[Traducción: Ignacio Castillo Val]

Según la sentencia adjuntada, no puede más que excluirse, a la luz de la nueva formulación del art. 73 bis Inciso 1 letra a) d.P.R. 309/1990, introducida con la l. 21.02.2006, n. 49 (de conversión del d.l. 30.12.2005 n. 272), la relevancia penal de la adquisición y tenencia, con la finalidad del uso colectivo, de sustancias estupefacientes. Tal norma incrimina a quien exporte, importe, adquiera o reciba a cualquier título, o como sea tenga ilícitamente sustancias estupefacientes o sicotrópicas, que por cantidad, modo de presentación o por otras circunstancias, aparezcan destinadas a un "uso no exclusivamente personal" al cual no es equiparable, desde la perspectiva plurisubjetiva, la adquisición con la finalidad del uso en grupo.

 La sección III de la Casación aclara, respetando la interpretación "restrictiva" de la norma incriminadora, de la cual es promotora, y en abierto contraste con la exegesis de la norma entregada por la Sección VI en la sentencia del 26 de enero de 2011 n. 8366 (comentada sintéticamente aquí, y en un modo más profundo en G. Amarelli, L'uso di gruppo tra modifiche normtive ed overruling, en Riv. it. dir. e proc. pen. 2011, páginas 1038 s.s.), la razón por la cual el concepto de uso colectivo de estupefacientes es incompatible con el uso exclusivamente personal.

 En extrema síntesis, de hecho, la Sección Sexta, con la sentencia 8366/2011, había considerado que la adquisición y tenencia de sustancia estupefaciente, destinada a ser consumida, en un lugar y tiempo ciertos, por un grupo predeterminado de sujetos, debería ser atribuida relevancia solamente como ilícito administrativo, envolviendo tal tipo penal en el concepto de "uso exclusivamente personal"  que actuaria como límite, en el art. 73 d.P.R. 309/90, entre la responsabilidad penal y aquella exclusivamente administrativa. Porque del examen del trabajo parlamentario no se puede deducir claramente la intención del legislador histórico de atribuir relevancia penal a cualquier forma de adquisición de estupefaciente con la finalidad al uso colectivo, la Sexta sección le daba a la norma incriminadora la interpretación más favorable al reo, considerando superponibles las nociones de uso colectivo y de uso exclusivamente personal de estupefacientes, aunque bajo ciertas condiciones estrictas, o sea la plena prueba en orden a: 1) al consumo del estupefaciente de parte incluso del sujeto encargado de comprarlo; 2) la certeza de la identidad de los componentes del grupo de implicados, desde el momento de conferir el mandato de adquisición de droga; 3) la común y compartida voluntad de procurarse el estupefaciente desde el momento del acuerdo para la adquisición, con acuerdo sobre el tiempo y lugar del empleo (consumo);4) la unidad  del comportamiento del grupo,  intención entonces, como sujeto unitario, al cual atribuirle los efectos de la adquisición de los estupefacientes realizada sin ulteriores mediadores.

 De manera diversa la Sección Tercera, tornando ampliamente sobre la cuestión (como ya lo había hecho en un pasaje contenido, como un obiter dictum, en la parte motivada de la Casación Penal, Sección III n. 12.01.2011 n. 7971, disponible en De Jure y sucesiva al revirement de la Sección Sexta de enero), busca rebatir esa orientación según las motivaciones que sintéticamente se exponen:

 1) Interpretación literal según la voluntad del legislador. La adición del adverbio "exclusivamente" del art. 73 inciso 1 bis letra a), introducción en sede de modificación del d.l. 30.12.2005 n. 272, en una enmienda en la cual estuvo puesta la confianza del Gobierno, e indica la voluntad del legislador de reprimir con la mayor severidad los fenómenos criminales conectados con el uso de sustancias estupefacientes: además, al introducir tratamientos sancionatorios más rigurosos reforma ha, por tanto, querido contrarrestar cualquiera forma de difusión de los estupefacientes, incluso comprendiendo la adquisición con la finalidad del uso colectivo.

 2) Interpretación constitucionalmente orientada. La Sección tercera advierte, asimismo, como la Corte Constitucional, en la sentencia n. 360/1995, había denegado revisar una disparidad de tratamiento en la atribución de relevancia penal al solo cultivo con la finalidad del uso personal de estupefacientes (en el caso de especie de canabis) y no también a la posesión y adquisición de estupefacientes, si bien orientadas al mismo fin. En tal resolución el Giudice delle Leggi ha destacado, como no pueda probarse que la "cosecha" fruto del cultivo de especies vegetales de las cuales se extraen dichas sustancias, haya sido destinado al uso personal del sujeto activo, subrayando como el cultivo de estupefacientes no sea un antecedente necesario al uso personal penalmente irrelevante. A la conducta de cultivar sustancias estupefacientes ha sido, entonces, atribuida la misma ofensividad del, así llamado, trafico, Conducta que no es necesariamente sintomática del consumo de estupefacientes, y, luego, no penalmente irrelevante como, en cambio, la posesión para el uso personal (cfr. Corte Constitucional, sent., 24 julio 1995, n. 360, in DeJure). Según la sentencia en comento, la Corte Constitucional, habría, con la resolución recién indicada, entregado un argumento a favor de una interpretación restrictiva de la noción de "uso personal" de estupefaciente, implícitamente afirmando que debe ser atribuida relevancia penal a cualquiera forma de difusión de sustancia estupefaciente o psicotrópica. La noción de uso personal debería interpretarse, entonces, como fruto de una norma excepcional y especifica, con la consecuente preclusión de ampliarla mediante alguna analogía;

 3) Originaria falta de efectos del mandato in rerum propia al objeto ilícito. La Sección tercera destaca, además, como la interpretación efectuada por la Sección Sexta se funda en una suerte de "mandato de adquisición colectivo", conferido por los interesados en el estupefaciente a un miembro perteneciente al grupo, aunque lo haga en su interés (en estos términos se habla de mandato in rerum propia). Teniendo por objeto la adquisición de estupefacientes y, entonces, ser aquello una conducta penalmente relevante, tal mandato sería ilícito y, en el sentido del conjunto dispuesto por los artículos 1418 inciso 2 y 1346 c.c., nulo. Subrayando la sentencia en comento que un contrato nulo, afectado de un vicio apreciable de oficio, debe ser considerado típicamente inocuo de efectos, y que, luego, ningún efecto pueda serle atribuido incluso en el ámbito penal, tanto más aquel de excluir la relevancia penal al hecho cometido entre los participantes del acuerdo ilícito.

 4) Contradictoriedad de la eximente del uso colectivo con el principio a la base del concurso de personas en el delito. En fin, la sentencia en comento subraya que la "división ideal" de la cantidad de estupefaciente, adquirida por el mandante con la finalidad del uso colectivo, por el número de participantes al acuerdo ilícito, que ha sido el expediente utilizado en la interpretación extensiva de la norma incriminadora para repartir la entera sustancia adquirida por el mandatario en dosis individuales para el uso exclusivamente personal, constituye un "exceso" en relación al instituto del concurso de personas en el delito. de hecho, así, la disciplina del concurso de personas en el delito, que permite atribuir, en razón de la norma extensiva de la punibilidad (art. 110 c.p.), relevancia penal a las conductas que representan incluso solo una fracción del hecho típico descrito en la norma incriminadora, con tal que este causalmente orientada a la comisión del delito, vendría utilizada con la finalidad de "dividir" el hecho cometido entre los participantes del acuerdo delictual, pero para excluir la relevancia penal.

 Aunque resultan muy eficaces y sugestivas, las objeciones propuestas por la Tercera Sección a la interpretación ofrecida por la sentencia 8366/2011 no parecen completamente concluyentes, y por lo demás, en parte, son rebatibles.

 En efecto, al argumento sub 1), podría refutársele que la posición de la confianza sobre la enmienda al decreto ley 272/2005, introducido en sede de modificación,  relativo propiamente a la reformulación del art. 73 d.P.R. 309/1990, ha impedido un debate parlamentario serio que permita extraer argumentos unívocos sobre la intención del legislador histórico, considerando además la diversidad de opiniones que surgieron en el debate, bastante breve, terminado en el Senado en las secciones del 6 y 7 de febrero del 2005 (presione aquí para acceder al trabajo parlamentario)

 En cuanto al argumento sub 2), no convence del todo la equiparación del uso colectivo de estupefacientes a la cuestión examinada por la Corte Constitucional en la sentencia 360/1995. Si bien la Corte Constitucional había criminalizado, en la sentencia en referencia, cualquiera conducta no necesaria ni inmediatamente prodrómica al uso personal de estupefaciente, la adquisición con la finalidad del consumo en grupo, si consentida en los límites estrictos individualizados en la jurisprudencia de la Sección Sexta, no pareciera  influir sobre la difusión de los estupefacientes en los mismos términos que el cultivo de la sustancia. La adquisición de estupefacientes  encargada por un grupo predeterminado de sujetos que ha decidido cuando y donde consumirlos, de hecho, no parece contribuir a incentivar inmediatamente la difusión del uso de la drogas, en tanto que sea probado que la adquisición para el grupo de parte del "mandante", habría podido concretamente ser sustituido por la adquisición de cualquiera de los implicados (prueba, de per se, lejos de ser sencilla). La adquisición con la finalidad del uso colectivo no parece, en consecuencia, dotada del mismo grado de reproche atribuido al cultivo y al tráfico de estupefacientes.

 En cuanto, ahora, al argumento sub 3), podría destacarse cómo para el ordenamiento civilistico, si bien principalmente en vía normativa, no es extraño el reconocimiento de los efectos a los contratos nulos, que, por definición, no deberían producir algún efecto sin esa estipulación (para un ejemplo sobre esto vid. el art. 2126 c.c.). La misma sentencia en comento, en realidad, aun rechazando cualquier interpretación del mandato a la adquisición de grupo de estupefacientes que consienta a las partes del contrato de aprovecharse de los efectos de un contrato nulo por ilicitud del objeto, sugiere atribuir relevancia al acuerdo para la adquisición de grupo con la finalidad del reconocimiento de las atenuantes genéricas o de la determinación de la pena en concreto.

 Por último, en cuanto al argumento sub 4), tal objeción es perfectamente espejo a la interpretación ofrecida por la sentencia 8366/2011: utiliza los mismos argumentos y las mismas instituciones como referencia, con la finalidad de extraer conclusiones diametralmente opuestas a la interpretación extensiva del art. 73 inciso 1 letra a) d.P.R. 39/1990.

 Puede, entonces, deducirse que en el evento que la Sección Sexta no se adecue, espontáneamente, a la interpretación restrictiva pronunciada por la Sección tercera, no se podrá eludir la remisión de la cuestión a las Secciones Unidas.

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