1. Può darsi che la sentenza in commento abbia scelto la migliore possibile tra le soluzioni che si erano formate in una giurisprudenza controversa delle sezioni semplici, e cioè in un "luogo" del diritto che non è il migliore possibile dei mondi. E può darsi, quindi, che ci si debba solo limitare ad aderire a essa e plaudire all'avvenuto superamento del contrasto.

Ma può anche darsi che le ragioni addotte a sostegno mostrino, a un'analisi più attenta, qualche crepa; che le perplessità su certi passaggi troppo "veloci" non siano fugate. E allora occorre smorzare gli entusiasmi e aprire lo scrigno dei dubbi sullo scorrevole fluire della motivazione.

La sentenza così riassume la questione all'esame delle Sezioni unite: "se possa ritenersi ammissibile la proposizione del ricorso straordinario per errore di fatto di cui all'art. 625-bis cod. proc. pen. avverso la sentenza della Corte di cassazione che abbia pronunciato l'annullamento con rinvio soltanto in riferimento alla questione relativa alla sussistenza di una circostanza aggravante, e che, dunque, abbia determinato la irrevocabilità del giudizio in punto di sussistenza della responsabilità penale". E, poco dopo, chiarisce come la soluzione di essa dipenda dall'individuazione del momento in cui si determina lo status di condannato che solo legittima la proposizione del ricorso in questione.

Apriamo subito una parentesi: è noto che soltanto "a favore del condannato" è ammessa "la richiesta per correzione dell'errore materiale o di fatto contenuto nei provvedimenti pronunciati dalla Corte di cassazione". Lo afferma l'art. 625-bis c.p.p.: ma che il testo sia poco perspicuo è dato di solare evidenza. E non solo perché accomuna, in una formula ridondante, due situazioni ben diverse (la prima delle quali, peraltro, già disciplinata dall'art. 130 c.p.p., con evidente sovrapposizione di norme e necessità di coordinamento in sede interpretativa), ma soprattutto perché, senza plausibile motivo, sottrae ad altre parti che pure potrebbero avere subito pregiudizio dalla svista nella lettura degli atti della Corte di cassazione rimedi correttivi a garanzia dei propri diritti nel processo. Non si capisce, ad esempio, perché un p.m. che abbia impugnato tempestivamente per cassazione la sentenza di merito e si sia visto dichiarare (erroneamente) inammissibile, perché fuori termine, il ricorso, non possa ottenere che la Corte ritorni sui suoi passi (sul suo errore nella lettura degli atti) e lo riesamini.

Paradossalmente - e qui chiudiamo la parentesi - nella giurisprudenza ante legge 128 del 2001 che introdusse l'articolo 625-bis c.p.p., in tutti i casi nei quali la Corte, forzando il testo del codice (art. 149 c.p.p. 1930, antecedente storico dell'art. 130 dell'attuale), ritenne di "riaprire" il processo, una volta verificato l'errore di fatto in cui era incorsa, questa anomala discriminazione in favorem rei non aveva mai trovato ingresso, ed erano stati "riammessi" alla discussione anche ricorsi di parti diverse dal condannato (secondo sez. I, 22 novembre 1982 n. 2374, in C.e.d. Cass., n. 156559, è da revocare l'ordinanza di inammissibilità del ricorso per cassazione della parte civile, fondata sul presupposto erroneo che il ricorso non fosse stato tempestivamente notificato alle altre parti, dovendosi assimilare gli evidenti errori di fatto agli errori materiali).

Sappiamo invece come, a partire dalle quattro coeve sentenze delle Sezioni unite del 27 marzo 2002 (n. 16101, in Arch. nuova proc. pen., 2002, p. 420; n. 16102, in Cass. pen., 2002, p. 2290; n. 16103, ivi, p. 3474; n. 16104, ivi, p. 2616) - che sciolsero una serie di dubbi interpretativi nati intorno alla disposizione dell'art. 625-bis citato - sia stato assoluto il self restraint giurisprudenziale, confermato di recente da Sez. un., 14 luglio 2011 n. 37505, in questa Rivista, sulla nozione di "condannato". Che ora, con la presente sentenza e con le sentenze n. 28718 e 28719 di pari data (sulle quali vedi commento a parte in questa Rivista), non è stata scalfita, ma solo ampliata fino a ricomprendervi il condannato ai soli effetti civili e il ricorrente per il quale la sentenza di condanna sia stata confermata, salvo che per la configurabilità di una circostanza aggravante, "rinviata" al giudice di merito.

2. Quest'ultimo era il caso esaminato dalla pronuncia in rassegna, riguardante un soggetto condannato per estorsione aggravata dalla finalità mafiosa e ricettazione in forza di sentenza annullata in sede di legittimità con rinvio limitatamente alla configurabilità dell'aggravante, e ricorrente, nelle more della celebrazione del giudizio di rinvio, per errore di fatto ex art. 625-bis c.p.p., sull'assunto che la Corte di cassazione, nell'esaminare il motivo relativo all'inutilizzabilità degli esiti di intercettazioni, lo aveva dichiarato inammissibile per non essersi rinvenuta, nel fascicolo del giudizio di legittimità, copia dell'atto dichiaratamente viziato, mentre in realtà sia il decreto di intercettazione d'urgenza, sia la nota della polizia giudiziaria in esso richiamata, sia il successivo decreto di convalida del g.i.p. erano allegati al ricorso originario.
La seconda sezione penale, investita del ricorso straordinario, lo aveva rimesso alle Sezioni unite per l'esistenza di un contrasto sulla sua ammissibilità, avuto riguardo alla circostanza che legittimato alla sua proposizione è solo il condannato e che c'è controversia sulla nozione di "condannato" qualora la sentenza venga annullata in parte.

La sentenza muove dalla nozione di giudicato progressivo. Soccorrevano rassicuranti precedenti, sia pur non recenti, delle Sezioni unite: cinque, ma non coevi, l'ultimo dei quali di oltre quindici anni prima (Sez. un., 23 dicembre 1990 n. 373/1991, in Cass. pen., 1991, p. 728; 11 maggio 1993 n. 6019, ivi, 1993, p. 2491; 19 gennaio 1994 n. 4460, ivi, 1994, p. 2027; 9 ottobre 1996 n. 20, ivi, 1997, p. 691; 26 marzo 1997 n. 4904, ibidem, p. 2684), nonché più ravvicinate decisioni delle sezioni semplici. Di non sicura utilizzabilità le pronunce delle Sezioni unite, relative a casi diversi. Nella sostanza, e secondo il dettato dell'art. 624 c.p.p., poiché quando l'annullamento non è pronunciato per tutte le disposizioni della sentenza, questa acquista autorità di giudicato nelle parti che non hanno connessione essenziale con la parte annullata, una sentenza della Corte suprema che definisca la res iudicanda in relazione al reato contestato, lasciando aperta solo la questione concernente la sussistenza di una circostanza, diviene irrevocabile in punto di responsabilità ed è anche eseguibile, ad avviso della decisione in rassegna.

Non mancavano sentenze di segno contrario. Una in particolare, molto recente (sez. III, 10 gennaio 2012 n. 7676, in C.e.d. Cass., n. 251970), resa in sede cautelare, ma con implicazioni di carattere generale, aveva annullato la decisione del tribunale della libertà che aveva escluso la possibilità per l'imputato di proporre richiesta di scarcerazione per decorrenza dei termini, sul rilievo che il giudizio sulla responsabilità era per lui divenuto definitivo a seguito di sentenza della Corte di cassazione, con la quale il giudice di rinvio era stato investito del solo problema di quantificare la pena per l'esatta qualificazione del reato di sfruttamento della prostituzione (avendo il primo giudice ritenuto e il secondo escluso che tra le parti lese vi fossero minorenni). La sentenza n. 7676 del 2012 espressamente riconosce che, pur avendo acquisito autorità di cosa giudicata il capo relativo alla responsabilità, non è consentita l'esecuzione fino alla definizione del giudizio di rinvio, inteso a stabilire solo il quantum di pena.

Di questa recente pronuncia non si fa menzione nella sentenza in commento, la quale tende a ripetere stereotipi: che il giudice di rinvio abbia le mani legate per tutto quanto non gli risulti devoluto dal dispositivo di annullamento; che quando la decisione divenga irrevocabile in relazione all'affermazione di responsabilità e contenga già l'indicazione della pena da espiare, la condanna deve essere messa in esecuzione, pur residuando problemi di definizione del quantum; che la causa di estinzione del reato non possa essere dichiarata, una volta divenuto irreversibile il giudizio sulla colpevolezza.

Per vero quest'ultima affermazione non è espressa, ma si desume dal passo con cui la sentenza esordisce (§ 4, secondo cpv.) sulla formazione progressiva del giudicato, sottolineando "i riflessi che ne possono scaturire sul versante delle cause estintive del reato, quale, in particolare, la prescrizione". Come a sottintendere che, una volta formatosi il giudicato sulla responsabilità, nessuna causa di estinzione del reato possa più essere dichiarata.

2.1. Ma davvero le cose stanno così? Qualche dubbio è fondatamente formulabile. La declaratoria dell'amnistia sopravvenuta sarà mai rimandata alla sede esecutiva dal giudice di rinvio? Pare improbabile. Proprio una sentenza delle Sezioni unite di una dozzina di anni prima (19 gennaio 2000 n. 1, in Cass. pen., 2000, p. 2967) aveva affermato che, quand'anche non sia preclusa in sede esecutiva un'istanza ad hoc, è incontestabile l'interesse dell'imputato a una immediata decisione del giudice della cognizione, stanti il carattere sussidiario e suppletivo della giurisdizione di esecuzione e un evidente principio di economia processuale.

Neanche la morte del reo potrà essere dichiarata dal giudice di rinvio? Sembra conclusione paradossale.

Anche per la remissione di querela, a voler argomentare dalla ratio che indusse, a suo tempo, le Sezioni unite (25 febbraio 2004 n. 24246, in Cass. pen., p. 3141, con nota di Leo) a ritenere che lo statuto di questa causa estintiva si sottrae a quello generale previsto per la prescrizione in presenza di un ricorso inammissibile - salvo il caso dell'inammissibilità dovuta a intempestività dell'impugnazione - si dovrebbe poter concludere che pure in sede di rinvio essa sia rilevabile d'ufficio dal giudice, secondo la regola di cui all'art. 129 c.p.p.

Resterebbe, dunque, la sola prescrizione ad essere preclusa: iperbolico, dunque, quell'incipit della motivazione che abbraccia in modo onnicomprensivo tutte le cause di estinzione del reato (per incidens, neanche per la prescrizione l'esito è univocamente affermato dalla giurisprudenza, se addirittura una decisione - sez. IV, 7 novembre 2001 n. 7726/2002, in C.e.d. Cass., n. 221132-221133, non massimata sul punto - ha ritenuto che si possa tenere conto, ai fini della prescrizione del reato, del tempo trascorso tra una decisione viziata da errore di fatto della Corte di cassazione e la proposizione del ricorso straordinario ex art. 625-bis c.p.p.). Et de hoc satis.

2.2. È, poi, un idolum theatri l'affermazione che il giudice di rinvio non possa più interloquire sul cd. "giudicato parziale", anche se così parrebbe dal tenore dell'art. 627 c.p.p., letto in sintonia con il precedente 624.

In realtà si tratta di disposizioni che vanno prese cum grano salis. Intanto sappiamo che il giudice di rinvio non incontra limiti neanche nel principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione ai fini della proposizione di una questione di legittimità costituzionale (tra le ultime, Corte cost., 30 luglio 2008 n. 305 e 16 marzo 2007 n. 78). Non ne aveva visto spiragli illo tempore e oggi li vede. Può anche darsi che vi sia obbligato ex art. 117, comma 1, Cost., per qualche sopravvenuta decisione della Corte europea dei diritti dell'uomo. Infine, può dover fare applicazione di una sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea non compatibile con il principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione. Per non aggiungere - ça va sans dire - dell'applicazione dell'art. 129 c.p.p. in caso di sopravvenuta abolitio criminis. O dell'eventuale pendenza di ricorso contro coimputati, in relazione alla cui definizione futura e incerta si può determinare un effetto estensivo, destinato ovviamente a incidere sul "giudicato".

Prova, quindi, troppo, l'enunciato della sentenza sul punto: il giudice di rinvio può interloquire, nei congrui casi, anche sulla parte "irrevocabile" della sentenza di annullamento parziale per la quale la strada, secondo la pronuncia in commento, gli sarebbe sbarrata.

Se, dunque, questo fosse un argomento a favore dell'opzione interpretativa fatta propria dalle Sezioni unite, esso sarebbe di dubbia efficacia dimostrativa e comunque non risolutivo.

2.3. Neanche esatta è l'altra affermazione per cui la condanna divenuta irrevocabile quanto all'accertamento di responsabilità (perché l'annullamento con rinvio riguardi solo la sorte di una circostanza) deve essere messa in esecuzione, pur residuando problemi di definizione del quantum.

Tanto per esemplificare, si fa fatica a immaginare, in un regime dell'esecuzione che ne prevede (art. 656, comma 5, c.p.p.) la sospensione obbligatoria per pene detentive al di sotto di certi limiti, un'esecuzione, anche solo teorica (per usare un'espressione della sentenza) quando ancora sono in ballo questioni concernenti il loro quantum definitivo (qui è in gioco la sorte di un'aggravante; altrove potrebbe esserlo quella di un'attenuante) e quindi non si può conoscere se la pena finale resti al di sotto di quei limiti, o non. Con il rischio di assicurare la fruizione di misure alternative alla detenzione a chi non ne abbia diritto o, peggio ancora, di escluderne chi ne abbia diritto.

Scrivono le Sezioni unite: "L'eseguibilità, anche solo teorica, della parte della sentenza non annullata, convince, dunque [...] della immediata ricorribilità per errore di fatto della pronuncia di annullamento parziale che abbia reso intangibile il riconoscimento della responsabilità penale [...]. Ove così non fosse, d'altra parte, si darebbe vita ad una irragionevole disparità di trattamento tra i condannati i cui ricorsi siano stati integralmente respinti - ammessi, quindi a proporre ricorso straordinario immediatamente, e pertanto a fruire di un rimedio che può condurre alla sospensione dell'esecuzione - rispetto ai condannati che abbiano invece visto il loro ricorso in parte accolto con annullamento parziale della sentenza di condanna, i quali, invece, non potrebbero subito proporre subito ricorso straordinario, al fine di far valere l'errore del giudizio rescindente e prevenire, per questa via, la eventuale eseguibilità parziale della sentenza di condanna".

Ma qui pare esservi un evidente errore di prospettiva: si dà per dimostrato quel che occorreva dimostrare (la parziale eseguibilità della sentenza di condanna); sicché non si vede dove risiederebbe "l'irragionevole disparità di trattamento" conseguente all'opposta opzione interpretativa. Se si ritiene, come sembra più lineare, che l'eseguibilità, anche solo teorica, della sentenza non possa che essere spostata alla definizione della regiudicanda su tutti i punti ancora sub iudice (nella specie, alla decisione definitiva sull'aggravante), non sussiste alcuna disparità di trattamento tra l'una e l'altra categoria di condannati: gli uni e gli altri, infatti, faranno valere l'errore del giudizio rescindente entro i centottanta giorni dal deposito della sentenza della Corte di cassazione (nel secondo caso, com'è ovvio, da quella che decide sulla sentenza pronunciata nel giudizio di rinvio), restando scongiurato in ogni caso qualsiasi rischio di esecuzione intempestiva. Mentre, invece, muovendo dal presupposto di un'eseguibilità della sentenza di condanna a processo non interamente definito, un siffatto rischio, come si è accennato poc'anzi, è tutt'altro che escluso.

Tra l'altro, proprio una delle pronunce delle Sezioni unite qui citata a sostegno (19 gennaio 1994 n. 4460) aveva chiarito che altro è l'autorità di res iudicata della sentenza, altro è la sua eseguibilità. In quell'occasione la distinzione rilevava sul dies a quo di prescrizione della pena e, se si fosse accolta la prospettiva rappresentata nella sentenza in commento, si sarebbe dovuta dichiarare estinta la pena per decorso del termine (nel computo del quale si sarebbe dovuto tenere conto anche di quello impiegato per celebrare il giudizio di rinvio): conclusione evidentemente irrazionale.

3. Ma quel che lascia maggiormente perplessi è l'ordine di argomenti spesi contro l'opposto orientamento a rinforzare una decisione non irresistibile.

Secondo le Sezioni unite l'opposto orientamento darebbe luogo ad aporie di sistema.

Che avverso la decisione del giudice di rinvio non si possa far valere un errore (ostativo) della sentenza di annullamento è fuori discussione, ma non si comprende quale aporia di sistema determini questo rilievo, a meno di non ritenere tale la dilazione nella proposizione del ricorso straordinario avverso la già avvenuta pronuncia.

Che, poi, l'eventuale sentenza di cassazione resa sulla decisione adottata in sede di rinvio non sia contaminata da alcun tipo di vizio (salvo ulteriori errori di fatto, è bene precisare), in quanto l'errore ha inciso esclusivamente sull'originaria pronuncia nella parte in cui non ha annullato la condanna del giudice di merito è un dato di fatto che ancora non prova nulla circa l'immediata proponibilità del ricorso straordinario contro la "condanna parziale".

Che, infine, data la perentorietà del termine per proporre ricorso straordinario, questo rimedio finirebbe per essere frustrato per il possibile spirare del termine stesso prima della definizione del giudizio di rinvio, è conclusione che nasce dall'indimostrata identificazione del dies a quo con quello della sentenza di annullamento con rinvio e contestuale rigetto del ricorso in punto di responsabilità.

Ma, pur dando atto della eccezionalità dell'istituto del ricorso straordinario e della necessità di un'interpretazione restrittiva delle disposizioni che lo disciplinano, nulla impedisce che, nel quadro di un'interpretazione sistematica dell'art. 625-bis, comma 2, c.p.p. - il quale si riferisce genericamente al "deposito del provvedimento" - per "provvedimento" si intenda quello che definisce per intero la res iudicanda. Allo stesso modo che per "condannato" può intendersi colui per il quale ogni questione relativa all'imputazione sia stata definita, e non già colui per il quale penda ancora il processo, sia pure non più in punto di responsabilità.

Da ultimo, le Sezioni unite si preoccupano di una possibile obiezione alla loro ricostruzione: quella dell'assenza di una disciplina che coordini giudizio di rinvio e giudizio sul ricorso straordinario; ma trovano la risposta anche ad essa: "alla soluzione qui additata non può far velo la mancata previsione di una disciplina che espressamente raccordi e coordini fra loro la eventuale immediata proposizione del ricorso straordinario con l'autonomo - ma pregiudicabile - iter del giudizio di rinvio".

Di qui un panegirico per l'elasticità e la snellezza del giudizio introdotto con il ricorso straordinario che, consentendo alla Corte di cassazione l'adozione dei provvedimenti necessari, la renderebbero domina vigile del procedimento, pronta a scongiurare qualunque evento anomalo o pregiudizievole ai diritti del condannato abbia a verificarsi in esso a causa dell'assenza di una "disciplina di raccordo", anche in virtù della formula "aperta" contenuta nel comma 4 dell'art. 625-bis c.p.p. ("se accoglie la richiesta, adotta i provvedimenti necessari per correggere l'errore"). Può darsi. Ma pare francamente prospettiva piuttosto ardita, se non proprio utopistica, quella che immagina la Corte di cassazione, alle prese con un carico di ricorsi penali ordinari di oltre 50.000 l'anno - e quindi inevitabilmente esposta essa stessa a un maggior numero di errori o sviste - taumaturga sollecita, proprio in sede di giudizio ex art. 625-bis c.p.p., di tutte le possibili implicazioni contra ius e contra reum conseguenti all'errore. Senza contare, naturalmente, che, durante il periodo intercorrente tra la proposizione del ricorso e la delibazione di esso passa del tempo (nel caso presente vari mesi fino alla decisione di rimessione; oltre un anno e mezzo fino a quella definitiva), che effetti irreversibili potrebbero già essersi prodotti e che solo nei casi di eccezionale gravità è possibile sospendere gli effetti del provvedimento viziato.

Anche questa considerazione, forse, avrebbe potuto rendere più caute le conclusioni, sulla cui esattezza continuano a gravare non pochi dubbi.

Si può concedere che, ad optare per l'opposta soluzione, si sarebbe dovuta dare una lettura aggiornata dei numerosi precedenti, già citati, delle Sezioni unite, e si sa che la vischiosità giurisprudenziale, non estranea alla tradizione del più alto Collegio, costituisce da sempre serio ostacolo di fatto all'evoluzione giurisprudenziale, che si nutre soprattutto di revirement rispetto ai sacri "precedenti".

Nell'ambito di tale logica quell'ostacolo si sarebbe potuto considerare non insormontabile. Se la sentenza avesse avuto il coraggio di non ritenerlo tale, senza lasciarsi suggestionare dall'ottimistica rappresentazione del giudizio sul ricorso straordinario come panacea di tutti i mali, sarebbe stata perfetta. Ma la perfezione, si sa, non è di questo mondo.