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1. Il caso. 

Il dolo eventuale si espande. Alla sua espansione segue una più aspra reazione giudiziaria. S'insinua in territori, dove un tempo la colpa era la regina esclusiva.

E' questo un fenomeno metastatico, se visto con occhi garantisti. Se visto con occhi di tutela, è invece la diffusione di un farmaco.

Dopo la circolazione stradale e l'infortunistica del lavoro, l'ultimo territorio di espansione del dolo eventuale è quello dell'attività medica svolta in assenza del consenso informato del paziente.

Il dolo eventuale nella tradizionale definzione di accettazione del rischio di verificazione dell'evento dannoso. La sentenza in commento ne fa applicazione nel diritto penale della medicina. Riassumiamo brevemente il caso.

In uno studio dentistico un collaboratore non professionalmente abilitato sottopone una paziente a complessi interventi. Non dice alla paziente che non è professionalmente abilitato. Gli interventi sono inadeguati rispetto alla patologia e ne deriva l'indebolimento permanente dell'organo della masticazione. Viene imputata di lesioni personali anche il medico, cioè la titolare dello studio, che ha consentito l'uso dello struttura al suo collaboratore, contro il quale si è proceduto separatamente. L'imputata viene assolta all'esito del giudizio di merito: si ritiene che abbia agito nella convinzione di risolvere la patologia della paziente e quindi senza volontà di cagionarle lesioni. La Cassazione rileva che l'assenza di abilitazione professionale del collaboratore rende del tutto apodittica l'affermazione della convinzione dell'imputata di evitare conseguenze lesive da interventi così complessi. E annulla con rinvio: sostiene che era molto più elevato il rischio che dagli interventi derivassero complicanze, attesa appunto l'esecuzione da parte di persona professionalmente non abilitata. Impone quindi al giudice del rinvio di considerare tutti i dati potenzialmente indizianti il dolo eventuale dell'imputata, in particolare la mancanza di abilitazione del collaboratore che effettuò gli interventi.

Come si può agevolmente notare, si tratta di un caso nel quale l'attività medica è stata svolta in assenza di consenso informato, in violazione delle leges artis e con esito infausto.

Il caso è strutturalmente diverso da quello di atto medico senza il consenso sul quale si sono pronunciate le Sezioni Unite della Cassazione[1]. In quel caso mancava, come quello in esame, il consenso informato, ma l'attività medica era stata svolta lege artis e aveva avuto esito fausto. Ed era stata affermata la non punibilità, perché, avendo avuto l'intervento esito fausto, cioè un miglioramento delle condizioni di salute, si era ritenuta mancante la malattia, quale requisito costitutivo del delitto di lesioni personali.

Il caso è strutturalmente diverso anche da quello più frequente in giurisprudenza, cioè attività medica svolta senza consenso informato, con esito infausto e tuttavia, diversamente dal caso in esame, lege artis. In casi come questi la giurisprudenza maggioritaria afferma la non punibilità, ritenendo che il medico che agisce a scopo terapeutico non è in dolo, avendo appunto voluto non una malattia, ma esattamente il contrario e cioè un miglioramento delle condizioni di salute[2].

A questa chiara diversità strutturale, la sentenza in commento aggiunge un ulteriore dato di diversità del caso di specie: la qualifica di soggetto non abilitato nella persona che effettuò gli interventi.

Ed è proprio la diversità strutturale che conduce la sentenza all'elaborazione di questo autonomo principio: "Sussiste oggettivamente il reato di lesioni personali, qualora l'esito infausto sia conseguenza di un'attività svolta senza il consenso del paziente, con violazione delle norme tecniche e da soggetto non abilitato; quanto all'elemento soggettivo si devono seguire le regole generali valutando se nel caso concreto sussista esclusivamente la colpa, vi sia stata una volontà effettiva di procurare le lesioni conseguenti all'intervento ovvero ci si trovi in quella fascia soggettiva intermedia che la giurisprudenza qualifica come dolo eventuale".

2. La configurabilità del dolo eventuale.

La legge non pone ostacoli alla configurabilità del dolo eventuale nell'attività medica svolta senza il consenso del paziente.

Né costituisce un ostacolo la finalità terapeutica, che il soggetto, medico o no, normalmente si prefigge: questa finalità di per sé non esclude l'accettazione del rischio di verificazione di un evento avverso[3]: si può agire per curare pur eseguendo, ad es., un intervento senza precedenti in letteratura, sapendo ciò e non dicendolo al paziente.

Spicca peraltro nella sentenza in commento, proprio a proposito del dolo eventuale, la frequente menzione dell'assenza di abilitazione professionale dell'operatore. Questo aspetto induce ad una riflessione: anche nel diritto penale della medicina, gioca un ruolo potente il contesto di base, lecito o illecito, nel quale l'attività viene svolta[4]. Contesto di base che nel caso in esame è addirittura penalmente illecito, perché rientrante nel reato di esercizio abusivo della professione da parte del collaboratore dello studio, al quale la titolare aveva consentito l'uso dei presidi medici.

L'illiceità del contesto di base tinge di disvalore il fatto e porta al viraggio dalla colpa al dolo, così da assicurare l'inflizione di una pena che copra il disvalore. All'opposto, la liceità del contesto allontana la giurisprudenza dal dolo eventuale. Una liceità di regola rinvenibile nell'attività medica, che non solo è di regola lecita, ma anche socialmente utile, come talvolta rimarcato in giurisprudenza[5].

Si assiste in definitiva, anche nel diritto penale della medicina, al fenomeno della "mano buona e mano cattiva". Se in un conflitto a fuoco il colpo di pistola è esploso dalla polizia giudiziaria, ci si orienta verso la colpa; se è esploso dai rapinatori, ci si orienta verso il dolo. Specularmente ci si orienta verso la colpa se il bisturi è impugnato dal medico, verso il dolo se invece il bisturi è impugnato da chi non è professionalmente abilitato.

Il contesto di base è davvero potente. Tant'è vero che fino ad ora è noto solo un altro precedente della Cassazione nel quale si è configurato il dolo eventuale nell'attività medica e nel quale il contesto di base era sostanzialmente illecito: il medico aveva ottenuto il consenso al paziente con l'inganno, prospettandogli un intervento di correzione di miopia con certe modalità e sottoponendolo invece a un intervento con modalità diverse[6]. 

3. Gli indicatori.

Una volta ritenuta la configurabilità, occorre poi individuare quali siano gli indicatori del dolo.

Coma icasticamente rilevato in dottrina, la doloscopia ancora non è stata inventata[7] e quindi il dolo eventuale, come ogni forma di dolo, può essere tratto solo da dati esteriori, che ne indicano l'esistenza.

L'assenza del consenso informato può avere non poco rilievo, quando il paziente non viene informato dell'alto rischio, perché l'informazione potrebbe dissuaderlo dal prestare il consenso .... e il compenso.

La sentenza pone come indicatore principe l'assenza di abilitazione professionale dell'operatore. Peraltro, in linea generale, l'operatore, pur non essendo medico, può comunque avere acquisito una buona manualità, può possedere altre qualifiche sanitarie, che ne segnalano una certa competenza, l'intervento può essere semplice ecc. Tutti dati che allontanano dall'accettazione del rischio. La mancanza di abilitazione professionale è quindi elemento non decisivo. Seguendo il suggerimento di apprezzata dottrina, è da evitare che ciò che attiene alla qualifica diventi automaticamente indicatore del dolo[8].

Quale può essere allora l'indicatore dirimente?

Ebbene, per lo meno nell'attività medica è da ritenere che l'imputazione a titolo di dolo sia preclusa finchè si agisce nel rispetto delle leges artis[9]. Finché, in obbedienza alle leges artis, si rimane nell'area del rischio consentito, non pare davvero che si possa parlare di dolo eventuale: il rischio di complicanze è in sé nell'attività medica. Si sa, ad es., che dalla somministrazione di un farmaco può derivare una reazione avversa, che da un intervento chirurgico può derivare una complicanza anche mortale, ecc. Però se anche il paziente viene perso, nulla si può rimproverare al medico che ha agito nel rispetto delle leges artis.

Dal momento che il dolo eventuale ha in comune con la colpa la violazione delle leges artis, l'indicatore decisivo del dolo eventuale può essere proposto nella consapevole e ampia violazione delle leges artis: il soggetto sa di agire in un'area di rischio non consentito[10], sa di essersi allontanato di molto dal limite di rischio che le leges artis consentono. E sapendo che il rischio non consentito che ha creato è elevato, non può più convincentemente sostenere di non avere accettato il rischio di verificazione dell'evento, poi effettivamente verificatosi.

L'estensione del dolo eventuale nell'attività medica può creare apprensione fra i sanitari. Ma, a prescindere dal caso in commento, è un arma giudiziaria alla quale non si può aprioristicamente rinunciare, se si vuole assicurare in taluni casi un'aspra reazione giudiziaria.

Come nei casi emblematici delle c.d. avventure terapeutiche: si naviga in mari ignoti alla letteratura medica, con un razionale medico sgangherato che funge da bussola. E poi nel naufragio il paziente viene perso. In questi casi la responsabilità colposa non può rappresentare la scialuppa di salvataggio per il terapeuta.

La colpa medica non è un diritto.

[1] Cass. Sez. Un., 18 dicembre 2008 (21 gennaio 2009 ) n. 2437, Giulini, est. Macchia, in Giunta e altri, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità, E.S.I., 2011

[2] Per un'approfondita valutazione di questo assetto giurisprudenziale, v. Viganò, Commento all'art. 50 c.p., in Codice Penale commentato a cura di Marinucci e Dolcini, Vicenza, 2011

[3] In dottrina v. Valsecchi, Sulla responsabilità penale del medico per trattamento arbitrario nella giurisprudenza di legittimità, in questa rivista, par. 3; in giurisprudenza v. Cass. Sez. IV, 26 maggio 2010, (23 settembre 2010) n. 34521, Huscher, est. Brusco, par. 3, in Giunta e altri, Il diritto penale della medicina cit.

[4] Sul punto: Demuro, Il dolo, II, L'accertamento, Milano, 2010, 487 e ss.

[5] Particolarmente chiara in argomento: Cass. Sez. IV, 2 marzo 2007 (18 maggio 2007) n. 19354, Duce, est. Piccialli, in Giunta e altri, Il diritto penale della medicina cit.

[6] Cass. Sez. IV, 20 aprile 2010 (8 giugno 2010) n. 21799, Petretto, est. Massafra, in Giunta e altri, Il diritto penale della medicina cit.

[7] Iacoviello, Processo di parti e prova del dolo, in Criminalia, 2010, 464

[8] Demuro, Il dolo cit., 369 e ss.

[9] Non manca peraltro autorevole dottrina, secondo la quale, in termini generali, la violazione della regola cautelare costituisce in ogni contesto la soglia minima di esistenza del dolo: Marinucci, Non c'è dolo senza colpa, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1991, 26 e ss.

[10] Sulla consapevolezza del medico di violare le leges artis nel dolo eventuale v. Giunta, Il consenso informato all'atto medico tra principi costituzionali e implicazioni penalistiche, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2001, 408