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1. Con la sentenza in epigrafe, la terza Sezione penale della Cassazione si è pronunciata nuovamente sulla possibilità di disporre la nota e controversa confisca c.d. urbanistica di cui all’art. 44 T.U. edilizia nei confronti della persona giuridica, proprietaria degli immobili oggetto dell’apprensione statuale, che non abbia preso parte al processo penale in cui è stata inflitta. In estrema sintesi, nel rigettare il ricorso dinanzi ad essa proposto, la Suprema Corte ha affermato expressis verbis che “con riferimento alla confisca per il reato di lottizzazione abusiva, il principio espresso dall’art. 7 CEDU, come interpretato nella sentenza della Corte EDU del 28/06/2018 nella causa GIEM s.r.l. e altri contro Italia, è rispettato attraverso la partecipazione del terzo, persona giuridica, al procedimento di esecuzione, in cui detto terzo può dedurre tutte le questioni, di fatto e di diritto, che avrebbe potuto far valere nel giudizio di merito, cui è rimasto estraneo”.

2. Giova, innanzitutto, riassumere brevemente il caso concreto da cui trae origine la pronuncia in commento.

Nel gennaio 2016, la Corte di appello di Catania aveva confermato la condanna per il reato di lottizzazione abusiva (art. 44, co. 1, lett. c T.U. edilizia) a carico dell’amministratore unico di un’impresa edile del luogo, che aveva costruito un imponente centro intrattenimenti in spregio dei vincoli paesaggistici ed ambientali insistenti nell’area. Contestualmente, la Corte territoriale aveva ordinato la confisca delle opere abusivamente edificate nonché del terreno sul quale le stesse erano state costruite, di proprietà di Unicredit Leasing S.p.A. Proposto ricorso per cassazione, la Suprema Corte annullava senza rinvio l’impugnata sentenza per essersi il reato estinto per intervenuta prescrizione, mantenendo però ferma la statuizione relativa alla misura ablativa.

Dinanzi alla Corte di appello di Catania, in funzione di giudice dell’esecuzione, formulava istanza di revoca ex art. 676 c.p.p. dell’ormai definitiva confisca Unicredit Leasing S.p.A., in qualità di terzo proprietario del terreno sopra il quale erano stati costruiti i manufatti abusivi. L’appezzamento era stato, infatti, acquistato dalla società del gruppo bancario Unicredit in epoca precedente all’avvio dei lavori e successivamente ceduto dalla stessa all’impresa edile siciliana, mediante un contratto di sale and lease back (c.d. locazione finanziaria di ritorno). Avverso l’ordinanza di rigetto del giudice catanese, la società proponeva ricorso per cassazione, lamentando in particolare – per quel che qui interessa – il vizio di violazione di legge, con riferimento all’art. 7 CEDU, poiché la confisca urbanistica era stata irrogata, a suo carico, all’esito di un procedimento cui era rimasta, fin dall’inizio, totalmente estranea e andava, pertanto, considerata convenzionalmente illegittima alla luce della recente pronuncia della Grande Camera della Corte EDU nel caso G.I.E.M e altri c. Italia[1].

3. Gli Ermellini muovono le proprie argomentazioni proprio dalla ricognizione di quanto affermato in subiecta materia dalla citata sentenza della Corte europea. I giudici di Strasburgo, sulla scorta dell’ormai conclamata afflittività della misura ablativa in parola[2] e dell’applicabilità alle persone giuridiche del divieto di responsabilità penale per fatto altrui ricavabile dall’art. 7 CEDU, hanno sancito l’incompatibilità con tale principio convenzionale di “una confisca” – avente natura sostanzialmente penale, quale quella urbanistica – “disposta […] nei confronti di soggetti o enti che non siano stati parti nel procedimento [che la infligge]”[3]. La mancata partecipazione dell’ente al procedimento che applica la confisca, a ben vedere, non rappresenta che una “situazione fisiologica”[4] (o, meglio, patologica!) del nostro ordinamento, posto che la lottizzazione abusiva non risulta contemplata nel catalogo dei reati-presupposto della responsabilità da reato degli enti di cui al D.Lgs. 231/01.

4. Tanto premesso, la Cassazione osserva però che, nonostante la persona giuridica proprietaria del bene espropriato non possa, a diritto vigente, partecipare al processo di cognizione in cui si decidono le sorti della confisca, “non è sfornita di strumenti di tutela, perché […] può rivolgersi al giudice dell'esecuzione, così instaurando un "procedimento" penale per far valere le proprie ragioni, in fatto e in diritto”.

Muovendo dal presupposto che la sentenza passata in giudicato che ha disposto la confisca-sanzione non produce effetti nei confronti dell’ente pretermesso dal processo, i giudici di legittimità evidenziano come al giudice dell’esecuzione spetti il “potere-dovere di accertare in modo autonomo la sussistenza del reato e l’estraneità ad esso della persona giuridica” e, a tal fine, “può attivare i più ampi poteri istruttori, nei limiti, ovviamente, delle questioni dedotte”. In particolare, la Cassazione ricorda che – ai sensi del nostro codice di rito – il giudice dell’esecuzione, in quanto destinatario della competenza a decidere in ordine alla sussistenza dei presupposti di applicabilità legittimanti la confisca (art. 676 co.1 c.p.p.) “può assumere i necessari mezzi di prova, ai sensi dell'art. 666, comma 5, cod. proc. pen., ivi compresa l'esame di testimoni e il conferimento di perizia, come si desume dall'art. 185 disp. att. cod. proc. pen., così assicurando il diritto alla prova e il rispetto del principio del contraddittorio”.

5. Ciò chiarito, la sentenza qui in commento precisa poi come le ragioni del terzo estraneo, sia esso persona fisica o giuridica, risultino pienamente tutelate anche nel caso in cui la misura ablativa definitiva venga preceduta dal sequestro preventivo ad essa prodromico di cui all’art. 321 co.2 c.p.p. Nelle more del giudizio di primo grado, infatti, la societas titolare dei beni sequestrati può esperire avverso la cautela reale tutte le impugnazioni cautelari (i.e. riesame, appello e ricorso per cassazione) trattandosi di “persona alla quale le cose sono state sequestrate”.

Con il sopraggiungere della sentenza di primo grado che dispone la confisca (ma, si badi, prima che questa passi in giudicato, altrimenti si potrà agire solo in executivis come si è appena visto), invece, la situazione cambia. Richiamando il principio di diritto espresso dalla Sezioni Unite Muscari del 2017[5], avallato peraltro dalla stessa Corte Costituzionale[6], la Cassazione ribadisce che, in tale scenario, il terzo proprietario rimasto estraneo al processo di primo grado può adire direttamente il giudice della cognizione (e non più quello della cautela) per chiedere la restituzione del bene e, in caso di diniego, proporre appello ex art. 322 bis c.p.p. dinanzi al Tribunale del riesame.

6. In definitiva, quindi, “la mancata previsione della partecipazione al giudizio dei terzi interessati” – chiosano i giudici di legittimità – non è contraria all’art. 7 CEDU, come interpretato dalla Corte EDU nella sentenza G.I.E.M., “potendo gli stessi esercitare rimedi cautelari nel corso del procedimento penale ed incidente di esecuzione avverso la statuizione definitiva della misura reale”.

Alla luce delle argomentazioni sopra esposte, la Sezione terza della Cassazione, concludendo per l’infondatezza della denunciata violazione di legge e non rilevando la buona fede in capo alla ricorrente (che ne aveva rivendicato la sussistenza con il secondo vizio di legittimità, la cui analisi esula dalla presente trattazione), ha rigettato il ricorso proposto dalla società, condannandola al pagamento delle spese processuali.

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7. Prima di formulare una riflessione “a prima lettura” della sentenza che qui segnaliamo, ci pare opportuno riepilogare brevemente l’indirizzo della giurisprudenza di legittimità, in tema di confisca urbanistica e partecipazione dell’ente a processo, immediatamente successivo alla pronuncia della Corte di Strasburgo. La prima “risposta” del nostro Giudice della legge alla sentenza G.I.E.M. dello scorso giugno si era infatti registrata nel gennaio 2019, con una pronuncia della stessa Sezione terza[7], espressamente richiamata nella motivazione della decisione in commento. In tale occasione, nell’affrontare la medesima questione che ora ci occupa, la Suprema Corte aveva parimenti escluso ogni violazione con l’art. 7 CEDU, ritenendo non necessario, ai fini della legittimità (convenzionale) della confisca urbanistica, la partecipazione dell’ente titolare del bene oggetto dell’ablazione al giudizio di cognizione. I giudici di legittimità hanno motivato tale conclusione affermando che, se è vero che “la partecipazione della persona giuridica al processo penale di cognizione può essere assicurata, nel rispetto dei principi convenzionali, attraverso l’applicazione estensiva di norme interne (artt. 197 c.p. e 89 c.p.p.)”, l’ente rimasto estraneo al processo “può far valere le sue ragioni innanzi al giudice dell’esecuzione”, il che escluderebbe – ad avviso della Cassazione – ogni vulnus ai suoi diritti convenzionalmente riconosciuti.

Nel riportarsi a tale decisum, la sentenza annotata non fa che ribadire quanto affermato in subiecta materia dalla giurisprudenza di legittimità, confermando la perfetta idoneità dello strumento dell’incidente di esecuzione a “compensare” la mancata partecipazione dell’ente al processo, sul presupposto che in tale sede l’ente potrà avanzare tutte le sue pretese, come se fosse nel giudizio di merito.

Tanto premesso, la soluzione fornita dalla giurisprudenza non sembra del tutto convincente perché non risolve davvero le criticità rilevate a Strasburgo.

8. Il problema appare di per sé evidente (o, almeno, lo è agli occhi dei giudici europei): se deve considerarsi ormai pacifico che la confisca urbanistica rientri a pieno titolo nella materia penale, intesa in senso convenzionale (e su questo anche la Cassazione non sembra dubitare), allora pare giocoforza ammettere che al soggetto proprietario del bene, in quanto diretto destinatario di una “pena”, vada assicurato – al pari dell’imputato – l’intervento nella sede processuale in cui si discute della sua applicazione, e cioè il giudizio di cognizione.

Come si è visto, però, la Cassazione ritiene comunque legittima la confisca urbanistica disposta a carico di un ente che non abbia partecipato al processo, sull’assunto che l’ordinamento, attraverso l’istituto di cui all’art. 676 c.p.p., gli consentirebbe ugualmente la possibilità di rappresentare le proprie ragioni dinanzi ad un giudice e di esercitare così il proprio diritto di difesa. L’immediata conseguenza è che la posizione della persona giuridica, che pur subisce in via diretta la confisca-pena, viene sostanzialmente assimilata dalla giurisprudenza italiana a quella di una parte eventuale, il cui intervento nel processo andrebbe pertanto ritenuto meramente occasionale e facoltativo. Del resto, come si è sopra sottolineato, è la stessa Cassazione a scrivere che il giudice della cognizione può - ma non deve - disporre la citazione in giudizio dell’ente (mediante l’applicazione estensiva della disciplina di cui agli artt. 197 c.p. e 89 c.p.p. in tema di citazione delle persone giuridiche obbligate al pagamento della pena pecuniaria), avendo lo stesso facoltà di agire in ogni tempo davanti al giudice dell’esecuzione.

La soluzione poi, avallata sia dalle Sezioni Unite della Cassazione che dalla Consulta, per cui il soggetto proprietario raggiunto dal sequestro preventivo potrebbe impugnare la cautela reale anche dopo la sentenza di primo grado, direttamente dinanzi al giudice di cognizione e finché non intervenga il giudicato, non sposta in realtà i termini della questione: il rimedio dell’appello cautelare, infatti, si rivolge pur sempre ad un titolo diverso (il sequestro) rispetto a quello che dispone la confisca (e cioè la sentenza di condanna di primo grado, quantunque non ancora esecutiva)[8].

9. Ma davvero ci si può accontentare di una tutela meramente incidentale ed eventuale[9], quale quella offerta dalle impugnazioni cautelari o dall’incidente di esecuzione, quando l’ordinamento prescrive l’applicazione di una “pena”, come deve ormai essere inquadrata la confisca urbanistica?

L’incidente di esecuzione, individuato dalla Corte quale strumento principe a disposizione della societas pretermessa dal processo, non rappresenta che una soluzione compromissoria, la quale, per quanto apprezzabile non soddisfa in modo effettivo le ragioni della persona giuridica. Sebbene anche in tale contesto, come ricordato dalla pronuncia analizzata, possa realizzarsi il contraddittorio e possano trovare attuazione altri importanti diritti difensivi, l’ambito cognitivo e decisorio del procedimento di esecuzione risulta, in ogni caso, vincolato e circoscritto. Non trattandosi di un mezzo di impugnazione straordinario, l’istituto processuale in discorso non potrebbe consentire una rivalutazione ovvero un nuovo accertamento dei fatti oggetto del precedente giudizio di cognizione e, quindi, l’opportunità di contraddire la ricostruzione probatoria e valutativa consacrata nel giudicato, che ben potrebbe contenere profili rilevanti anche in riferimento alla situazione giuridica dell’ente colpito dalla confisca[10]. Del resto, in tempi non sospetti, era stata la Corte di cassazione stessa ad esprimersi in questi termini[11].

A tal riguardo, va poi rilevato che l’utilizzo dell’incidente di esecuzione al fine di – citando le parole della Corte – “accertare in modo autonomo la sussistenza del reato e l’estraneità ad asso della persona giuridica”, rischia di attribuire al giudice dell’esecuzione “un irrituale potere di ripetere la cognizione in idem factum”[12], che dovrebbe ritenersi precluso dal divieto di bis in idem processuale. La funzione propria che il nostro codice di rito assegna all’incidente di esecuzione e al relativo giudice è, infatti, quella di svolgere di un’indagine limitata al controllo dell’esistenza di un titolo esecutivo legittimamente emesso.

10. In conclusione, rinviando ad altre sedi la trattazione funditus della spinosa questione che qui abbiamo potuto solo abbozzare senza alcuna pretesa di esaustività, la soluzione interpretativa de lege lata  che ci appare non solo preferibile ma anche obbligata, alla luce di quanto statuito dalla sentenza G.I.E.M., sarebbe quella di riconoscere la citazione dei terzi estranei, titolari di diritti reali sui beni confiscandi, non più in termini di possibilità per il giudice ma di obbligatorietà. Solo così infatti potrebbe assicurarsi al terzo estraneo colpito dalla confisca il diritto di partecipare al processo e, quindi, di difendersi a pieno fin dal giudizio di primo grado. Una simile soluzione, del resto, è oggi prevista dal nuovo comma 1 quinquies all’art. 104 bis disp. att. c.p.p.[13] (introdotto dal D.Lgs. 14/2019) che impone con riferimento ad alcune particolari categorie di beni la citazione dei «terzi titolari di diritti reali o personali di godimento sui beni in sequestro» nel processo di cognizione.

[1] C. eur. dir. uomo, Grande Camera, sent. 28 giugno 2018, G.I.E.M. e altri c. Italia, in questa Rivista, 3 luglio 2018, con nota di Galluccio, Confisca senza condanna, principio di colpevolezza, partecipazione dell’ente al processo: l’attesa sentenza della Corte edu, Grande Camera, in materia urbanistica, cui si rimanda per ogni ulteriore approfondimento.

[2] L’afferenza alla matière penale della misura ablativa di cui al T.U. edilizia era stata, infatti, già affermata – alla stregua dei noti criteri Engel – dalla Corte EDU stessa nelle celebri sentenze Sud Fondi (2009) e Varvara (2013). Per un’attenta disamina della portata di tali decisioni si veda Lo Giudice, Confisca senza condanna e prescrizione: il filo rosso dei controlimiti, in questa Rivista, 28 aprile 2017.

[3] § 274 della sentenza G.I.E.M. c. Italia.

[4] Così Galluccio, op. cit.

[5] Cass., SSUU, sent. 20 luglio 2017 (dep. 19 ottobre 2017), n. 48126, Pres. Canzio, Rel. Fumo, Ric. Muscari, in questa Rivista, fasc. 11/2017, p. 238 ss., con nota di Verzeletti, Appello ex art. 322-bis c.p.p. per il terzo proprietario del bene confiscato con sentenza non definitiva: una garanzia incomprimibile.

[6] Il riferimento è a Corte cost., sent. 24 ottobre 2017 (dep. 6 dicembre 2017), n. 253, Pres. Grossi, Rel. Lattanzi, in questa Rivista, fasc. 1/2018, p. 265 ss., con nota di Andolfatto, Confisca disposta con sentenza di primo grado e appello dei terzi proprietari: la Corte costituzionale dichiara l’inammissibilità delle questioni sollevate dalla Corte di cassazione.

[7] Cass., Sez. III, sent. 23 gennaio 2019 (dep. 26 febbraio 2019), n. 8350, non massimata.

[8] A tacer poi del fatto che rimarrebbe comunque sprovvisto medio tempore di ogni tutela il terzo che subisca la misura ablativa solo in sentenza, in quanto non preceduta dal sequestro ad essa finalizzato (sebbene ciò rappresenti un caso abbastanza infrequente nella prassi). Esso, infatti, non potendo né appellare il capo della sentenza di primo grado che dispone la confisca né proporre ricorso per cassazione avverso la stessa in ossequio al principio di tassatività di cui all’art. 568 c.p.p., risulta obbligato ad attenderne il passaggio in giudicato, per poter poi agire con l’istanza di cui all’art. 676 c.p.p. A ben vedere, ciò rappresenta una restrizione piuttosto considerevole, considerata anche la durata media dei procedimenti penali nel nostro ordinamento. 

[9] Com’è noto, infatti, il procedimento di esecuzione può avviarsi, in via di regola, solo ad impulso di parte e mai ex officio, salvo alcune particolari ipotesi tassativamente previste dal codice di rito.

[10] Evidenzia in modo efficace tali profili critici Spagnolo, Sequestro, confisca e diritti dei terzi: c’è un giudice a Berlino?, in Proc. pen. e giust., n. 2/2018, p. 285, per cui “resta il fatto che l’incidente di esecuzione può non garantire pienamente i diritti del terzo, perché risulta comunque influenzato dall’esistenza della decisione irrevocabile posta a monte, nel cui ambito potrebbero essere state prese in considerazione – senza contraddittorio effettivo con il titolare formale del diritto di proprietà – profili di ricostruzione probatoria e valutativi rilevanti anche in rapporto alla condizione giuridica del terzo, in potenziale violazione del principio del contraddittorio, inteso come garanzia partecipativa del soggetto interessato ai momenti di elaborazione probatoria e di valutazione del materiale, ex art. 111 Cost.”.

[11] “In tema di confisca, il terzo estraneo al reato può far valere il diritto alla restituzione con la proposizione di incidente di esecuzione, nell'ambito del quale, escluso che possano essere rivalutate le ragioni della confisca, può dimostrare la sussistenza del diritto di proprietà e l'assenza di ogni addebito di negligenza”. Così Cass. pen., Sez. I, 11 novembre 2011 (dep. 20 dicembre 2011), n. 47312, in CED Cass. 251415.

[12] In questi termini Gaeta, Cassazione vs. Corte europea in tema di confisca: la storia infinita, in Arch. pen., 2019, n. 1, p. 4.

[13] Con esclusivo riguardo alle peculiari ipotesi in cui il sequestro preventivo cautelare abbia ad oggetto “aziende, società ovvero beni di cui sia necessario assicurare l'amministrazione” ovvero in quelle di “sequestro e confisca in casi particolari previsti dall'art. 240 bis c.p.”, il comma 1 quinquies dell’art. 104 bis c.p.p. dispone infatti che nel conseguente processo di cognizione “devono essere citati i terzi titolari di diritti reali o personali di godimento sui beni in sequestro, di cui l'imputato risulti avere la disponibilità a qualsiasi titolo”.