La pronuncia della Cassazione qui commentata è stata già pubblicata dalla nostra Rivista con nota di V. Abu Awwad, Obiezione di coscienza e aborto farmacologico, 27 giugno 2013  (clicca qui per accedere alla sentenza e alla nota di Abu Awwad).

SOMMARIO: 1. La coscienza che sconfigge la legge. - 2. L'obiezione di coscienza nell'aborto farmacologico. - 3. L'inapplicabilità dell'art. 9 l. 194/78 all'attività conseguente all'intervento. - 4. La concezione sostanzialistica del rifiuto d'atti d'ufficio secondo la Cassazione.

1. La coscienza che sconfigge la legge.

"E' più forte di me". Quando pensiamo questa frase comune ci riferiamo talvolta alla nostra coscienza. E quando pensiamo questa frase non ci chiediamo che cos'è la coscienza, né quando né come si è formata. Neppure ci chiediamo qual è la sua matrice, se religiosa, laica o altro. Siamo anche portati a sminuire le conseguenze negative che l'obbedienza alla coscienza può comportare, quali disagi personali o sanzioni giuridiche. Possiamo ridimensionare queste conseguenze, in una ventata di ottimismo parcamente regalataci dalla stessa coscienza. In fondo la sola cosa che davvero ci interessa è che non possiamo disobbedire: il dettato della coscienza è ferreo, a contenuto imperativo, senza possibilità di negoziato. Viene in mente quella scena del noto film "Il signore degli anelli", quando Gandalf si rivolge al Barlog, un demone antico, con la frase: "Tu qui non puoi passare"[1].

Di fronte al dettato della coscienza ci accorgiamo della relatività del vecchio aforisma volere è potere. Qui volere non è potere, perché "Voglio osservare la legge, ma non ce la faccio. Avrò pure il diritto di non farcela e se non ho questo diritto, altro non posso fare che arrogarmelo". Come è stato efficacemente descritto si tratta di un no profondo, un non possum, di un fatto morale, non umorale[2].

E' appena il caso di far notare che si parla qui di coscienza autentica, non di quella ostentata, che in realtà maschera ragioni opportunistiche e che dà luogo al fenomeno della c.d. obiezione di comodo.

Il conflitto avviene quindi fra la norma esterna, giuridica e quella interna, non giuridica. La prima dice "fai" e comanda; la seconda dice "non fare" e vieta. O si rispetta l'una o si rispetta l'altra: il conflitto è insanabile e sceglie come teatro di scontro la nostra interiorità. Un conflitto assiologico fra il valore tutelato dalla norma esterna e quello tutelato dalla norma interna. Un conflitto fra due titani. Sofferto. Ma la norma esterna ne esce alla fine perdente, perché quella interna proietta una luce assiologica abbagliante, che indica solo una via. Come nel tradizionale esempio di Antigone, che nella tragedia di Sofocle, seppellisce la salma del fratello contro la volontà del re. Immagine risalente di un conflitto umano senza tempo, a tinte romantiche.

Non servono le altrui ragioni: quello della coscienza è un dramma ad un solo personaggio, perché la coscienza nasce e lascia nella solitudine. E impera nella solitudine.

Ne è prova quella sentenza della Corte Costituzionale che ha negato al giudice tutelare il diritto all'obiezione di coscienza nella procedura per l'interruzione della gravidanza della minore, con la motivazione che l'intervento del giudice è esterno e attiene alla "sola generica sfera di capacità (o incapacità) del soggetto". Ha ritenuto che quindi non vi è disparità di trattamento con il personale sanitario, al quale invece il diritto all'obiezione di coscienza è attribuito dalla legge. E ha imposto così al giudice, a seconda del caso, la firma su un provvedimento che importa la soppressione di un feto[3]. La motivazione, per quanto giuridicamente raffinata, non basta certo per piegare la coscienza del giudice obiettore, che sa che la sua firma dà all'aborto un contributo decisivo[4]. Non serve a nulla neppure il solenne giuramento di applicare la legge.

Fra diritto e morale può crearsi una frattura[5]. Non sempre applicare la legge è fare giustizia.

2. L'obiezione di coscienza nell'aborto farmacologico.

La frattura di cui si è appena detto c'è o no, chiaramente a seconda della coscienza di ognuno. La coscienza non è uguale per tutti. Ne è la dimostrazione il caso della sentenza annotata, nel quale un obiettore di coscienza fa ciò che invece un altro obiettore si rifiuta di fare.

In sintesi il caso. Viene indotto un aborto farmacologico. Durante la fase espulsiva, c.d. secondamento, l'ostetrica teme un rischio emorragico e chiama la ginecologa di guardia, che si rifiuta d'intervenire in quanto obiettrice di coscienza. Sia il primario che il direttore sanitario le impartiscono l'ordine di servizio di prestare assistenza alla paziente. Ma persiste nel rifiuto. Il primario, obiettore anch'egli, si reca quindi in ospedale e presta lui l'assistenza. Si procede penalmente contro la ginecologa per il reato di rifiuto d'atti d'ufficio (art. 328 c.p.). Il giudizio di merito si conclude con la condanna.

La Cassazione conferma.

Pone in rilievo la sussistenza del reato sotto il profilo oggettivo, per il rifiuto opposto dall'imputata, a fronte dell'obbligo per il medico di recarsi immediatamente a visitare il paziente, soprattutto se a richiedere l'intervento sono soggetti qualificati, come è avvenuto nel caso di specie.

Asserisce che l'imputata non avrebbe potuto rifiutarsi, perché l'art. 9 l. 194/78 consente sì l'obiezione di coscienza del sanitario nell'interruzione della gravidanza, ma non esonera l'obiettore dall'assistenza conseguente all'intervento, che nel caso di specie già era stato appunto praticato.

Disattende anche l'eccezione difensiva di un errore circa l'ampiezza del diritto all'obiezione di coscienza, cioè un errore su legge extrapenale ex art. 47 ult. co. c.p. Nega la Cassazione la sussistenza di un'erronea convinzione in tal senso, per essere stata l'imputata richiamata dal direttore sanitario sul fatto che l'assistenza successiva non significava partecipazione all'aborto.

3. L'inapplicabilità dell'art. 9 l. 194/78 all'attività conseguente all'intervento.

Nella fase espulsiva appare invero precluso il diritto all'obiezione di coscienza. Infatti l'art. 9 cit. prevede espressamente l'esonero dell'obiettore solo "dal compimento delle procedure e delle attività specificamente e necessariamente dirette a determinare l'interruzione della gravidanza, e non dall'assistenza antecedente e conseguente all'intervento". E la fase espulsiva segue a quella interruttiva, essendo ormai questa avvenuta per l'azione del farmaco che è stato somministrato. L'assistenza sanitaria in fase espulsiva è quindi conseguente all'intervento d'interruzione e irrilevante ai sensi dell'art. 9 cit.

La separazione fra le due fasi appare ancora più chiara se si considera che l'interruzione della gravidanza avviene per la somministrazione di un farmaco (mifepristone), che in gergo crudo "schianta la gravidanza", perché blocca l'attività dell'ormone (progesterone) che la fa progredire. 

La fase espulsiva avviene invece per l'azione di un altro farmaco (della categoria delle prostaglandine), somministrato successivamente a distanza di 36-48 ore dal primo[6]. E ciò a differenza dell'aborto chirurgico, nel quale l'espulsione avviene invece nello stesso contesto interruttivo della gravidanza.

E' stato peraltro autorevolmente sostenuto in dottrina che l'obiezione di coscienza abbraccia anche le attività successive all'intervento, se sono attività già inserite nel protocollo come condiciones sine quibus non[7]. Nel caso della sentenza l'obiezione di coscienza potrebbe quindi operare: nei protocolli l'assistenza in fase espulsiva è prevista appunto come condizione necessaria, in regime di ricovero, dopo qualche ora dalla somministrazione del secondo farmaco[8].

Ma a questa opinione si potrebbe così replicare: l'art. 9 cit. non distingue fra attività conseguente contenuta o no in protocollo come necessaria, ma parla sic et simpliciter di attività conseguente, prevedendone in toto l'esclusione dall'obiezione di coscienza.

Né parrebbe che comunque l'art. 9 cit. possa essere applicato per analogia[9] all'ipotesi appunto di attività conseguente protocollarmente necessaria.

Prescindendo dall'inquadramento dogmatico dell'art. 9 cit., se cioè causa di giustificazione o altro[10], sembra infatti comunque mancare il requisito della stessa ratio di disciplina, che è invece necessario per l'applicazione analogica. La ratio dell'art. 9 cit. è chiaramente quella di non costringere il sanitario al compimento di atti che causano la soppressione del feto, che però nell'attività conseguente è per definizione già avvenuta.

Inoltre sembra mancare anche l'altro necessario presupposto per l'applicazione analogica è cioè la lacuna legislativa. L'ipotesi dell'attività conseguente protocollarmente necessaria non è una lacuna nell'art. 9 cit., ma è un'ipotesi disciplinata come non rilevante per l'obiezione di coscienza; la rilevanza è assegnata limpidamente dalla legge ai soli atti che sono specificamente e necessariamente diretti ad interrompere la gravidanza.

D'altra parte l'esonero dall'attività conseguente protocollarmente necessaria non pare asseribile neanche richiamando il generale diritto costituzionale all'obiezione di coscienza, che la Corte Costituzionale basa sugli artt. 2, 19 e 21 Cost.[11] Infatti per la stessa Corte, il diritto all'obiezione di coscienza, sia pure costituzionalmente garantito, ha bisogno per la sua operatività della c.d. interposizione legislativa, cioè di una legge che preveda la singola ipotesi, i limiti e i modi di esercizio[12]. Si vuole evitare l'obiezione anarchica di coscienza: il diritto all'obiezione di coscienza è in sostanza il diritto di sottrarsi alla legge penale, il che non è certo cosa da poco. Una legge specifica appare dunque essenziale per dare disciplina al diritto costituzionalmente previsto.

E nel caso dell'obiezione di coscienza all'aborto l'interposizione legislativa c'è stata, con una disciplina che non assegna rilevanza, come già visto, all'attività conseguente. Non appare dunque possibile ricondurre ad un generico diritto, per quanto costituzionale, un diritto che il legislatore ha espressamente negato. Se non ovviamente con un'ipotetica aggressione dell'art. 9 cit. mediante ordinanza di remissione alla Corte Costituzionale.

La sentenza annotata è quindi condivisibile, laddove afferma che l'esonero del sanitario non opera se l'attività richiesta è conseguente all'interruzione della gravidanza[13].

Com'è anche condivisibile laddove afferma la non ipotizzabilità di un errore rilevante ex art. 47 ult. co. c.p. E questo per ragioni di fatto, perché se l'imputata non sapeva che l'esonero non opera per l'attività conseguente, ne era stata poi comunque informata dal direttore sanitario allorché le richiese di prestare l'assistenza.

4. La concezione sostanzialistica del rifiuto d'atti d'ufficio secondo la Cassazione.

La sentenza presta peraltro il fianco a critica laddove afferma la sussistenza oggettiva del reato di rifiuto d'atti d'ufficio, senza analizzare il profilo dell'avvenuta o non avvenuta lesione al bene penalmente protetto, cioè il buon andamento della pubblica amministrazione.

Giurisprudenza alla mano, ci si deve infatti chiedere se questo bene sia stato leso, dal momento che l'assistenza alla paziente è comunque avvenuta da parte del primario, recatosi appositamente in ospedale.

E' la stessa sezione sesta della Cassazione che ha escluso il reato, se l'atto rifiutato dal pubblico ufficiale è stato comunque compiuto da altri. Ha espressamente optato per una concezione sostanzialistica del reato di rifiuto d'atti d'ufficio. Questo è avvenuto in un caso affine per struttura a quello in esame, cioè un caso relativo a un magistrato che si è astenuto dal tenere le udienze perché nell'aula era affisso un crocifisso, ma le udienze sono state comunque tenute da altri magistrati. Ha affermato la Cassazione che "il semplice inadempimento di un dovere funzionale non assume rilevanza penale se non fa venire meno anche i risultati verso cui è proiettata la Pubblica Amministrazione per il soddisfacimento dei pubblici interessi" [14].

Attraverso tale via si poteva indirettamente recuperare la radicale negazione manifestata nel caso della sentenza alla procedura abortiva. Il non volere partecipare in alcun modo. Quel diritto di "non metterci in alcun modo le mani", che può non essere previsto dalla legge, ma può comunque essere previsto dalla propria coscienza.

[1] http://www.youtube.com/watch?v=2MxuMApLG20

[2] G. Cembriani e F. Cembriani, Luci e ombre del parere "Obiezioni di coscienza e bioetica" approvato dal Comitato Nazionale per la Bioetica il 12 luglio 2012, in Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo Sanitario, 2012, 4, 1849

[3] Corte Costituzionale, sent. 21 maggio 1987, n. 196.

[4] V. conformemente: I. Leoncini, Laicità dello Stato, pluralismo e diritto costituzionale all'obiezione di coscienza, in Archivio giuridico Filippo Serafini, 2, 2011, 190.

[5] Sul punto, F. D'Agostino, L'obiezione di coscienza come diritto, in Iustitia, 2009, 2, 177.

[6] Così i protocolli, v. ad es. http://www.webalice.it/carlamarchisio/Prot_int_gravidanza.pdf, p. 10 o anche http://www.asl2.liguria.it/pdf/pareri/linee_ru486.pdf, p. 8. In termini generali v. Ministero della Salute, Linee di indirizzo sull'interruzione volontaria della gravidanza con mifepristone e prostaglandine.

[7] Così: F. Mantovani, Obiezione di coscienza: fra presente e futuro, in Iustitia, 2011, 154; I. Leoncini, Laicità dello Stato, cit., 201; L. Eusebi, Obiezione di coscienza del professionista sanitario.

[8] Per maggiori dettagli, clicca sui link di cui alla nota 6.

[9] Per approfondimenti sull'applicazione analogica dell'art. 9 cit. v. V. Abu Awwad, L'obiezione di coscienza nell'attività sanitaria, in Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo Sanitario, 2012, 2, 418

[10] I. Leoncini, Laicità, cit., 197

[11] C. cost. 467/91 in dottrina si aggiungono altri parametri costituzionali; per l'art. 32 v. G. Della Torre, Obiezione di coscienza, in Iustitia, 3, 2009, 270; per l'art. 13 v. Mantovani, Obiezione di coscienza, cit., 144. Afferma la libertà di coscienza come la prima fra le libertà fondamentali della persona Turchi, L'obiezione di coscienza nell'ambito della bioetica, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2008, 2, 1437

[12] Impostazione tradizionale della Corte Costituzionale, già dalla sent. n. 58/60, n. 64/85, n. 422/93.

[13] Nello stesso senso, V. Abu Awwad, Obiezione di coscienza e aborto farmacologico, in questa Rivista, 27 giugno 2013.

[14] Cass. Sez. VI, sent. n. 28482/09.