1. Approdata ormai alla fase esecutiva, continua a suscitare interesse la nota vicenda processuale di Annamaria Franzoni, condannata a sedici anni di reclusione per l'omicidio del figlio: un vero e proprio processo mediatico, che a suo tempo fece le fortune dei salotti televisivi grazie anche ai défilés degli esperti in criminologia.

Ora, con il provvedimento in epigrafe, il criminologo entra in scena "ufficialmente" anche nel procedimento di sorveglianza, in cui si deve decidere sulla concessione alla condannata, detenuta dal maggio 2008, della detenzione domiciliare speciale prevista dall'art. 47-quinquies ord. penit. Malgrado la sua natura interlocutoria (l'udienza è stata rinviata al 21 gennaio 2014 per la formulazione dei quesiti), l'ordinanza in esame fornisce diversi spunti di riflessione - non limitati all'impiego del particolare mezzo di prova di cui si sta trattando - per introdurre i quali può essere utile ricordare, in sintesi, quali sono i presupposti applicativi della misura alternativa richiesta.

 Per quanto concerne le condizioni di ammissibilità dell'istanza, è necessario che la richiedente: a) abbia scontato almeno un terzo della pena, o quindici anni in caso di condanna all'ergastolo; b) non sia stata dichiarata decaduta dalla potestà genitoriale (art. 6 comma 1 l. 8 marzo 2001, n. 40); c) sia madre di un figlio di età non superiore (quindi eguale o inferiore) a dieci anni.

Nel merito, per la concessione della detenzione domiciliare occorre: d) la prognosi negativa circa il pericolo di commissione di ulteriori delitti (proprio su questo aspetto dovrà fare luce la perizia psico-criminologica); e) la valutazione di idoneità della misura a ripristinare la convivenza con il figlio.

2. Nulla quaestio circa la sussistenza, nel caso di cui si sta trattando, della prima condizione (che può essere soddisfatta scomputando la pena condonata ex l. 31 luglio 2006, n. 241 e le riduzioni per liberazione anticipata ai sensi dell'art. 54 ord. penit.[1]).

Per quanto concerne la seconda, va ricordato che l'istanza di concessione della detenzione domiciliare, presentata nella primavera del 2012, è stata inizialmente dichiarata inammissibile (art. 666 comma 2 c.p.p.) dal Presidente del tribunale di sorveglianza di Bologna: si è ravvisata la sussistenza della condizione ostativa nell'applicazione alla condannata della pena accessoria della decadenza della potestà dei genitori, di cui all'art. 34 comma 1 c.p. Nel ricorso per cassazione proposto dal difensore dell'interessata avverso il decreto si è fatto notare che la norma ostativa fa effettivamente riferimento alla sanzione accessoria della decadenza dalla potestà genitoriale; tuttavia la ricorrente è stata semplicemente sospesa da essa per il tempo di anni sedici, in applicazione della pena accessoria prevista dal comma 2 dell'art. 34 c.p., come da provvedimento della Corte di assise di appello di Torino del 1° luglio 2008, correttivo della sentenza di condanna ai sensi dell'art. 130 c.p.p.

La Suprema Corte ha quindi annullato il provvedimento per violazione dell'art. 666 comma 2 c.p.p. [2]: è pacifico, infatti, che nel procedimento di sorveglianza l'assenza di una condizione necessaria o la presenza di una condizione ostativa all'applicazione di una misura può portare alla declaratoria presidenziale di inammissibilità per manifesta infondatezza dell'istanza unicamente nel caso in cui l'attività cognitiva richiesta al giudice non si traduca in una valutazione, ma in una mera constatazione. Pertanto ogni qual volta la decisione negativa debba necessariamente passare attraverso la verifica di una linea interpretativa - ancor più se la questione sia ancora inesplorata nel panorama giurisprudenziale, come quella riguardante l'effettiva portata della condizione ostativa contemplata dall'art. 6 l. n. 40/2001 -  l'istanza deve essere trattata dal collegio nel contradditorio camerale, e non può essere liquidata de plano dal Presidente[3].

2.1.  La Suprema Corte non si spinge quindi a chiarire i rapporti tra perdita - temporanea o permanente - della potestà genitoriale e applicazione della detenzione domiciliare speciale. Volendo, in estrema sintesi, tentare una ricostruzione del quadro normativo[4], si può affermare che: a) né la sospensione, né la decadenza dalla potestà del genitori applicate come pene accessorie sono di per sè ostative alla concessione della misura; anzi, come prevede l'art. 7 l. n. 40/2001, se il tribunale di sorveglianza accoglie la richiesta, entrambe le pene accessorie sono sospese, «per il tempo in cui il beneficio è applicato»; b) soltanto il provvedimento del giudice minorile che dichiara decaduto dalla potestà il genitore il quale «viola o trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio» impedisce l'applicazione della misura, o comporta la sua revoca immediata qualora intervenga nel corso dell'esecuzione della stessa.

Pare evidente la ratio sottesa alla differenziazione tra le due situazioni: le pene accessorie della decadenza e della sospensione dalla potestà genitoriale conseguono - in via automatica la prima, in via pressoché tale la seconda[5]  - alla condanna per determinati reati (art. 34 commi 1 e 2 c.p.), o all'irrogazione di una pena superiore ad una determinata soglia (art. 32 commi 2 e 3 c.p.); è ragionevole, pertanto, che il tribunale di sorveglianza - organo per sua stessa vocazione chiamato ad adeguare la pena inflitta dal giudice della cognizione ai valori costituzionali che permeano la fase esecutiva - nell'applicare una misura finalizzata ad assicurare la continuità della funzione genitoriale, possa sovrascrivere, con la propria valutazione di "meritevolezza" della condannata, i rigidi automatismi sanzionatori previsti dal codice penale. Il giudice penitenziario deve invece "ripiegare" di fronte alla statuizione del tribunale per i minorenni, che abbia riscontrato l'effettiva inidoneità del genitore all'esercizio della potestà.

3. Una questione che il provvedimento in esame risolve in maniera piuttosto spedita, ma che avrebbe forse meritato qualche parola in più, riguarda la sussistenza del terzo presupposto di ammissibilità cui si è accennato. Va premesso che, a quanto consta dalle notizie di cronaca, il figlio della condannata, nel cui interesse dovrebbe essere concessa la detenzione domiciliare speciale, è nato il 26 gennaio 2003. Al momento in cui è stata presentata la richiesta (il 10 giugno 2012), l'età del bambino era effettivamente al di sotto dei dieci anni; il procedimento di sorveglianza, arrestatosi per la declaratoria di inammissibilità dell'istanza, poi annullata dalla Corte di Cassazione, è ripreso nel dicembre 2013 e terminerà verosimilmente dopo il 26 gennaio 2014, data in cui il figlio compirà undici anni.

Ciò significa che, se prendessimo in considerazione la data della decisione, non si potrebbe ritenere integrato il presupposto previsto dall'art. 47-quinquies comma 1 ord. penit.; pertanto la condannata dovrebbe puntare su una diversa misura alternativa, richiedendola direttamente in udienza[6] in caso di ricorrenza delle condizioni relative alla pena inflitta o residua previste dalla legge, oppure attendendo in vinculis il raggiungimento di tale soglia.

Ma a quale momento va effettivamente ancorata la verifica giudiziale dei presupposti applicativi delle misure extramurarie?

3.1. Nell'ordinanza si legge che «non potrebbe [...] concludersi oggi per l'inammissibilità dell'istanza essendo decorso il tempo, tanto per l'assenza di colpa della condannata, quanto per il sistema delle proroghe di cui al comma 8 dell'art. 47-quinquies ord. penit.».

La prima giustificazione addotta, priva di ulteriori specificazioni, desta qualche perplessità. In effetti, la detenzione domiciliare speciale per detenute madri è una misura particolare, poiché, fermo restando quanto si osserverà più avanti a proposito della proroga, può essere richiesta soltanto in una "finestra" temporale circoscritta: a monte, dal momento in cui si è scontato un terzo della pena; a valle, dal momento in cui il figlio compie l'undicesimo anno di età. Prima e dopo questo intervallo l'istanza è inammissibile.

Nessun dubbio che la condannata si sia attivata con tempismo (di qui l'assenza di colpa), ma che la presentazione dell'istanza "congeli" i presupposti di legge ai fini del successivo accertamento da parte del tribunale di sorveglianza, e che tutto ciò che accade, anche per motivi indipendenti dalla volontà dell'interessato, nel periodo intercorrente tra la data di deposito dell'istanza e quella della decisione sia irrilevante ai fini dell'applicazione della misura, è un principio del quale non è così facile trovare conferme nella legge penitenziaria. Anzi, secondo un rigoroso orientamento giurisprudenziale in tema di liberazione condizionale, i requisiti temporali di accesso ad una misura devono essere già sussistenti al momento della presentazione della domanda, nel senso che questa è fulminata dalla declaratoria di inammissibilità addirittura qualora i suddetti requisiti siano maturati soltanto nelle more del procedimento[7].

Per far fronte ai possibili ritardi nella celebrazione dell'udienza, la legge penitenziaria prevede una serie di meccanismi di intervento "urgente" da parte del magistrato di sorveglianza (peraltro assenti in relazione alla misura de qua[8]); d'altro canto, come si ricava dall'art. 47-ter comma 7 ord. penit., la perdita, ancorché "incolpevole", dei requisiti oggettivi o soggettivi per l'accesso ad una misura ne comporta la revoca (rectius, la cessazione) se già in esecuzione, e  - verrebbe da dire ragionando a fortiori - la mancata concessione se tale evenienza si verifichi prima della decisione [9]. Come dire che se il condannato richiedente la semilibertà perde l'occasione di lavoro a causa del ritardo nella fissazione dell'udienza camerale, o se colui che richiede la detenzione domiciliare, al momento in cui si esamina la sua istanza, non ha più un domicilio idoneo, è inevitabile una pronuncia di segno negativo[10].

E' lecito domandarsi se lo stesso discorso valga in caso di mero decorso del tempo, nei rari casi in cui tale fattore gioca a sfavore del richiedente. Se un condannato dell'età di venti anni e sei mesi formula istanza per la detenzione domiciliare ex art. 47-ter comma 1 lett. e) ord. penit., ma questa viene esaminata quando ha già compiuto i ventuno anni, è tutto da dimostrare che la misura possa essergli comunque concessa. E anche in caso di risposta affermativa, la stessa dovrebbe essergli immediatamente revocata? Oppure il soggetto potrebbe beneficiarne per un tempo equivalente a quello della pena residua (contrariamente al condannato la cui istanza sia stata accolta prima del compimento del ventunesimo anno, che andrebbe inevitabilmente incontro ad un provvedimento ablatorio ex 47-ter comma 7 ord. penit.)?

E' lecito domandarsi, inoltre, se il medesimo ragionamento conservi la sua validità qualora il ritardo nella discussione sia "addebitabile", come nel caso in esame, ad un error in procedendo dell'organo giudicante: nella retrodatazione dei presupposti applicativi della misura al momento della presentazione dell'istanza parrebbe infatti mimetizzarsi una sorta di "riparazione" per l'originaria declaratoria di inammissibilità, emessa contra legem e successivamente annullata dalla Cassazione.

Che l'eccessivo intervallo di tempo tra la presentazione della richiesta e la sua trattazione rappresenti una patologia del sistema giudiziario (non solo della giurisdizione di sorveglianza) è indubbio: basti pensare alle non rare pronunce che dichiarano inammissibili per carenza di interesse le richieste presentate dal condannato che, nel frattempo, ha integralmente scontato in carcere la pena inflitta[11]. D'altro canto, però, l'incondizionata adesione al principio dell'«assenza di colpa» (innegabilmente ispirato ad una logica di favore per il condannato) potrebbe dar luogo a non poche incongruenze applicative.

3.2 Non molto convincente appare anche la seconda argomentazione a sostegno dell'ammissibilità dell'istanza della condannata: si fa notare che, ai sensi dell'art. 47-quinquies comma 8 ord. penit., «al compimento del decimo anno di età del figlio»[12], il tribunale di sorveglianza può disporre la proroga del beneficio, se ricorrono i requisiti per l'applicazione della semilibertà. Il percorso logico implicitamente seguito nell'ordinanza è quindi il seguente: se l'istanza fosse stata regolarmente esaminata illo tempore, senza il ritardo dovuto all'illegittima declaratoria di inammissibilità, e la misura fosse stata concessa, oggi non potrebbe essere revocata, poiché, avendo il figlio compiuto i dieci anni, sussisterebbero comunque le condizioni per una proroga. In altri termini, considerato che l'istanza era originariamente ammissibile per la concessione della misura, ed oggi lo sarebbe per la proroga, si può ritenere integrato il primo presupposto previsto dall'art. 47-quinquies comma 1 ord. penit.

Pur ispirata dal condivisibile intento di non vanificare il positivo percorso trattamentale della condannata, la soluzione che introduce una sorta di "proroga ab initio" della misura, come detto, non convince del tutto. Si possono tralasciare le questioni attinenti all'accertamento del requisito del quantum di pena espiata: potrebbe infatti sorgere il dubbio che, per ottenere la misura "fuori dal tempo massimo", sia necessario innescare il meccanismo della proroga. Se così fosse, dal momento che l'art. 47-quinquies comma 8 ord. penit. fa riferimento ai requisiti per accedere alla semilibertà, l'interessata, avendo riportato condanna per uno dei reati di cui all'art. 4-bis comma 1-ter ord. penit., dovrebbe in realtà aver scontato due terzi della pena, ai sensi dell'art. 50 comma 2 ord. penit., anziché un terzo, come prevede l'art. 47-quinquies comma 1 ord. penit. per la concessione ex novo della misura.

Si possono tralasciare anche considerazioni derivanti dall'interpretazione letterale del dato normativo: l'art. 47-quinquies comma 8 ord. penit. fa esplicito riferimento alla «domanda del soggetto già ammesso alla detenzione domiciliare speciale»; pertanto, considerato che la proroga è, per definizione, un provvedimento che estende gli effetti di una precedente decisione, si deve ritenere che l'ulteriore precisazione normativa sia proprio finalizzata ad evitare che la misura sia in qualche modo applicata ab initio facendo riferimento ai più ampi limiti di età previsti per la proroga.

Ciò che sembra effettivamente stridere con la soluzione adottata nell'ordinanza è però la ratio della proroga, consistente nell'offrire al minore una tutela prolungata nel tempo, in modo che la madre lo possa accompagnare nel delicato passaggio dall'infanzia all'adolescenza: condizione che, evidentemente, si realizza soltanto se il rapporto genitoriale è in fase di consolidamento e non se la convivenza, a prescindere dalle ragioni del ritardo, debba essere instaurata ex novo quando il figlio è già in età "avanzata".

4. Se si passano ad esaminare i presupposti soggettivi per la concessione della misura, le argomentazioni dell'ordinanza con cui si dispone la perizia psico-criminologica sulla condannata al fine di verificare se «non sussiste un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti» appaiono fondate e convincenti.

Si osserva anzitutto che le perizie psichiatriche cui è stata sottoposta la condannata nel processo di cognizione (una in primo grado e una in appello) non possono fornire un quadro aggiornato del suo grado di pericolosità sociale; si aggiunge che anche l'acquisizione della documentazione inerente all'osservazione scientifica della personalità (art. 678 comma 2 c.p.p.) non risulta esauriente sul punto, poiché il lavoro dell'equipe prevista dall' art. 29 comma 2 reg. esec. ord. penit. ha privilegiato l'aspetto trattamentale rispetto a quello dell'osservazione personologica. Anche in considerazione del fatto che la condannata continua a proclamarsi innocente, il collegio ritiene dunque necessario introdurre ex officio (art. 666 comma 5 c.p.p., art. 185 disp. att. c.p.p.) nel procedimento un nuovo mezzo di prova, vale a dire la perizia finalizzata ad accertare «il carattere e la personalità» del condannato e in genere «le qualità psichiche indipendenti da cause patologiche» (art. 220 comma 2 c.p.p.).

4.1. E' persino ovvio rilevare che, come qualsiasi giudizio prognostico, anche quello sulla pericolosità sociale presenta significativi margini di fallibilità[13], che aumentano qualora esso non venga costantemente "attualizzato" sulla base della sopravvenienza di nuovi elementi conoscitivi: lo si è affermato in primis nel settore delle misure di sicurezza[14], ma anche - recentemente - in quello delle misure di prevenzione personali[15], nonché in quello delle misure cautelari[16], e, non ultimo, nel campo delle misure alternative alla detenzione[17].

Le perizie sulla condannata effettuate nel giudizio di cognizione, acquisibili nel procedimento di sorveglianza sempre ai sensi dell'art. 666 comma 5 c.p.p., possono costituire una buona base di partenza per il giudice - e, prima ancora, per il professionista che sarà incaricato di effettuare l'accertamento - ma il loro apporto conoscitivo risulta necessariamente ridotto. Va infatti tenuto conto, oltre che del decorso del tempo, del più elevato grado di approfondimento sulla personalità dell'interessato consentito in executivis: non più ricerca di eventuali fattori che, in chiave retrospettiva, potrebbero aver influenzato la capacità di intendere e di volere al momento del fatto (siano essi semplici disturbi della personalità o vere e proprie malattie), ma un'analisi dei tratti disarmonici della personalità, svincolata dai profili patologici, per ricavarne indicazioni valide pro futuro.

Si è spesso manifestato in dottrina[18] il timore che la perizia psichiatrica condotta sull'imputato nel corso del processo, specie se effettuata con approcci scientifici che prediligano una colorazione criminologica, potrebbe deformare la ricostruzione dei fatti, e far sembrare gravi, precise e concordanti prove indiziarie che tali non sono. Anche chi volesse individuare proprio nel "caso Cogne" una conferma della teoria dovrebbe poi ammettere che siffatta preoccupazione, ora che sulla vicenda è calato il sipario del giudicato, perde molto del suo mordente: del resto, il tribunale di sorveglianza, sia strutturalmente che funzionalmente, è un giudice molto meno "sprovveduto"[19] rispetto al quello della cognizione nelle materie criminologiche, antropo-psicologiche e psichiatriche. Non mancheranno comunque -  né alla difesa, né alla parte pubblica -  le eventuali occasioni per formulare osservazioni sul tipo di approccio, sulla metodologia di lavoro del perito e sui risultati dell'indagine.

4.2.Tale ultima considerazione fornisce lo spunto per affrontare i profili più strettamente procedurali, rispetto ai quali sono necessarie soltanto poche puntualizzazioni: a) ferma restando la facoltà di nominare propri consulenti tecnici, legittimati a partecipare alle operazioni[20], alle parti va sicuramente riconosciuta, in seguito alla presentazione della relazione peritale, la facoltà di esaminare in udienza il perito ex art. 501 c.p.p.[21]; b) la condannata, della quale va salvaguardata la libertà di autodeterminazione ai sensi dell'art. 188 c.p.p., non è tenuta a collaborare alle operazioni, anche se, venuta meno la presunzione di non colpevolezza, il suo eventuale comportamento ostruzionistico assumerebbe una connotazione negativa in vista della concessione della misura; c) come più volte ribadito in giurisprudenza, l'eventuale prognosi favorevole potrà comunque essere giudicata compatibile con la perdurante proclamazione d'innocenza da parte della condannata[22] ; d) per quanto riguarda il valore dimostrativo delle perizie compiute a suo tempo nel giudizio di  cognizione, il tribunale di sorveglianza, proprio in virtù del più limitato oggetto e della remota collocazione temporale, potrà motivatamente disattenderne i risultati; così come, del resto, non potrà esimersi da un approfondito vaglio critico delle risultanze del nuovo accertamento peritale[23] .

4.3. Per quanto concerne, infine, i rapporti tra la consulenza psico-criminologica e la documentazione relativa all'osservazione scientifica intramuraria, l'ordinanza rileva che la relazione pervenuta dalla Casa Circondariale di Bologna «non appare assolutamente illuminante sul punto dell'analisi della personalità della condannata».

 Premesso che la documentazione de qua dev'essere necessariamente acquisita nel procedimento (art. 678 comma 2 c.p.p.), il suo insostituibile ruolo all'interno del materiale probatorio non può che riflettersi sull'obbligo motivazionale che incombe sul giudice: di talchè risulterebbe senz'altro viziata da mancanza di motivazione ex art. 606 lett. e) c.p.p. - sub specie di "travisamento per omissione" -  l'ordinanza in cui non si facesse alcun riferimento ai risultati del trattamento (anche solo per escludere la loro utilità ai fini del giudizio). Il giudice di sorveglianza, tuttavia, conserva la facoltà di disporre ex officio l'assunzione di altre prove, e ciò senza che sia richiesta alcuna giustificazione circa la complessità o la "delicatezza" del thema decidendum: tant'è vero che non di rado la perizia psico-criminologica viene disposta già per decidere sulla concessione del primo permesso premio[24].

Correttamente, quindi, il collegio giudicante non si è accontentato della documentazione di provenienza intramuraria attestante la positiva risposta della condannata all'offerta trattamentale. Merita soltanto sottolineare che raramente si utilizza il medesimo modus operandi nella situazione inversa, nel senso che un responso non soddisfacente da parte dell'equipe equivale quasi sempre ad un "pollice verso", a prescindere da qualsiasi ipotesi alternativa che potrebbe emergere da una più approfondita indagine di natura peritale.

Ciò non significa, tuttavia, che il documento in cui si riassume il prezioso lavoro del gruppo di osservazione e trattamento debba essere considerato, sul piano probatorio, un quid minoris rispetto alla perizia psico-criminologica. Sarebbe un po' troppo semplicistico affermare che gli operatori trattamentali - ivi compresi gli esperti ex art. 80 comma 4 ord. penit.[25] - devono occuparsi di un numero elevato di condannati, e pertanto il grado di approfondimento della loro indagine personologica è necessariamente minore rispetto a quello del perito, libero di concentrarsi on the case. Come si sottolinea correttamente nell'ordinanza, ciò che cambia, in realtà, è la tipologia di approccio nell'analisi comportamentale del condannato, poiché l'equipe trattamentale, contrariamente al perito, è attivamente coinvolta nel percorso rieducativo, e quindi non è affatto indifferente ai risultati dell'osservazione. L'indagine sulla personalità del detenuto è necessariamente influenzata dalla sua quotidiana risposta al trattamento, e, specularmente, l'offerta trattamentale è modulata in base alla constatazione del positivo evolversi della personalità del soggetto.

[1] L. Cesaris, Art. 47-quinquies ord. penit.,, in V. Grevi - G. Giostra - F. Della Casa, Ordinamento penitenziario commentato, IV Ed., Padova, 2011, 695.

[2] Cass., Sez. I, 7 maggio 2013, Franzoni, in Dirittoegiustizia, 12 giugno 2013.

[3] Sul punto, volendo, M. Ruaro, La magistratura di sorveglianza, Milano, 2009, pp. 224 ss.

[4] V., più ampiamente, L. Cesaris, Misure alternative alla detenzione e rapporto tra detenute e figli minori (l. 8.3.2001 n. 40), in Leg. pen., 2001, pp. 554 ss.; P. Canevelli,  Misure alternative alla detenzione e tutela delle detenute madri, in Dir. pen. proc., 2001, p. 810; F. Fiorentin - A. Marcheselli, L'ordinamento penitenziario, Padova, 2005, p. 236.

[5] Dalla formulazione della norma di cui al comma 3 dell'art. 32 c.p. si evince che il giudice è libero di determinare che alla condanna alla reclusione per un tempo pari o superiore ai cinque anni non consegua la sospensione dall'esercizio della potestà genitoriale, derivandone che non vi è necessità di motivazione nel caso in cui ritenga di non dover derogare al disposto normativo. Soltanto qualora ciò gli venga espressamente richiesto, incombe su di lui l'obbligo di dare ragione della mancata applicazione: in questi termini, Cass., Sez. I, 8 febbraio 1990, Antei, in Riv. pen., 1991, p. 323).

[6] Sul punto, Cass., sez. I, 9 aprile 2002, Delogu, in Cass. pen., 2003, p. 2788, secondo cui non può essere dichiarata inammissibile per tardività l'istanza di detenzione domiciliare proposta in udienza in subordine a quella di affidamento in prova, atteso che, verificata la sussistenza delle condizioni di legge, il presupposto connesso alla formulazione di una prognosi positiva è comune alle due misure e non comporta un autonomo accertamento.

[7] Cfr. Cass., sez. I, 4 maggio 2001, Taormina, in Cass. pen., 2002, p. 2373; Cass., sez. I, 11 febbraio 1998, Pungiluppi, in Riv. pen., 1998, p. 5839.V. anche, in tema di detenzione  domiciliare,  Trib. sorv. Torino, 27 novembre 2012, inedita.

[8] Cfr. M. Canepa - S. Merlo, Manuale di diritto penitenziario, Milano, 2010, p. 322.

[9] Il principio è stato più volte affermato con riferimento alla giurisdizione esecutiva (in particolare, in materia di applicazione dell'indulto): cfr. Cass., sez. I, 31 marzo 2010, Jouini, in CED, 246842.

[10] Cfr. Trib. sorv. Milano, 16 giugno 2005, in Foro ambrosiano, 2005, p. 219. 

[11] Cfr., ad esempio, Cass., sez. I, 26 aprile 2006, Lo Giudice, in Riv. pen., 2007, p. 457.

[12] A tal proposito, va segnalata una vistosa incongruenza della disposizione, che al comma 1 fa riferimento, per la concessione della misura, all'essere madre di un figlio di età «non superiore» ad anni dieci (anziché «inferiore», come previsto nell'art. 47-ter comma 1 lett. a) ord. penit. ), per cui nulla impedisce una sua applicazione nel corso del decimo anno di vita del minore, cioè fino a quando non compia undici anni; nel comma 8, in relazione ai requisiti per la proroga, si indica invece il compimento del decimo anno.

[13] V., per tutti, M. Pelissero, Pericolosità sociale e doppio binario. Vecchi e nuovi modelli di incapacitazione, Torino, 2008., spec. pp. 107 ss.   

[14] Cass. sez. I, 11 aprile 2001, Vitale, in Guida dir., 2001, n. 40, 85;  Cass., Sez. I, 2 giugno 1999, Brasili, in CED Cass., 215170.

[15] Cfr. Corte cost., sent. 6 dicembre 2013, n. 291, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 12 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 (Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità), nonché dell'art. 15 del d. legisl. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), nella parte in cui non prevedono che, nel caso in cui l'esecuzione di una misura di prevenzione personale resti sospesa a causa dello stato di detenzione per espiazione di pena della persona ad essa sottoposta, l'organo che ha adottato il provvedimento di applicazione debba valutare, anche d'ufficio, la persistenza della pericolosità sociale dell'interessato nel momento dell'esecuzione della misura.

[16] V. eloquentemente, Cass., sez. VI, 26 febbraio 2013, p.m. in proc. Strassil ed altro, in CED Cass., 255725, secondo cui lo specifico riferimento dell'art. 292 comma 2 lett. c) c.p.p. alla valutazione del «tempo trascorso dalla commissione del reato», implica che la pregnanza del pericolo di recidiva si "attualizza" in proporzione diretta con il tempus commissi delicti, in quanto alla maggior distanza temporale dei fatti corrisponde, di regola, un proporzionale affievolimento delle esigenze di cautela.

[17] V., ad esempio, Cass., Sez. I, 12 marzo 1998, Fatale, in Cass. pen., 1998, p. 910; Cass., Sez. I, 13 dicembre 1996, Occhipinti, ivi, 1997, p. 3567.

[18] V. per tutti, in termini perentori, F. Cordero, Procedura penale, Milano, 2012, pp. 786 ss.   Per un esauriente quadro di sintesi degli orientamenti dottrinali, A. Pulvirenti, Dal "giusto processo" alla "giusta pena", Torino, 2008, pp. 96 ss.    

[19] «La dinamica del reato [...] è materia specifica di valutazione tecnica, che può essere effettuata solo da chi possieda particolare competenza [...]. Non si comprende come il magistrato possa, da solo, [...] emettere un così importante giudizio circa la valutazione della capacità a delinquere: così G. Canepa, P. Paradiso, La criminologia italiana: insegnamento e ricerca, Siracusa, 1982, p. 96.

[20] Nel procedimento di sorveglianza, oltre all'avviso del conferimento di un incarico peritale, il difensore ha diritto anche di presenziare alle conseguenti operazioni, purché - qualora queste si svolgano senza la presenza del giudice - a quest'ultimo sia stata rivolta apposita ed espressa richiesta. Ne discende che l'esclusione del difensore che abbia chiesto di partecipare alle operazioni peritali è causa di nullità di ordine generale concernente la difesa dell'imputato, indipendentemente dalla presenza dei consulenti di parte: così Cass., Sez. VI, 9 dicembre 2008, Aprile, in Arch. nuova proc. pen., 2009, p. 333.

[21] Cfr. L. Filippi - G. Spangher, Manuale di diritto penitenziario, Milano, 2011, p. 438; non è però dello stesso avviso la giurisprudenza di legittimità: cfr. Cass., sez. I, 25 ottobre 2010, Saracino, in Cass. pen., 2012, p. 1058.

[22] V., ex plurimis, Cass., sez. I, 5 marzo 2013, Bonzeri, in CED Cass., 255653; Cass., sez. I,  20 febbraio 2008, Cesarini, in Cass. pen., 2009, p. 1235, secondo cui, ai fini della concessione dell'affidamento in prova al servizio sociale, la mancata ammissione da parte del condannato della propria colpevolezza non può indurre a una prognosi sfavorevole in ordine alla commissione di altri reati, sia perché nel processo penale l'imputato non ha obbligo di verità, sia perché l'assenza di confessione può essere dettata dai più svariati motivi senza che, solo per questo, essa sia sintomatica di mancato ravvedimento o di pericolosità sociale o dell'intenzione di persistere nel crimine.

[23] E' [...] onere del giudice verificare direttamente, senza rimettersi pedissequamente al parere dello psichiatra o del criminologo, se sussistono, al momento della decisione, le condizioni che consentono di affermare la persistenza di quella particolare caratterizzazione della personalità del [condannato] che determina la sua pericolosità, intesa come accentuata possibilità di commettere in futuro altri reati: cfr., testualmente, Cass., sez. I, 11 gennaio 2007, Martucci, in CED Cass., 236287.

[24] Cfr. Trib. sorv. Milano, 18 dicembre 2000, in Foro ambrosiano, 2001, p. 244. 

[25] A tale proposito, va segnalato che con la Circolare D.A.P. N. 3645/6095 del 12 giugno 2013, il Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria ha aggiornato il sistema di selezione degli esperti ex art. 80 comma 4 ord. penit., introducendo, in particolare, nuovi criteri di valutazione che attribuiscono un minor peso all'esperienza (finendo quindi per penalizzare gli psicologi e i criminologi che da anni operano all'interno degli istituti) ed avviando un meccanismo di turnover a cadenza quadriennale, che non garantisce continuità di intervento e rischia di dilapidare un prezioso patrimonio umano e professionale.