1. Sono state depositate le motivazioni della decisione, di cui avevamo dato subito conto sulla base della relativa informazione provvisoria (clicca qui per accedervi), con la quale la terza sezione penale della S.C., all'indomani dell'ormai notissima sentenza Taricco della Corte di giustizia UE (sulla quale cfr. anche gli ormai numerosi contributi pubblicati dalla nostra Rivista, elencati nella colonna a destra) aveva disapplicato gli artt. 160 e 161 c.p. nel caso sottoposto al suo esame, in ossequio a quanto stabilito nella citata pronuncia dei giudici europei.

2. Nel caso di specie, il ricorrente era stato condannato in primo grado per il delitto di cui all'art. 2 d.lgs. 74/2000 in relazione a numerose fatture per operazioni inesistenti poi confluite nelle dichiarazioni relative ai periodi di imposta dal 2004 al 2007.

La condanna era stata poi confermata in secondo grado, avendo semplicemente la Corte d'appello - con sentenza depositata nell'ottobre 2014 - ridotto la pena a quella di 2 anni e 8 mesi di reclusione in relazione all'intervenuta prescrizione, nelle more del giudizio, dei fatti relativi al periodo di imposta 2004.

Nel ricorso per cassazione, l'imputato si doleva tra l'altro della mancata motivazione, da parte della Corte d'appello, sul diniego delle attenuanti generiche. La Suprema Corte, rigettate le residue doglianze, accoglie questo motivo di ricorso, rinviando alla corte territoriale per la conseguente rideterminazione della pena.

L'ulteriore problema che, tuttavia, si poneva al supremo collegio era se dovesse, altresì, rilevarsi d'ufficio la prescrizione, intervenuta nel gennaio 2015 nelle more del giudizio di legittimità, dei fatti relativi al periodo di imposta 2005. E qui il collegio addiviene a una risposta negativa, proprio sulla base della sentenza Taricco poc'anzi citata, disapplicando le disposizioni di cui all'art. 160 ultima parte e all'art. 161 c.p., nella parte in cui tali disposizioni stabiliscono limiti massimi complessivi al termine prescrizionale in caso di eventi interruttivi. In conseguenza di tale disapplicazione, il termine di prescrizione per i fatti relativi al periodo di imposta 2005, interrotto dalla sentenza di appello, deve secondo la Cassazione considerarsi ancora pendente, essendo decorso nuovamente nella sua ordinaria estensione di sei anni a partire dall'evento interruttivo medesimo.

3. La Cassazione giunge a questa conclusione in esito a un articolato percorso motivazionale, nel quale ripercorre anzitutto l'opinione dell'avvocato generale e i passaggi fondamentali della stessa sentenza Taricco. Di rilievo è in questo contesto l'affermazione (§ 15 della motivazione) secondo cui spetta esclusivamente al giudice comune - e non, dunque, alla Corte costituzionale - non solo l'applicazione, ma anche la stessa interpretazione della sentenza Taricco, il cui dispositivo pone invero qualche nodo non facilissimo da sciogliere per l'interprete (tanto con riferimento all'individuazione dei reati cui la sentenza è destinata ad applicarsi, quanto alla determinazione della soglia minima di gravità delle frodi agli interessi finanziari dell'Unione oggetto del giudizio, quanto - ancora - al requisito, di non facile accertamento sul piano processuale, per cui la disciplina che il giudice è chiamato a disapplicare deve determinare l'impunità in "un numero rilevante di casi" di frodi gravi lesive degli interessi finanziari dell'Unione.)

Il collegio ritiene, comunque, che tutti questi requisiti siano integrati nel caso sottoposto al suo esame. In particolare, la sentenza osserva come le frodi contestate in ciascun periodo di imposta abbiano comportato rilevanti evasioni dell'IVA da parte degli imputati, che certamente hanno in questo modo leso in misura importante gli interessi finanziari dell'Unione; mentre non affronta ex professo la questione se, in linea generale (e al di là, dunque, del caso concreto) la vigente disciplina degli artt. 160 e 161 c.p. abbia per effetto quello di determinare l'impunità di un numero rilevante di frodi agli interessi finanziari dell'Unione.

4. La parte più interessante della pronuncia è, peraltro, quella in cui il collegio si confronta con il dubbio relativo alla compatibilità degli obblighi posti a carico del giudice nazionale dalla sentenza Taricco con i principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale italiano e con i diritti inviolabili della persona umana: in una parola, con il dubbio relativo alla possibilità, o al dovere, per il giudice nazionale di azionare di fronte alla Corte costituzionale i c.d. controlimiti alle limitazioni di sovranità derivanti, ex art. 11 Cost., dall'adesione del nostro Paese all'Unione europea. Dubbio che, come è noto, ha condotto invece la Corte d'appello di Milano - in una decisione pronunciata anch'essa all'indomani della sentenza Taricco (clicca qui per accedervi) - a rimettere la relativa questione alla Consulta, che presto dovrà esprimersi sul punto.

La S.C. riprende qui, anzitutto, l'argomentazione della Corte di giustizia, che - in stretta aderenza a quanto osservato nella propria opinione dall'Avvocato generale Kokott - nega che la disciplina della prescrizione soggiaccia alle garanzie del nullum crimen sine lege, come consacrato dall'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione (CDFUE): norma, quest'ultima, il cui contenuto deve essere letto alla luce dell'art. 7 CEDU e della sua interpretazione da parte della Corte EDU, giusta il disposto dell'art. 52 CDFUE.

Rinviando il lettore a quanto più ampiamente illustrato in sede di primo commento alla sentenza Taricco, basti qui rammentare che - secondo l'interpretazione della Corte EDU fornita nella nota sentenza Coëme c. Belgio - la prescrizione deve considerarsi, dal punto di vista del diritto convenzionale, come un istituto di carattere eminentemente processuale, che attiene alle condizioni di esercizio dell'azione penale; con conseguente sua sottrazione alle garanzie sostanziali del nullum crimen e, segnatamente, alla garanzia dell'irretroattività della legge penale.

Non esiste dunque in ambito convenzionale né in ambito eurounitario un diritto fondamentale per l'individuo a non essere sottoposto a termini di prescrizione che non fossero già previsti al momento della commissione del fatto. Dal punto di vista del diritto europeo, nella sua duplice accezione, il termine prescrizionale può, dunque, legittimamente essere allungato - da parte del legislatore o, come nel nostro caso, per effetto di una sentenza della Corte di giustizia - anche durante il processo, senza che l'imputato possa dolersene.

5. Il problema più spinoso per la Cassazione era, però, se l'affermazione dell'estraneità della materia della prescrizione all'ambito di applicazione del principio di legalità in materia penale valga anche al cospetto della garanzia costituzionale interna di cui all'art. 25 co. 2 Cost.

Sul punto - che costituirà all'evidenza il cruciale thema decidendum per la Corte costituzionale nella sentenza con la quale dovrà pronunciarsi sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte d'appello milanese - la S.C. afferma in modo netto che la garanzia di cui all'art. 25 co. 2 Cost. non copre le disposizioni di cui agli artt. 160 ultima parte e 161 c.p., di cui in questa sede si discute (§ 18 della motivazione).

E ciò per una serie di ragioni, di cui è opportuno dare qui conto brevemente.

6. Il primo argomento addotto dalla Cassazione è che, ratificando il Quarto Protocollo alla Convenzione del Consiglio d'Europa sull'estradizione, l'Italia ha accettato il principio secondo cui l'estradizione verso lo Stato richiedente non è impedita dalla circostanza che, nel frattempo, il reato per cui tale Stato procede si è prescritto nell'ordinamento italiano. Secondo la Cassazione, l'Italia avrebbe in tal modo accettato altresì il principio - ben radicato nell'ordinamento europeo - secondo cui "la prescrizione non è propriamente un elemento della fattispecie penale" (§ 19).

L'argomento non ci pare, invero, irresistibile: anche ammesso che dalla ratifica del protocollo in questione possa trarsi un argomento nel senso indicato dalla Cassazione, resterebbe tutto da dimostrare che la disposizione del protocollo in questione sia legittima dal punto di vista della sua compatibilità con l'art. 25 co. 2 Cost., trattandosi di strumento convenzionale ratificato sulla base di legge ordinaria e quindi sottoposto esso stesso a verifica di compatibilità con la Costituzione, in forza dei notissimi principi sanciti dalle sentenze gemelle n. 348 e 349/2007 della Corte costituzionale.

7. Un secondo argomento speso dalla S.C. è tratto dalla natura meramente "dichiarativa" e non "costitutiva" della sentenza della Corte di giustizia.

Nel caso Taricco, la Corte di Lussemburgo si sarebbe in effetti limitata a interpretare una norma (l'attuale art. 325 TFUE) già da tempo esistente nel sistema del diritto primario UE, che ha soltanto topograficamente mutato numerazione e collocazione con il passaggio dal trattato di Maastricht a quello di Amsterdam e poi a quello di Lisbona. Una norma che, imponendo sin dal 1993 agli Stati membri un obbligo di tutela effettiva agli interessi finanziari dell'Unione e, in ogni caso, di una tutela equivalente a quella apprestata ai corrispondenti interessi finanziari nazionali, era già pienamente applicabile al momento in cui erano stati commessi i fatti da parte degli imputati nel caso di specie sottoposto ora all'attenzione della Cassazione.

Di talché la (implicita, ma chiara) conclusione: gli imputati non possono dolersi ora di un'applicazione, a proprio sfavore, di una norma già pienamente in vigore al momento del fatto, e dalla quale già discendeva l'illegittimità (e dunque l'inapplicabilità nei loro confronti) della disciplina di cui agli artt. 160 ultima parte e 161 c.p., incompatibile con la norma europea dotata di primazia. Ergo: nessun problema di applicazione retroattiva della legge penale.

Anche in questo caso, l'argomento non è irresistibile. Sarà anche vero che, formalmente, le sentenze della Corte di giustizia hanno natura dichiarativa, stabilendo come una norma già esistente nel sistema del diritto UE debba essere interpretata; ma risulta quanto meno difficile sostenere che l'imputato potesse prevedere, al momento dei fatti (e dunque tra il 2004 e il 2007), che la disciplina prevista dal codice penale italiano in materia di prescrizione sarebbe stata dichiarata dalla Corte di giustizia, nel 2015, contraria all'art. 325 TFUE, o alle disposizioni dei trattati di Maastricht e di Lisbona che ne costituiscono gli antecedenti. Ben pochi professori di diritto - e certamente, per quel che vale, non il sottoscritto - sarebbero stati in grado di formulare, allora, una simile previsione: figuriamoci gli imputati. Ed il principio di legalità in materia penale di cui all'art. 7 CEDU vieta, per l'appunto, che possa essere applicata all'imputato una pena imprevedibile al momento del fatto.

E allora, mi pare che il problema dell'applicazione retroattiva della disciplina della prescrizione risultante dalla sentenza Taricco non possa essere eluso, e richieda una risposta di fondo alla domanda - con cui, ripeto, la Corte costituzionale non potrà evitare di confrontarsi - se la disciplina della prescrizione nel suo complesso (ivi comprese le disposizioni di cui agli artt. 160 e 161 c.p., relative all'interruzione del suo corso) sia o no coperta dalle garanzie del nullum crimen, e dal suo corollario rappresentato dal divieto di applicazione retroattiva della legge penale più sfavorevole. 

8. Infine, la Corte di cassazione ritiene di trarre un argomento decisivo a proprio favore da un passaggio della sentenza n. 236/2011 della Corte costituzionale, nel quale quest'ultima - affrontando la distinta questione se una deroga al principio della retroattività della legge penale più favorevole in materia di prescrizione fosse costituzionalmente legittima - osservò come il problema allora in discussione nemmeno si ponesse nella prospettiva dell'art. 7 CEDU, posto che, come dimostrato dalla citata sentenza Coëme, la Corte EDU non considera la prescrizione come coperta dalla garanzia del nullum crimen. Poiché - osserva ora la Cassazione - la Corte costituzionale non ha ritenuto in quella occasione di azionare i controlimiti, ciò starebbe a significare che nemmeno dal punto di vista interno l'art. 25 co. 2 Cost. coprirebbe la materia della prescrizione.

Confesso di non comprendere a fondo l'argomento speso qui dalla S.C. Ma ho l'impressione che alla sua base possa radicarsi un fraintendimento sulla logica seguita, in quell'occasione, dalla Consulta: la quale negò la 'copertura' convenzionale sotto l'ombrello dell'art. 7 CEDU della materia della prescrizione, allo specifico scopo di evitare la conseguenza - altrimenti inevitabile - della estensione anche a tale materia del principio di retroattività della legge penale più favorevole, che la Corte EDU aveva enunciato a chiare lettere nella sentenza Scoppola c. Italia del 2009; conseguendo così l'obiettivo di salvare la disposizione all'epoca impugnata, al metro del più elastico parametro di cui all'art. 3 Cost., considerato da sempre la base normativa del principio di retroattività in mitius della legge penale (su tale sentenza, volendo, cfr. Viganò, Sullo statuto costituzionale della legge penale più favorevole, in questa Rivista, 6 settembre 2011).

La Corte costituzionale non aveva in quell'occasione, proprio alcuna necessità di azionare i controlimiti, dal momento che - stante l'estraneità della materia della prescrizione al nullum crimen convenzionale - le fonti sovranazionali pertinenti erano del tutto irrilevanti rispetto alla soluzione della questione allora sottoposta alla sua attenzione, che infatti fu risolta sulla base del parametro interno di cui all'art. 3 Cost.

Per tali ragioni, non mi riesce di comprendere come la sent. n. 236/2011 possa essere invocata a supporto dell'affermazione secondo cui la nostra Corte costituzionale considererebbe la materia della prescrizione (o, almeno, il combinato disposto degli artt. 160 e 161 c.p.) come estranea alla garanzia di cui all'art. 25 co. 2 Cost., per quanto attiene ai diversi corollari della riserva di legge e della irretroattività della legge penale che qui vengono in considerazione; la giurisprudenza costituzionale essendo, anzi, tutta orientata in senso opposto.

A meno, dunque, di argomentare nel senso che gli artt. 160 e 161 c.p., che trattano del problema specifico dell'interruzione del termine prescrizionale - ancorato sempre a precisi eventi processuali - abbia proprio per tale ragione natura soltanto processuale, a differenza delle altre disposizioni che compongono la disciplina della prescrizione (strada, questa, che non mi risulta sia mai stata esplorata dalla nostra dottrina e giurisprudenza), anche qui l'alternativa per la Corte costituzionale sarà netta, e non eludibile: confermare la consolidata giurisprudenza in materia di prescrizione, e per l'effetto dichiarare l'incompatibilità con il principio di legalità in materia penale - assunto quale 'controlimite' - con gli obblighi discendenti dalla sentenza Taricco, nel senso prefigurato dalla Corte d'appello di Milano; ovvero rimeditare e, se del caso, modificare la propria stessa giurisprudenza, alla ricerca, chissà, di qualche possibile - e a mio avviso auspicabile - soluzione di compromesso.

9. Una strada per addivenire a un possibile compromesso potrebbe essere quella, alla quale ho già avuto modo di accennare in sede di primo commento all'ordinanza della Corte d'appello di Milano, di distinguere nei singoli casi concreti a seconda che che la prescrizione sia già maturata, ovvero il suo termine sia ancora pendente.

Nel primo caso si potrebbe sostenere - con il conforto della stessa opinione dell'Avvocato generale Kokott - che l'imputato abbia già conquistato, per così dire, un 'diritto quesito': un diritto a essere lasciato in pace dalla giurisdizione penale, che non potrebbe più essere rimesso in discussione per effetto di un novum normativo, come quello che si è prodotto - nella sostanza delle cose - per effetto della sentenza Taricco.

Nel secondo caso, invece, si potrebbe più agevolmente argomentare nel senso che non esisteva per l'imputato alcuna aspettativa giuridicamente tutelata - tanto meno sub specie di un diritto fondamentale - a godere del termine di prescrizione previsto dalla legislazione vigente al momento della commissione del fatto, e che pertanto nulla vieta che i termini di prescrizione non ancora scaduti possano essere allungati per effetto di una decisione legislativa (come accadde in Germania negli anni sessanta e, per l'appunto, in Belgio, nel caso di specie che dette origine alla sentenza Coëme), ovvero per effetto di una sentenza che, in effetti, modifica lo stato del diritto vigente, come quella della Corte di giustizia nel caso Taricco.

La Cassazione sembra evocare, in questa sentenza, una simile distinzione, laddove (§ 23 della motivazione) esclude - peraltro senza porsi nemmeno il problema della propria legittimazione processuale a procedere in tal senso, in assenza di impugnazione da parte della pubblica accusa - di poter revocare la dichiarazione della Corte d'appello di prescrizione dei fatti di reato commessi in relazione all'anno fiscale 2004 dagli imputati.

Anche qui, però, mi pare che la Cassazione incorra in un fraintendimento: l'effetto estintivo del reato previsto dal codice penale si produce infatti nei confronti dell'imputato in relazione al mero fatto del decorso del termine previsto dall'art. 157, in combinato disposto con le altre disposizioni che determinano il prodursi dell'effetto estintivo (tra cui gli artt. 160 e 161 c.p.), indipendentemente dalla dichiarazione dell'avvenuto decorso del termine ad opera di un giudice.

Una possibile soluzione coerente con l'idea della salvezza del 'diritto quesito' avrebbe potuto, semmai, essere quella di far salve le prescrizioni già maturatesi nelle more del giudizio di cassazione (rispetto alle quali legittimamente i prevenuti avevano già tirato un sospiro di sollievo, per essersi ormai estinti i relativi reati a partire dal gennaio 2015), con conseguente annullamento della sentenza per la rideterminazione della pena anche in conseguenza di tali prescrizioni medio tempore intervenute; neutralizzando al tempo stesso la prescrizione in conseguenza della disapplicazione, pro futuro, degli artt. 160 e 161 c.p. rispetto ai fatti non ancora prescritti alla data della pubblicazione della sentenza Taricco (3 settembre 2015), sui quali verterà ora il giudizio di rinvio e l'eventuale ulteriore giudizio di cassazione.

10. Molti sono, insomma, i problemi che restano ora sul tavolo della Corte costituzionale, la cui delicatezza è mostrata in tutta la loro evidenza proprio da questa sentenza della Cassazione. Una sentenza che, in definitiva, evita i problemi più che affrontarli alla radice, senza affrontare funditus il problema cruciale del rapporto tra disciplina della prescrizione e principio di legalità in materia penale, nella sua dimensione interna ed europea.