SOMMARIO:

 

1. Il problema sul tappeto. 

 

2. Il caso (e una soluzione forse troppo semplice). 

 

3. Lo spunto: una responsabilità colposa da accanimento terapeutico consentito.

 

4. Accanimento terapeutico e consenso del paziente. 

5. Accanimento terapeutico, colpa e rischi collaterali.

 

6. Le implicazioni sulla posizione di garanzia del medico.

7. Osservazioni conclusive in prospettiva de iure condendo. Verso nuovi obblighi del medico?

 

 

1. Il problema sul tappeto.

 

Può un’ipotesi di (vero o presunto) accanimento terapeutico consentito dal paziente fondare una responsabilità per omicidio colposo a carico del medico?

 

Questo lo spunto di riflessione che offerto da una recente sentenza della Cassazione, beneficiaria di un’eco mediatica spropositata (riconducibile al fatto che il tema è ormai al centro dell’attenzione anche a causa dell’acceso dibattito parlamentare sulle direttive anticipate di trattamento e sulle questioni bioetiche del fine vita). Tema che – nonostante i patenti fraintendimenti nelle grossolane ricostruzioni giornalistiche[1] - pone sul tappeto del diritto penale della medicina un problema ulteriore e per certi aspetti nuovo, connesso ai doveri ascrivibili al medico ed ai confini della sua posizione di garanzia, anche con riferimento al ruolo del consenso del paziente: quello degli eventuali profili di responsabilità penale di colui che su espressa richiesta del malato intervenga chirurgicamente nel tentativo di poter procrastinare il momento della morte, nonostante per la scienza medica da quel trattamento “non si possa fondatamente attendere un beneficio per il paziente”.

 

Si tratta della sentenza 13 gennaio 2011 (dep. 7 aprile 2011), n. 13746 della IV Sezione penale della Cassazione, nella quale i giudici – pur dichiarando l’estinzione del reato per intervenuta prescrizione – hanno sostanzialmente confermato l’impianto motivazionale della Corte d’Appello di Roma, che aveva condannato per omicidio colposo i medici, ravvisando “il prioritario profilo di colpa in cui versavano gli imputati (…) nella violazione delle regole di prudenza, applicabili nella fattispecie, nonché delle disposizioni dettate dalla scienza e dalla coscienza dell'operatore”, in quanto, “attese le condizioni indiscusse ed indiscutibili della paziente (affetta da neoplasia pancreatica con diffusione generalizzata, alla quale restavano pochi mesi di vita e come tale da ritenersi "inoperabile"), non era possibile fondatamente attendersi dall'intervento (pur eseguito in presenza di consenso informato della donna quarantaquattrenne, madre di due bambine e dunque disposta a tutto pur di ottenere un sia pur breve prolungamento della vita) un beneficio per la salute e/o un miglioramento della qualità della vita”, avendo pertanto i chirurghi “agito in dispregio al codice deontologico che fa divieto di trattamenti informati a forme di inutile accanimento diagnostico – terapeutico”.

 

 

2. Il caso (e una soluzione forse troppo semplice).

 

Il caso è quello di una paziente, malata terminale per plurime affezioni neoplasiche, alla quale venivano cagionate, nel corso di un intervento chirurgico di laparoscopia - prima - e di laparotomia - dopo - lesioni non tempestivamente identificate, alla milza ed al legamento falciforme, dalle quali derivava un sanguinamento che determinava nella donna, già gravemente debilitata nell’organismo, una conseguente emorragia letale.

 

Va precisato che la causa mortis è stata individuata dalla Corte d’Appello – che ha a sua volta recepito e fatta propria la motivazione della sentenza di primo grado - in una “insufficienza cardio-circolatoria sopravvenuta in una paziente affetta da neoplasia pancreatica con diffusione generalizzata (metastasi plurime in corrispondenza del peritoneo, dei cavi pleurici, dell'intestino, delle ovaie, del fegato e dei polmoni) operata di ovariectomia e di asportazione di massa neoplastica presigmoidea con decorso post - operatorio complicato dal sanguinamento per lesioni al legamento falciforme e per la lacerazione del polo inferiore della milza”. È stata inoltre ravvisata “la sussistenza del nesso di causa nell'omessa, tempestiva identificazione delle lesioni causa dell'emorragia, avuto riguardo anche alle condizioni cliniche della paziente (…) già note prima dell'intervento e soprattutto dei valori ematici nonché della sintomatologia di anemizzazione che la stessa aveva presentato (…) nel decorso post-operatorio (…), come pure nell'aver omesso di allertare il Reparto di guardia chirurgica”, ritenendosi peraltro che, “ove fossero state fatte le necessarie manovre di emostasi, l'emorragia sarebbe stata arrestata e probabilmente la paziente non sarebbe morta”.

 

Per la verità, la soluzione della vicenda (al di là della conclusione con sentenza di annullamento senza rinvio per intervenuta prescrizione ex art. 129 c.p.p.) appare da subito, nel merito ed in diritto, relativamente semplice; il riferimento, quale causa della morte, ad un errore nell’intervento e ad una mancata e tempestiva “attivazione” per bloccare l’emorragia richiama una classica ipotesi di colpa generica per violazione delle leges artis. Era pertanto ai tradizionali canoni di accertamento della responsabilità colposa in ambito medico che si sarebbero dovuti rapportare, nel processo motivazionale, i giudici di appello, ragionando in termini di prevedibilità ed evitabilità dell’evento concreto (morte a seguito di emorragia).

 

 

3. Lo spunto: una responsabilità colposa da accanimento terapeutico consentito.

 

Ben più complicato (ma forse, vien da sospettare, anche più intrigante) e soprattutto, come si vedrà, non del tutto conferente, si presenta invece il richiamo ad una condotta colposa del medico che trovi la sua fonte nella violazione non già delle classiche leges artis dell’attività medico-chirurgica, quanto del divieto di accanimento terapeutico (AT); accanimento ravvisato nell’avere eseguito un intervento chirurgico nei confronti di una paziente giudicata ‘inoperabile’ in quanto affetta da un tumore in fase terminale.

 

In ogni caso, un merito alla pronuncia va riconosciuto: quello appunto di offrire un input alla riflessione circa la possibile individuazione di una responsabilità penale colposa ascrivibile al medico per quello che potremmo definire come ‘accanimento terapeutico consentito’ (in quanto, è bene ribadirlo, la paziente, per ragioni personali, aveva prestato un valido consenso ed “era disposta a tutto pur di ottenere un sia pur breve prolungamento della vita”).

 

La sentenza lo individua in un ibrido tra responsabilità per colpa generica (violazione delle regole di prudenza, applicabili nella fattispecie, nonché delle disposizioni dettate dalla scienza e dalla coscienza dell'operatore) e colpa specifica (violazione del “codice deontologico che fa divieto di trattamenti informati a forme di inutile accanimento diagnostico – terapeutico”: la norma di riferimento è l’art. 16, a tenore della quale “il medico, anche tenendo conto delle volontà del paziente laddove espresse, deve astenersi dall’ostinazione in trattamenti diagnostici e terapeutici da cui non si possa fondatamente attendere un beneficio per la salute del malato e/o un miglioramento della qualità della vita”).

 

I profili rilevanti, su cui ci soffermeremo, sono essenzialmente due:

a) l’incidenza del consenso del paziente sui confini dell’accanimento terapeutico;

b) la possibile rilevanza a titolo di omicidio colposo di un intervento ‘disperato’ e non riuscito, richiesto dal paziente al fine di inseguire (pur remote) possibilità di auspicato prolungamento (anche minimo) della vita.

 

 

4. Accanimento terapeutico e consenso del paziente.

 

Rispetto alla prima questione, la sentenza si mostra quantomeno anacronistica, svalutando totalmente il ruolo della volontà del malato, in controtendenza con il superamento della visione paternalistica del rapporto tra medico e paziente e delle acquisizioni circa la decisività del consenso quale fonte di legittimazione dell’intervento medico. Dalla pronuncia, infatti, sembra emergere un rigido obbligo per il medico di astenersi dall’effettuare un trattamento medico oggettivamente riconducibile ad un accanimento terapeutico per le sue remotissime chances anche solo di prolungamento della vita, pur a fronte di un’espressa volontà in tal senso manifestata dal paziente, con totale estromissione del momento soggettivo nella ricostruzione dei confini dell’AT.

 

4.1. Ora, come è stato illustrato nella letteratura medica, se il contesto nel quale si suole parlare di AT è chiaro, e cioè riguarda quello dei malati con prognosi infausta a breve termine, ciò che manca è una definizione operativa condivisa.

 

In un documento del 1995 del Comitato Nazionale per la Bioetica (“Questioni bioetiche relative alla fine della vita umana”) si parla di AT come di un “trattamento di documentata inefficacia in relazione all’obiettivo, a cui si aggiunga la presenza di un rischio elevato e/o una particolare gravosità per il paziente con un’ulteriore sofferenza, in cui l’eccezionalità dei mezzi adoperati risulti chiaramente sproporzionata agli obiettivi della condizione specifica”. Sono tre gli elementi principali: 1) la documentata inefficacia e quindi l’inutilità; 2) la gravosità del trattamento; 3) l’eccezionalità dei mezzi terapeutici.

 

Nella definizione contenuta all’art. 13 del Codice deontologico nella versione del 1995 si prevedeva che il medico dovesse astenersi dal cosiddetto accanimento diagnostico-terapeutico,“consistente nella ostinazione in trattamenti da cui non si possa fondatamente attendere un beneficio per il paziente o un miglioramento della qualità della vita”, traducendo in sostanza il solo criterio della inefficacia in relazione all’obiettivo del beneficio del paziente.

 

Entrambe queste definizioni si soffermano sul dato oggettivo, consentendo in tal modo ai singoli medici di individuare autonomamente comportamenti che, configurandosi come AT, siano da evitare, lasciando tuttavia irrisolto a livello definitorio un problema di fondo, legato all’impossibilità di prescindere (anche) in questo caso dalla valutazione soggettiva del malato, dal momento che ad essa sono intimamente connessi i concetti di beneficio e qualità della vita. Di contro, è significativo rilevare come nella versione del 2006 del medesimo codice si sia introdotto l’inciso che fa riferimento all’esigenza per il medico di tenere conto delle volontà del paziente, laddove espresse, senza tuttavia che si sia chiarito che rapporto intercorra tra la valutazione oggettiva e la volontà del malato, e quale sia il parametro per valutare la qualità di vita del paziente[2].

 

Al di là del deficit definitorio, si può ritenere che lo stesso concetto di accanimento non possa essere ricostruito prescindendo totalmente dal giudizio del malato, quando questi abbia conservato la sua capacità decisionale: lo stesso trattamento può essere ritenuto appropriato da un individuo e inappropriato da un altro[3]. Così, si è detto  che nel caso in cui il paziente sia in grado di partecipare al processo decisionale, nessun trattamento può essere intrapreso senza il suo consenso informato. Ma se il paziente presta il suo consenso, a quel punto “ovviamente non ha senso parlare di AT, a meno che il consenso non gli sia stato estorto sulla base di un’informazione errata (se cioè non si sia trattato di un vero consenso informato)”, con la conseguenza che il concetto di accanimento non avrebbe più alcuna utilità ogni qualvolta il paziente sia in grado di prendere decisioni, conservando viceversa rilievo “nelle situazioni in cui il paziente non è più capace e non ha espresso in precedenza un’indicazione sulle sue preferenze riguardo ad eventuali futuri trattamenti”[4].

 

Certo, da altra parte, nemmeno può ritenersi che la volontà del paziente (anche se esplicitata in una specifica richiesta) esoneri il medico “dalla posizione di garanzia che egli ricopre: delle scelte terapeutiche il medico ha in ogni caso la responsabilità, e ha il dovere di non cedere a richieste di praticare interventi tecnicamente insostenibili o giuridicamente vietati”[5]. E allora la questione si sposta sulla necessità di rinvenire un criterio decisivo nelle ipotesi in cui la volontà del paziente diverga dalla valutazione del medico circa l’utilità del trattamento, considerando altresì che la finalità della terapia non è necessariamente la guarigione, ma “anche il mero mantenimento in vita, persino in condizioni fortemente compromesse e/o di grave sofferenza”[6], sicché non è sempre così agevole individuare il discrimine tra il doveroso attivarsi terapeutico e l’accanimento vietato[7]. Senza dimenticare che il sovrapporsi della decisione del medico su quella del paziente (del profilo oggettivo su quello soggettivo) rischia di interrompere – di fatto – l’essenza stessa del rapporto terapeutico (ricostruito nei termini di una vera e propria alleanza di cura).

 

La problematicità rispetto all’individuazione dei limiti dei doveri del medico è confermata anche nella previsione contenuta all’art. 1, co. 1, lett. f) del disegno di legge in tema di “Disposizioni in materia di alleanza terapeutica, di consenso informato e di dichiarazioni anticipate di trattamento” (attualmente all’esame dell’Assemblea della Camera), ove si legge che “in casi di pazienti in stato di fine vita o in condizioni di morte prevista come imminente, il medico debba astenersi da trattamenti straordinari non proporzionati, non efficaci o non tecnicamente adeguati rispetto alle condizioni cliniche del paziente o agli obiettivi di cura“. Si tratta, come appare da subito evidente, di una soluzione non risolutiva, dal momento che occorre ancora una volta sciogliere in via preliminare il nodo di cosa debba esattamente intendersi per trattamenti “straordinari non proporzionati” e di quale sia il peso da assegnare alla volontà del paziente nel giudizio di ‘proporzione’ del trattamento.

 

4.2. Tutto questo, a stretto rigore, esula dal caso in esame, nel quale vi era stata una sostanziale concordia tra il medico ed il paziente sulla proporzionalità del trattamento; l’eventuale sproporzione sarebbe tutta (e solo) di natura oggettiva, e l’errore del medico sarebbe stato nel non averla percepita o invece nell’avere assecondato acriticamente la volontà del malato.

 

Ciò che preme evidenziare è il duplice rischio che reca con sé una lettura esclusivamente ‘oggettiva’ dell’AT. Da un lato, quello di eliminare la possibilità per il paziente di far valere residue (seppure scarse) chances di salvezza o di prolungamento della vita (se desiderate, come nel caso di specie)[8]; dall’altro, quello di far riemergere istanze paternalistiche nella relazione terapeutica, rimettendo al solo medico la scelta non solo del come ma anche del se e del quando effettuare un determinato trattamento. E non è un caso forse che nei primi commenti si riscontri un plauso unanime alla soluzione di una responsabilità colposa da ‘accanimento terapeutico consentito’ proprio da parte dei più accesi fautori della indisponibilità della vita, i quali ne traggono spunto per superare il problema relativo all’importanza (decisiva) del consenso e della volontà del paziente[9]. Il sillogismo che sembra cogliersi è il seguente: come è superabile il consenso rispetto all’esecuzione di un intervento (caso di specie), allo stesso modo può essere vinto anche un eventuale dissenso prestato dal paziente stesso ad un trattamento salvavita proporzionato, potendo quindi il medico legittimamente intervenire (qualora ritenga l’intervento utile alla salute, oggettivamente intesa, del paziente) anche contro la volontà del malato stesso.

 

A questa lettura può essere sufficiente contrapporre la presa di posizione sul punto del Cardinale Martini, in un illuminato intervento di qualche anno fa nel pieno del dibattito sul caso Welby, il quale, ad esplicazione della definizione di ‘accanimento terapeutico’ contenuta nel Catechismo della Chiesa Cattolica[10], ha rilevato che “il punto delicato è che per stabilire se un intervento medico è appropriato non ci si può richiamare a una regola generale quasi matematica, da cui dedurre il comportamento adeguato, ma occorre un attento discernimento che consideri le condizioni concrete, le circostanze e le intenzioni dei soggetti coinvolti”, sottolineando come, “in particolare non può essere trascurata la volontà del malato, in quanto a lui compete – anche dal punto di vista giuridico, salvo eccezioni ben definite – di valutare se le cure che gli vengono proposte, in tali casi e di eccezionale gravità, sono effettivamente proporzionate”[11].

 

 

5. Accanimento terapeutico, colpa e rischi collaterali.

 

La seconda questione penalisticamente rilevante involge la possibilità di riconoscere natura cautelare (e su di essa fondare una responsabilità per omicidio colposo) alla norma del codice deontologico asseritamente violata dai medici (art. 16), che impone di“astenersi dall’ostinazione in trattamenti diagnostici e terapeutici da cui non si possa fondatamente attendere un beneficio per la salute del malato e/o un miglioramento della qualità della vita”.

 

Invero, il riferimento al codice deontologico conduce verso un tentativo di assegnare la responsabilità alla sfera della colpa specifica, che tuttavia appare in questo caso priva di taluni dei suoi connotati ‘classici’. Per svariati motivi.

 

 

5.1.Anzitutto, ed in termini generali, per i dubbi che la fonte presa in considerazione – il codice deontologico – possa realmente assurgere a rango di “regola cautelare codificata” (sub specie ‘disciplina’), idonea a fondare una responsabilità a titolo di colpa specifica.

 

Infatti, se è innegabile che la deontologia medica, oltre ad una “funzione e portata di orientamento culturale all’interno della comunità medica, con valore promozionale e non solo ricettivo dell’esistente nella prassi” e ad una “rilevanza giuridica interna, con eventuali effetti disciplinari”, possiede anche “un’intrinseca finalità di interesse pubblico e in particolare di tutela degli interessi degli utenti”, che le fa acquisire una indubbia “rilevanza giuridica esterna”[12] e “si fa progressivamente più ricca se non di indicazioni esaurienti, quantomeno di spunti e aperture utili per la ricerca di possibili soluzioni”, è altresì vero che “essa non è fonte del diritto, bensì un complesso di norme interne a un’associazione privata qual è l’ordine professionale”[13].

 

Di recente, anche le Sezioni unite della Cassazione, nella sentenza Giulini del 2008, hanno riconosciuto uno specifico risvolto alla normativa “elaborata dagli organismi professionali in campo di deontologia medica”, giacché “da essa (…) si chiarisce la portata del ‘circuito informativo’ che deve collegare tra loro medico e paziente in vista di un risultato che – riguardando diritti fondamentali – non può non essere condiviso”, rimarcando tuttavia come l’inosservanza delle regole ivi contenute è sì “fonte di responsabilità”, ma “non necessariamente penale”[14].

 

A questo punto, senza addentrarci oltre nel dibattito pubblicistico sulla collocazione del Codice deontologico medico – al pari degli altri Codici deontologici – nel sistema delle fonti[15], ai nostri fini è utile segnalare taluni profili distonici rispetto alle caratteristiche essenziali delle regole di condotta rilevanti ai fini della colpa. Si deve trattare, ormai è pacifico, di regole “che impongono o vietano una data condotta all’esclusivo scopo di neutralizzare, o ridurre, il pericolo che da quella condotta possano derivare eventi dannosi o pericolosi rilevanti ai sensi di una fattispecie di reato colposo”[16]. Ebbene, possono nutrirsi seri dubbi che nel codice di deontologia medica sia ravvisabile un contenuto realmente prescrittivo e di divieto, una funzione preventiva nei confronti di eventi tipici, non trattandosi evidentemente di una fonte chiamata a disciplinare veri e propri fattori di rischio[17]. Dubbi confermati, nel particolare, dal fatto che, come si avrà modo di sottolineare a breve, anche la previsione del codice richiamata è espressione di un principio di carattere generale, una sorta di norma etica di comportamento per così dire ‘generica’, che non consente di muovere un addebito ‘specifico’ al medico.

 

 

5.2. Un’ulteriore osservazione – che per la verità, se accolta, risolverebbe alla radice la possibilità di intravedere possibili profili di responsabilità colposa - riguarda poi il carattere necessariamente modale della regola cautelare, cui non sarebbe riconducibile un mero obbligo di astensione, quale quello contenuto al menzionato art. 16 del codice deontologico.

 

È noto infatti che la regola cautelare rilevante ai fini di un rimprovero per colpa deve contenere una prescrizione che indichi i comportamenti ed i mezzi necessari a evitare la lesione del bene giuridico tutelato[18], dal momento che essa è volta a stabilire condizioni operative di liceità dell’esercizio di attività pericolose[19]; detto altrimenti, la regola cautelare ha la funzione “di indicare il modo in cui va svolta l’attività pericolosa”[20]. Da ciò ne deriva l’importante conseguenza – recepita anche dalla maggioritaria giurisprudenza della Cassazione in tema di responsabilità medica[21] - di escludere la possibilità “di completare la tipicità colposa per mezzo di qualunque paradigma comportamentale che non abbia ad oggetto una modalità di azione”[22], pena la trasformazione surrettizia per via giudiziaria della norma “in un divieto, ovvero nell’opposto logico e funzionale della regola cautelare”[23], in violazione della riserva di legge in materia penale.

 

 

5.3. Ma anche a voler ritenere, con altra dottrina (invero maggioritaria[24]), che pure un mero obbligo di astensione possa valere come regola cautelare (o comunque attribuendo alla distinzione “tra veri doveri di astensione e regole cautelari, fra le quali rientrano anche taluni divieti di singoli comportamenti attivi”, un “carattere relativo”)[25], vi è un ulteriore, decisivo argomento da prendere in considerazione e che appare difficilmente superabile.

 

Nel caso di specie, a ben vedere, manca quella indispensabile relazione di causalità con l’evento che si è verificato, essendo innegabile che comunque la norma del codice deontologico invocata non appare volta a prevenire eventi del tipo di quello in concreto verificatosi (id est: morte o meglio anticipazione del momento della morte a seguito di un intervento giudicato quale accanimento terapeutico). Difetterebbe cioè il nesso di rischio tra regola cautelare violata ed evento hic et nunc, non essendo la semplice inosservanza della regola cautelare di per sé sufficiente a fondare la responsabilità a titolo di colpa specifica, se non accompagnata dalla contestuale e necessaria verifica che l’evento che si è verificato rappresenti proprio la concretizzazione di quel rischio che la norma violata mirava a prevenire[26].

 

Il divieto di AT e dunque il correlativo obbligo di astenersi a fronte di tali situazioni potrebbe semmai essere volto ad evitare una tipologia di eventi che attengono alla sfera della libertà di autodeterminazione (tollerare trattamenti sproporzionati ed inutili) o a quella della incolumità personale individuale (sofferenze prolungate per il protrarsi degli interventi chirurgici/terapeutici/diagnostici), ma mai per definizione riconducibili ad una anticipazione dell’evento morte.

 

In definitiva, può ravvisarsi una finalità nel divieto di accanimento terapeutico addirittura antitetica rispetto al tipo di evento che nel caso di specie si sarebbe dovuto evitare, potendosi ricondurre allo scopo di scongiurare che si prolunghi inutilmente il mero mantenimento in vita; inutilità da valutarsi sia sotto un profilo oggettivo (al metro della scienza medica) che soggettivo (secondo cioè le percezioni del paziente).

 

 

5.4. Del resto, è chiaro che la natura ontologicamente ‘rischiosa’ dell’attività terapeutica non è priva di conseguenze nel processo di accertamento della eventuale responsabilità colposa del medico, tanto più che i rischi collaterali connessi ad ogni trattamento, sia esso diagnostico o terapeutico, aumentano esponenzialmente rispetto ad interventi più significativi per la salvaguardia della salute del paziente.

Così, anche nella ricostruzione della regola cautelare occorre tener presente quell’area di c.d. ‘rischio consentito’ (di quel rischio, cioè, la cui eventuale concretizzazione in un evento di danno non può essere ascritta a colpa del medico) rispetto alla quale, ancora una volta, assume decisivo rilievo il contributo del paziente - che assume su di sé il rischio dell’opzione terapeutica[27]: nella esatta delimitazione dell’obiettivo della terapia (che può coincidere tanto con il prolungamento ‘a tutti i costi’ della vita quanto con la scelta di non opporsi al naturale decorso della patologia) e nella determinazione della terapia più appropriata dal punto di vista della buona pratica clinica[28], in una valutazione comparativa dei costi e dei benefici per la sua salute.[29]. Come è stato sottolineato, “non suonerebbe, d’altra parte, implausibile ritenere (…) che la volontaria assunzione di un determinato rischio da parte di un paziente capace e compiutamente informato (…) possa influire sulla valutazione di appropriatezza clinica dell’intervento: nel senso, cioè, che un tale paziente possa lecitamente essere sottoposto ad un rischio, al quale non potrebbe invece essere lecitamente sottoposto un paziente ignaro, o comunque incapace di assumersi volontariamente il rischio in questione (che resterebbe in tal caso “non consentito” e, quindi, illecito)”[30].

 

 

6. Le implicazioni sulla posizione di garanzia del medico.

 

Ai fini del nostro discorso, il contributo soggettivo alla nozione di accanimento terapeutico (contraddetto dalla sentenza in commento), come anche al concetto di salute, è significativo, oltre che per escludere la violazione di una regola cautelare, anche – ed è questo un ulteriore aspetto di sicuro interesse - della necessità di intendere oggi in diverso modo i contenuti della posizione di garanzia da attribuire al medico, che va arricchita di momenti di doverosità legati all’esigenza di tenere nel debito conto la volontà del paziente.

 

Per acquisizione ormai condivisa, il consenso rappresenta non solo il necessario presupposto ma anche l’insuperabile limite della posizione di garanzia del medico, di talché un’inequivocabile richiesta del paziente stesso di non essere sottoposto a cure o che vengano interrotte cure già iniziate fa venir meno in capo al medico lo stesso obbligo giuridico di curarlo o di continuare a curarlo (anche a costo della sua morte), venendo a mancare il necessario titolo di legittimazione dell’esecuzione del trattamento[31]. Non vi è dubbio che il consenso del paziente rappresenti quell’elemento strutturale decisivo per delineare l’esatto ambito operativo degli obblighi del medico e ne plasmi, pertanto, contenuto e specifici limiti, che per loro natura non sono e non possono essere fissi ma in ogni momento mutevoli.

 

In sostanza, la peculiarità del vincolo paziente/medico ed il ruolo che il consenso del primo dispiega sui doveri e sugli obblighi del secondo, delineano dei vincoli interni, genetici ed insuperabili del rapporto, pronti a palesarsi a fronte di una inequivoca manifestazione di volontà del paziente[32]. Ed è evidente che il discorso abbraccia tanto ipotesi di rifiuto di cure quanto situazione riconducibili al caso da cui queste brevi riflessioni hanno preso le mosse: il medico diviene garante non più soltanto della salute del paziente ma anche della sua libertà morale (rectius: della sua libertà di cura), che si estende dal diritto di non curarsi ab origine o di non essere più curato in itinere (anche del paziente che non è in grado di attuare questa libertà da solo) sino a quello di sottoporsi ad un trattamento ‘estremo’, con ridotte chances di riuscita ed altamente rischioso per la vita, al solo scopo di prolungarla, anche di poco. Beninteso, sempre che ‘oggettivamente’ sussista una pur minima probabilità di conseguire gli scopi terapeutici indicati dal paziente[33].

 

In questo modo il medico non si trasforma, come pure si potrebbe paventare, in un ‘acritico esecutore di volontà sanitarie altrui’, ma interpreta sul piano applicativo l’interrelazione di cura con il suo malato, traducendo in concreto ed attuando una manifestazione di volontà finale – espressione di un diritto costituzionalmente garantito -, giunta all’esito di un percorso comune in cui il medico è attore protagonista tanto quanto il paziente. Se di alleanza terapeutica si deve parlare, infatti, occorre prenderla sul serio, facendo in modo che i due soggetti siano realmente alleati verso un obiettivo comune, sul presupposto che oggetto del rapporto non è la malattia ma il paziente[34]; il che, inevitabilmente, sposta la tradizionale prospettiva paternalistica, riespandendo il ruolo (ora decisivo) della volontà del paziente, leggendo l’atto medico non come fine ma quale strumento, il cui obiettivo è la salute del paziente, arricchita - come riconosciuto, pur con alcune oscillazioni, anche dalle Sezioni unite della Cassazione nella già menzionata sentenza Giulini[35] - della sua essenziale componente soggettiva.

 

 

7. Osservazioni conclusive in prospettiva de iure condendo. Verso nuovi obblighi del medico?

 

Le considerazioni sin qui svolte circa il contenuto e le implicazioni sui reciproci diritti e doveri di medico e paziente rischiano di essere ridimensionate (se non addirittura vanificate) in caso di approvazione definitiva, anche da parte della Camera, del testo del disegno di legge, già licenziato dal Senato il 26 marzo 2009, recante “Disposizioni in materia di alleanza terapeutica, di consenso informato e di dichiarazioni anticipate di trattamento”, oggi all’esame dell’Assemblea della Camera nella versione (lievemente modificata) approvata dalla Commissione Affari sociali il 1 marzo 2011.

 

Qui, tra i principi generali, si riconosce che “nessun trattamento sanitario può essere attivato a prescindere dall’espressione del consenso informato”, restando fermo “il principio per cui la salute deve essere tutelata come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività e nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, se non per disposizione di legge e con i limiti imposti dal rispetto della persona umana” (art. 1, co. 1, lett. e); inoltre, come già si è avuto modo di segnalare, si prevede che “in casi di pazienti in stato di fine vita o in condizione di morte prevista come imminente il medico debba astenersi da trattamenti straordinari non proporzionati, non efficaci o non tecnicamente adeguati rispetto alle condizioni cliniche del paziente o agli obiettivi di cura” (art.1, co. 1, lett. f).

 

Orbene, quest’ultima norma richiama nella struttura proprio l’art. 16 del codice di deontologia, riproponendo – oltre alla già segnalata carenza definitoria – tutti i dubbi poc’anzi sollevati circa l’effettiva idoneità a fondare un rimprovero per colpa (specifica): la mancata formulazione in termini modali (sostanziandosi in mero dovere di astensione) e l’assenza di una vera e propria finalizzazione cautelare (quantomeno con riferimento ad ipotesi di anticipazione dell’evento morte a seguito di interventi chirurgici non viziati da ‘generiche’ violazioni delle leges artis dell’attività medica).

 

Per di più, la norma va inquadrata all’interno del contesto complessivo del disegno di legge, che realizza un sostanziale svilimento del ruolo del consenso del paziente, sino al punto di svuotarlo di significatività. Basti pensare, con riferimento ai pazienti capaci, che da un lato si stabilisce che, “salvoi casi previsti dalla legge, ogni trattamento sanitario è attivato previo consenso esplicito ed attuale del paziente prestato in modo libero e consapevole” e che questo “può essere sempre revocato, anche parzialmente” (art. 2, co. 1 e 5), e dall’altro si “vieta ai sensi degli articoli 575, 579 e 580 del codice penale ogni forma di eutanasia e ogni forma di assistenza o di aiuto al suicidio, considerando l’attività medica e quella di assistenza alle persone esclusivamente finalizzate alla tutela della vita e della salute nonché all’alleviamento della sofferenza” (art. 1, co. 1, lett. c). Con l’effetto, leggendo unitariamente quest’ultimo divieto con la necessità di un “previo consenso esplicito ed attuale del paziente” limitata alla sola attivazione di un trattamento sanitario, che se anche un paziente cosciente e consapevole richiedesse, una volta iniziato, la sospensione di un trattamento salvavita – esercitando la facoltà di revoca del consenso (art. 2, co. 5) -, il medico non potrebbe assecondare queste sue volontà, a fronte del divieto di porre in essere qualunque pratica di “aiuto” a morire, perl’esclusiva finalizzazione dell’attività medica alla tutela della vita.

 

Tutto ciò rappresenterebbe, come è ovvio, un passo indietro nel percorso di ormai consolidato superamento del paternalismo medico ed uno svuotamento del contenuto essenziale del ruolo del consenso informato, con conseguenze dirompenti anche sul piano penalistico; si stravolgerebbe l’essenza della posizione di garanzia del medico nei confronti del paziente, ridisegnandone la sfera dei doveri: non più chiamato ad interagire effettivamente con il malato nella valutazione critica di costi e benefici di un percorso terapeutico, ma obbligato ex lege a proseguire un trattamento iniziato.

 

Tale obbligo di azione del medico, allora, potrebbe arrestarsi solo in un caso, invero residuale, trasformandosi in obbligo di astensione: per l’appunto proprio quando, “in casi di pazienti in stato di fine vita o in condizione di morte prevista come imminente”, non restino che quei “trattamenti straordinari non proporzionati, non efficaci o non tecnicamente adeguati rispetto alle condizioni cliniche del paziente o agli obiettivi di cura” (art.1, co. 1, lett. f).

 

È indubitabile allora che si possa avanzare già in via preventiva qualche dubbio di compatibilità costituzionale di una siffatta legislazione che, come visto, finirebbe per alterare l’asse fisiologico dei rapporti tra medico e paziente. In particolare, si prospetterebbe una collisione frontale con l’art. 32, co. 2 Cost., il cui contenuto essenziale verrebbe nella sostanza disatteso, annullandosi ogni spazio di rilevanza alla volontà del paziente rispetto alla prosecuzione di una terapia già iniziata ma non più voluta o rispetto all’attivazione di un trattamento che, seppur complesso e dotato di soltanto poche scarse chances di successo, appare tecnicamente fattibile, e soprattutto corrispondente ai bisogni di salute del paziente.

 

 

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