1. In ossequio al principio di legalità, l'obbligo giuridico d'impedire l'evento, ex art. 40 II comma c.p., deve scaturire sempre da fonti formali, costituite dalla sola legge extrapenale e dal contratto. Soltanto queste fonti sono deputate ad individuare il cosiddetto garante dell'integrità di uno o più beni giuridici: la sentinella posta a guardia di un castello, pronta ad intervenire nel momento in cui il nemico riesca a saltare il fossato, secondo un'icastica immagine talvolta evocata.

La giurisprudenza però, specialmente in ambito medico, privilegia talvolta, quale fonte della posizione di garanzia, la mera posizione che il soggetto occupa in relazione ad una certa vicenda. Si ritiene sufficiente, per l'insorgere dell'obbligo di impedire l'evento, l'instaurasi di una relazione diagnostico-terapeutica tra medico e paziente[1], indipendente da rapporti giuridici formali tra le parti.

Si assiste, in tal modo, ad uno scivolamento verso una concezione sostanziale dell'obbligo di impedire l'evento, che tende a scolorire la giuridicità dello stesso.

2. La sentenza che si commenta rappresenta un chiaro esempio di tale atteggiamento giurisprudenziale. Per agevolare la lettura, in sintesi il caso: una donna in stato di gravidanza viene ricoverata, su indicazione del ginecologo curante, presso una clinica. Quest'ultimo viene contattato telefonicamente da un medico della struttura, per una rilevata anomalia fetale. Una volta giunto nella clinica, il ginecologo omette di soffermarsi sui dati emergenti dal tracciato e consiglia alla gestante di attendere, perché si proceda con parto naturale. L'attesa si rivela purtroppo fatale: sopraggiunge la morte del feto, successiva a grave insufficienza respiratoria e multiorgano da sindrome ipossica, dovuta al ritardo nell'esecuzione del taglio cesareo.

Il Tribunale, ritenuta sussistente la posizione di garanzia, condanna il medico curante per non aver impedito l'exitus. Condanna confermata in appello e nell'ultimo grado di giudizio.

Il giudice di legittimità condivide quanto asserito nel giudizio di merito circa la sussistenza della posizione di garanzia in capo al ginecologo: il suo accesso presso la casa di cura, la presa di contatto con la paziente e la sottoposizione a visita clinica vengono ritenuti dati sufficienti per attribuirgli la posizione di garanzia. Si asserisce inoltre che il rapporto tra il medico e la paziente si colloca in via di fatto, prescindendo dal rapporto privatistico corrente tra il ginecologo e la gestante. Fonte della posizione di garanzia è, dunque, la relazione terapeutica tra il medico e la paziente[2].

3. Nel caso di specie, si sarebbe potuto più condivisibilmente sostenere l'esistenza di un contratto, e dunque di una fonte formale della posizione di garanzia.

Nell'ambito di cui ci si occupa, però, occorre chiedersi se tale contratto scaturisca da un "contatto sociale" o semplicemente da un incontro di volontà tra il medico e la paziente. La giurisprudenza penale[3], richiamando una consolidata giurisprudenza civile, individua la posizione di garanzia sulla base del contatto sociale, in virtù della relazione terapeutica tra medico e paziente. Fonte della posizione di garanzia sarebbe, dunque, un rapporto contrattuale di fatto, una mera situazione fattuale. Una fonte perciò ben lontana dall'obbligo giuridico di impedire l'evento ex art. 40, II comma c.p.

In passato, considerare il rapporto tra medico e paziente come situazione di fatto e non come contratto, era giustificato dalla considerazione che l'accettazione di un paziente in ospedale comportasse la conclusione di un contratto d'opera professionale tra quest'ultimo e l'ente ospedaliero, rispetto al quale il medico rimaneva del tutto estraneo. Egli, infatti, in qualità di dipendente dell'ospedale, aveva solo un rapporto giuridicamente indiretto col paziente, dal quale poteva derivare unicamente una responsabilità extracontrattuale. Nella sentenza che si commenta, eventualmente, questo problema neanche si porrebbe, poiché il ginecologo non aveva alcun rapporto di dipendenza con la struttura presso la quale la paziente era ricoverata. Perciò, il ginecologo e la gestante potevano autonomamente stipulare tra loro un contratto.

Attualmente però, attraverso la teoria del contatto sociale[4], si afferma la natura contrattuale della responsabilità civile del medico, anche nell'ipotesi in cui il sanitario sia dipendente della struttura ospedaliera[5]. Si ritiene che le obbligazioni possano sorgere da rapporti contrattuali di fatto, in quei casi in cui taluni soggetti entrino tra loro in contatto.

Nasce così una nuova fonte che, comunque, trova la sua giustificazione nell'art. 1173 c.c., laddove prevede che le obbligazioni possano derivare anche da "...ogni atto o fatto idoneo a produrle"[6]. Nel diritto civile, pertanto, anche il solo fatto può assumere rilevanza poiché il legislatore, tra le fonti delle obbligazioni, annovera non solo il contratto e il "torto", ma anche il fatto stesso.

Una disposizione di questo tipo manca, però, al diritto penale. E pertanto, risulterebbe corretto continuare a parlare di posizione di garanzia solo quando essa tragga origine da un fonte dotata del crisma della giuridicità,  ex art. 40, II comma c.p.. Non invece quando tragga la propria linfa da una fonte fattuale, che in sede civilistica assume le sembianze del contatto sociale. Pena altrimenti la violazione del principio di legalità, che richiede la giuridicità dell'obbligo di impedire l'evento e che, perciò, non ritiene sufficiente un mero fatto per l'insorgere della posizione di garanzia.

4. Non c'è in effetti ragione per continuare, in sede penale, ad invocare una relazione diagnostico - terapeutica, una mera situazione di fatto, svincolata da un presupposto giuridico. In questo modo si crea una distonia all'interno dell'ordinamento: una situazione di fatto che genera una creatura che non le assomiglia per niente: una responsabilità contrattuale. Se, invece, tale rapporto venisse qualificato come contratto, non si verificherebbe alcuna disarmonia all'interno di esso. Risulta dunque più coerente ritenere, come accadeva in passato, che da una situazione di fatto scaturisca una responsabilità extracontrattuale, che non presuppone alcun previo legame tra le parti. La responsabilità aquiliana, però, con riguardo al rapporto medico - paziente, pare non avere più diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento[7].

Nella sentenza che si commenta, infatti, non si verifica la lesione di una situazione giuridica altrui, il cosiddetto neminem laedere, quanto piuttosto la violazione di un obbligo, scaturente da una pregresso accordo tra le parti. Del resto l'omissione altro non è che l'epilogo patologico di un rapporto giuridico necessariamente preesistente[8]: un incontro di volontà tra un soggetto e uno o più beni giuridici, che si concretizza nella realtà e che precede l'inerzia. Da qui, il conseguente sorgere di una responsabilità contrattuale e non extracontrattuale, la quale ultima prescinde invece da un rapporto già esistente tra le parti.

5. Le distonie denunciate non impediscono però alla teoria contatto sociale, come dimostra la giurisprudenza, di accedere indisturbato al settore penale, quale fonte della posizione di garanzia. Una figura ibrida frutto di una fusione tra una fonte formale e una fonte sostanziale, a metà strada tra il contratto e il fatto, come nei casi suddetti di estraneità del medico al rapporto instauratosi tra paziente ed ente ospedaliero. Eppure, talvolta ricorre[9], quale fonte contrattuale della posizione di garanzia, l'esempio del bagnino, dipendente di uno stabilimento balneare, che risponde di omicidio colposo per non aver impedito la morte del bagnante. In questo caso emblematico, fonte dell'obbligo giuridico è, senza alcun dubbio, il contratto. Ma a ben vedere, come nel caso del medico, non si instaura alcun contratto tra il bagnino e il bagnante, bensì tra quest'ultimo e lo stabilimento balneare. Perché allora, in questa ipotesi, non si sente mai parlare di contatto sociale? Mentre si invoca, più semplicemente, il contratto quale fonte dell'obbligo di impedire l'evento? Eppure la struttura del rapporto contrattuale è identica a quella che si instaura tra ente ospedaliero e paziente. Parrebbe, perciò, davvero ingiustificata tale "disparità di trattamento".

6. Il rispetto della lettera della legge evita, invece, disarmonie all'interno dell'ordinamento: secondo la definizione contenuta nell'art. 1321 c.c. "Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale". L'essenza del contratto è, dunque, l'accordo, ossia l'incontro della volontà di due soggetti, volto a produrre un effetto giuridico. Non, quindi, il contatto sociale. Di esso, nell'art. 1321 c.c., non vi è alcuna traccia.

Ebbene, nel caso di specie è innegabile che tra medico e paziente vi sia stato un incontro di volontà diretto a definire l'assetto dei loro interessi. Non vi è stata un'unilaterale assunzione di compiti di tutela, ma un vero e proprio contratto, che prescinde del tutto dall'assenza di un rapporto di dipendenza del medico con la struttura, presso la quale la paziente era ricoverata. Il medico, infatti, viene contattato telefonicamente[10] e una volta giunto nella struttura ospedaliera, dispensa consigli alla paziente e la stessa li accetta.

Tra il ginecologo e la gestante vi era, inoltre, a monte un rapporto contrattuale, che comunque non si è estinto quando la donna viene ricoverata in clinica. Nella prassi accade che il ginecologo assista la propria paziente sino al momento del ricovero. Pertanto, quando quest'ultima giunge in ospedale, il contratto di norma si estingue. Questo però non significa che non possa essere reinstaurato, qualora il medico decida di recarsi nella struttura e seguire la gestante, come è accaduto nel caso di specie. Il contratto stipulato tra le parti, conseguentemente, continua a produrre i suoi effetti e non si trasforma in un rapporto di fatto, come sembrerebbe dalla lettura della sentenza. Lo stesso giudice di legittimità, pur ancorandosi ad una situazione fattuale, ricorda che tra il medico e la paziente vi è un rapporto privatistico "corrente". Un contratto, dunque, che non si estingue o meglio, seppur lo si voglia considerare estinto, si  instaura nuovamente nel momento in cui il ginecologo giunge in clinica e continua a seguire la gestante. Perché, allora, evidenziare una situazione di fatto, incarnata dal rapporto terapeutico tra medico e paziente, quando invece è possibile ricorrere ad una fonte formale, in omaggio alla giuridicità dell'obbligo? Parrebbe proprio non necessaria una tale incrinatura di legalità.

Gli obblighi ex contracto, infatti, trovano il proprio fondamento nella legge e, nello specifico, nell'art. 1372 c.c., che riconosce al contratto forza di legge tra le parti. Soltanto in questo modo si può garantire il rispetto del principio di legalità, preservandolo dai potenziali attacchi delle concezioni sostanziali della posizione di garanzia, che rischiano di contaminare la giuridicità dell'obbligo attraverso il ricorso a mere fonti fattuali[11].

Ragionando in questi termini non ci si limita a riconoscere un mero status individuale, un'arida posizione formale, bensì l'esistenza di un vero e proprio rapporto giuridico, dal quale scaturiscono determinati obblighi per il garante. Un incontro di volontà che si manifesta non solo in astratto, ma che trova rispondenza in concreto, nel momento della presa in carico del bene tutelato. Infatti è, comunque, necessario che "l'obbligato" venga a contatto con la specifica situazione pericolosa che egli ha il compito di neutralizzare[12]. Ciò che sicuramente è avvenuto nel caso della sentenza.

7. Attribuire rilevanza alla giuridicità dell'obbligo non significa abbandonarsi a sterili criteri formali. Ma doverosamente ribadire un principio, quello di legalità, che dovrebbe governare l'intera materia penale[13]. Solo in questo modo è possibile depurare l'intervento penale dalla temuta responsabilità di posizione, che tende ad insinuare occulte forme di responsabilità oggettiva.

L'auspicabile tendenza alla giuridicità dell'obbligo, invece, garantisce la certezza della fonte, talvolta oscurata, da parte della giurisprudenza, con alcune flessioni sostanziali - funzionali.

8. La sentenza offre altresì lo spunto per chiarire la distinzione tra obbligo di garanzia e mero obbligo di attivarsi. Il primo può essere definito come l'obbligo giuridico, gravante su soggetti, previamente forniti di poteri giuridici idonei ad impedire eventi offensivi di beni altrui, affidati alla loro tutela per l'incapacità dei titolari di proteggerli adeguatamente[14]. L'obbligo di attivarsi, invece, comprende ogni obbligo giuridico di agire per la tutela di determinati beni, imposto da una norma incriminatrice a soggetti che, però, sono privi di preesistenti poteri giuridici impeditivi. In quest'ultimo caso, l'obbligo sorge al verificarsi del presupposto di fatto previsto dalla norma suddetta. Esempio emblematico: l'obbligo di soccorso a persona in pericolo ex art. 593 c.p., che insorge nei confronti di "chiunque" e, soltanto, al momento del ritrovamento della persona in pericolo. Tale disposizione non individua, pertanto, un garante, ma solamente un "soccorritore occasionale", punibile sulla sola base dell'art. 593 c.p. e non in virtù della clausola di equivalenza, prevista all'art. 40 II comma c.p. .[15]    

Alla luce della predetta distinzione, sembrerebbe che la sentenza si riferisca ad un mero obbligo di attivarsi quando asserisce che ".......la posizione di garanzia può avere una fonte normativa non necessariamente di diritto pubblico ma anche di natura privatistica, anche non scritta e addirittura trarre origine da una situazione di fatto, cioè da un atto di volontaria determinazione, che costituisca il dovere di intervento e il corrispondente potere giuridico, o di fatto, che consente al soggetto garante, attivandosi, di impedire l'evento". Parrebbe che l'obbligo di intervenire insorga al verificarsi della situazione di fatto. Un obbligo che, pertanto, non preesiste ma nasce col realizzarsi di determinate circostanze. Non a caso, il giudice di legittimità equipara il potere giuridico di impedire l'evento ad un potere di fatto, disinteressandosi ancora una volta della giuridicità dell'obbligo, espressamente prevista dalla legge.

Con le già rimarcate tensioni, però, con il principio di legalità.

[1] Con riguardo alla relazione diagnostico - terapeutica quale fonte della posizione di garanzia v. ex plurimis: Cass. IV, 28 ottobre (1 dicembre) 2004, n. 46586, imp. Ardizzone, est. Romis; Cass. IV, 14 novembre 2007 (11 marzo 2008), n. 10795, imp. Pozzi, est. Brusco; Cass. IV, 4 giugno (15 settembre) 2008, n. 35307, imp. Izzo, est. Romis; Cass. IV, 14 novembre (22 dicembre) 2008, n. 47490, imp. Calzini, est. Piccialli; Cass. IV, 2 dicembre 2008 (19 gennaio 2009), n. 1866, imp. Toccafondi, est. Blaiotta; Cass. IV, 4 marzo (11 marzo) 2009, n. 10819, imp. Ferlito, est. Romis; Cass. IV, 19 maggio (30 settembre) 2009, n. 38225, imp. Di Fabio, est. Izzo; Cass. IV, 8 aprile (28 maggio) 2010, n. 20370, imp. Zagni, est. Romis; Cass. IV, 26 maggio (23 settembre) 2010, n. 34521, imp. Huscher, in F. Giunta e Altri, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004 - 2010), Napoli, ESI, 2011. Nella giurisprudenza più recente v., ex plurimis, Cass. IV, 27 ottobre ( 19 dicembre) 2011, n. 46830, imp. Zheng Li, est. Romis.

[2] V. al riguardo Cass. IV, 15 dicembre 2005 (18 maggio 2006), n. 16991, imp. Mastropasqua, est. Marini, in F. Giunta e Altri, Il diritto penale della medicina, cit., nella quale si afferma che la posizione di garanzia si ingenera non appena il medico, nella sua qualità di chirurgo di turno, venga informato della necessità della sua consulenza. Quindi: viene ritenuta sufficiente l'informazione, tramite colleghi e infermieri, circa la necessità di un suo intervento.

[3] Per tutti v. Cass. IV, 22 maggio (4 luglio) 2007, n. 25527, imp. Conzatti, est. Blaiotta, secondo la quale ".....è sufficiente richiamare sinteticamente la ormai consolidata giurisprudenza civilistica che ha individuato obbligazioni di natura  contrattuale ma non fondate sul contratto, bensì sul contatto sociale. Tali obbligazioni sono agevolmente riconducibili all'ambito della posizione di garanzia".

[4] La teoria del contatto sociale ha preso le mosse da Cass. III, 22 gennaio 1999, n. 589, in Arch. Pen., 1999, 713.

[5] Questo anche dopo la c.d. legge Balduzzi che all'art. 3, I comma pare qualificare come extracontrattuale detta responsabilità. V. al riguardo Cass. civ. III, n. 4030/2013, che in un obiter dictum pare ritenere che il riferimento normativo all'art. 2043 c.c. (nella legge Balduzzi) si limiti ad evocare la clausola generale del neminem laedere, senza incidere sulla natura della responsabilità medica. In dottrina v. le considerazioni di G. Iadecola, Brevi note in tema di colpa medica dopo la c.d. legge Balduzzi, in Riv. it. dir. med. leg., 1, 2013, p. 549 ss., che si chiede quale sia il reale significato della menzione dell'art. 2043 c.c. . Per una disamina sull'evoluzione che ha interessato la natura della responsabilità del medico v. G. Chinè - A. Zoppini, Manuale di diritto civile, II ed.. Roma, 2011, 1759 ss.

[6] Sulla lettura delle fonti dell'obbligazione ex art. 1173 c.c. v. Cass. Sez. Un., 26 giugno 2007, n. 14712, in E. Sacchettini, Guida al diritto, 2007, 29, 42. 

[7] V. comunque art. 3 c.d. l. Balduzzi cit. .

[8] Così D. Micheletti, La posizione di garanzia nel diritto penale del lavoro, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1 - 2, 2011, 155.

[9] In dottrina v. G. Marinucci - E. Dolcini, Manuale di diritto penale, Parte generale, Milano, 2012, 217. La giurisprudenza, invece, tende a non individuare la fonte della posizione di garanzia degli assistenti bagnanti. Al riguardo v., ex plurimis, Cass. IV, 18 aprile (22 luglio) 2005, n. 27396, imp. Morichetti ed altro, est. Galbiati, relativa alla morte per asfissia, durante una nuotata in apnea, di un frequentatore di una piscina. Nella sentenza si asserisce che l'istruttore di nuoto è titolare di una posizione di garanzia, collegata alle sue qualifiche professionali, in forza della quale è tenuto al rispetto delle regole della Federazione Italiana Nuoto. Tali regole, però, indicano le modalità con le quali deve essere seguita l'apnea e non chi deve farlo. In buona sostanza, esse fungono da regola cautelare e non da fonte dell'obbligo giuridico.

[10] Al riguardo v. Cass. IV, 26 maggio (28 luglio) 2006, n. 26774, imp. Ricciardi, est. Bianchi, in F. Giunta e Altri, Il diritto penale della medicina, cit., nella quale si asserisce che la posizione di garanzia non viene meno quando il medico curante, impossibilitato a visitare personalmente la paziente, consigli di rivolgersi al proprio medico di famiglia ma si mantenga in contatto con la paziente anche solo telefonicamente.

[11] Al riguardo v. le considerazioni di G. Marinucci - E. Dolcini, Manuale di diritto penale, cit., 215 - 216, i quali ritengono che sia contra legem  la pretesa di configurare una responsabilità ex art. 40 II comma c.p. svincolata dall'esistenza di norme giuridiche che impongano di attivarsi per impedire l'evento.

[12] In questo senso G. Marinucci - E. Dolcini, Manuale di diritto penale cit., 217 ss., gli autori affermano infatti che "l'obbligo di impedire l'evento nascente da contratto sorge a partire non dal momento pattuito tra le parti, bensì dal momento in cui l'obbligato assume effettivamente e materialmente l'incarico".   

[13] Sulla necessità di una reciproca integrazione fra le teorie formale e funzionale dell'obbligo di impedire l'evento v. M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, I, Milano, 2004, 391 ss.

[14] Sulla distinzione tra obbligo di garanzia e obbligo di attivarsi v. I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999, 1 ss.; Id., Omissione, in F. Giunta (a cura di) Diritto penale, Milano, 2008, 188 ss.; F. Mantovani, L'obbligo di garanzia ricostruito alla luce dei principi di legalità, di solidarietà, di libertà e responsabilità personale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, 342 ss. .

[15] In questo senso v. I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, cit., 202 ss.; F. Mantovani, L'obbligo di garanzia, cit., 344.