1. Il novum dell’intervento normativo e lo statuto giuridico dell’agente sotto copertura. – Il comma 8 dell’articolo unico della L. n. 3/2019 introduce, per alcuni tra i più significativi reati contro la Pubblica Amministrazione[1], la possibilità di utilizzazione dell’agente sotto copertura, apportando una serie di modifiche, quanto a reati presupposto e condotte scriminate, all’articolo 9 L. 146/2006, che delinea lo statuto giuridico di tale organo di polizia giudiziaria.

La norma, così come modificata dall’art. 8 L. 136/2010, è il risultato di un’operazione di reductio ad unum[2] delle diverse discipline introdotte nel tempo dalla disciplina di settore[3]. Una risposta certamente utile a fronte di regole sedimentate da una legislazione che si è susseguita nel tempo con tratti di incoerenza interna ma che tuttavia nei suoi esiti finali propone criticità analoghe a quelle che intendeva evitare: la collocazione nello stesso comma della norma di reati presupposto e condotte scriminate assai eterogenei tra loro ripropone il carattere alluvionale della legislazione di settore che la precedeva.

La conseguenza è che l’esatta delimitazione del contenuto precettivo della norma, dei suoi limiti e delle sue connessioni con i sistemi del diritto penale sostanziale e processuale non è di immediata evidenza, sì che una corretta esegesi deve muovere dalla individuazione degli strumenti pattizi di diritto internazionale che l’hanno determinata e, nel rispetto del dato letterale, deve proseguire con la considerazione dei principi generali dei sistemi in cui essa si colloca.

La legge che ha elaborato, all’art. 9, lo statuto giuridico dell’agente sotto copertura reca il titolo Ratifica ed esecuzione della Convenzione e dei Protocolli delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato e transnazionale, adottati dall’assemblea generale il 15 novembre 2000 e il 31 maggio 2001 [4]. Si tratta di uno strumento pattizio che elabora, nell’ambito delle finalità perseguite, ipotesi di tecniche speciali di investigazione (TSI), consentendo di distinguere all’interno di esse quelle meramente passive da quelle attive, e, all’interno di queste ultime, prevede, all’art. 20, la figura dell’undercover, affermando la necessità che ciascuno degli Stati contraenti, nel rispetto delle condizioni stabilite dal diritto interno e in conformità con il principi dell’ordinamento, adotti le misure necessarie per consentire l’impiego, così come quello della consegna controllata e di altre ipotesi operative (sorveglianza elettronica, ritardo o omissione di atti d’ufficio – esempio di TSI passiva – e undercover operations – esempio di TSI attiva) adottando accordi bilaterali o multilaterali o concrete decisioni caso per caso.

Di tecniche investigative speciali parla anche la Convenzione ONU contro la corruzione[5], che, all’art. 50, a rubrica Tecniche investigative speciali, menziona esplicitamente, nel solco della convenzione di Palermo, la possibilità di operazioni sottocopertura[6]. È la stessa relazione ministeriale al disegno di legge che ha modificato l’art. 9 L. 146/2006, introducendo tra i reati presupposto quelli di corruzione, che fa esplicito riferimento agli obblighi assunti con la convenzione di Merida[7].

2. I soggetti. – Secondo l’art. 9 L. 146/2006, legittimati attivamente a svolgere operazioni sotto copertura sono gli ufficiali di polizia giudiziaria della Polizia di Stato, dell'Arma dei Carabinieri e del Corpo della Guardia di Finanza, appartenenti alle strutture specializzate o alla Direzione investigativa antimafia, nei limiti delle competenze di ciascuna struttura.

Con riguardo al settore del terrorismo e dell’eversione, legittimati attivamente sono gli ufficiali di polizia giudiziaria appartenenti agli organismi investigativi della Polizia di Stato e dell'Arma dei Carabinieri specializzati nell'attività di contrasto al terrorismo e all'eversione e del Corpo della guardia di finanza competenti nelle attività di contrasto al finanziamento del terrorismo[8].

La platea dei soggetti legittimati a partecipare ad operazioni sottocopertura, dunque potenzialmente idonea a fruire dello statuto di cui all’art. 9, si amplia, ai sensi del comma 5, ad agenti di polizia giudiziaria, ausiliari e interposte persone di cui i primi si avvalgano nello svolgimento delle operazioni.

Si colgono, dunque, limitazioni soggettive e oggettive. Le prime legate alla qualità di ufficiale di polizia giudiziaria, appartenente a una struttura specializzata dei corpi di polizia giudiziaria. Le seconde legate al fatto che tali strutture devono agire nei limiti di loro competenza.

Se non sorgono particolari problemi in ordine alla individuazione della qualità di ufficiale di p.g., non è agevole cogliere, massimamente con riferimento al settore della corruzione, quali siano le strutture specializzate che, operando nei limiti delle loro competenze, possano partecipare ad operazioni sottocopertura, soprattutto perché a livello nazionale non esistono strutture specializzate aventi una competenza autonoma nel settore in questione.

Se non si vuol giungere ad una interpretatio abrogans della norma, con riferimento al settore della corruzione e non solo, può intanto ritenersi che ogni volta che un reato di corruzione intervenga in un’indagine che si svolga in un settore dove esista una struttura specializzata in altra materia (droga, criminalità organizzata, eversione, riciclaggio) gli ufficiali di ad essa appartenenti potranno svolgere operazioni sottocopertura[9].

Sotto altro angolo di visuale, in assenza di specifiche strutture speciali di polizia giudiziaria nel settore della corruzione a livello nazionale[10], si può attribuire tale qualità agli appartenenti ai servizi di cui all’art. 56 comma 1 lettera a) c.p.p. a livello provinciale, articolazioni di polizia giudiziaria nel cui ambito esistono gruppi con specifica competenza nel settore della corruzione[11], con esclusione di altre articolazioni di PG che non hanno una specifica competenza[12].

Occorre a questo punto individuare la platea di soggetti che, in quanto persone interposte o ausiliari, possano giovarsi della scriminante in parola. Al riguardo, può condividersi l’opinione di chi ritiene che per persona interposta si debba intendere colui il quale svolge direttamente delle attività che costituiscono il proprium dell'attività dell’undercover, mentre ausiliario è colui che svolge una collaborazione ab externo con l'infiltrato, diversa dal coinvolgimento “diretto” in essa[13] .

3. I reati presupposto. – Alla platea tradizionale dei reati in relazione ai quali era consentito l’uso dell’agente sotto copertura, catalogo assai eterogeneo e frutto di una stratificazione successiva, la legge n. 3/2019 ha aggiunto taluni tra i più significativi reati contro la Pubblica amministrazione, e segnatamente: concussione, corruzione per funzione attiva e passiva, corruzione propria attiva e passiva, induzione a dare o promettere denaro od atra utilità limitatamente alla condotta dell’intraneus, istigazione alla corruzione, la fattispecie di cui all’art. 322 bis c.p. (peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri di corti internazionali o degli organi di comunità europee o di assemblee parlamentari internazionali o di organizzazioni internazionali e di funzionari delle comunità europee e di Stati esteri), corruzione in atti giudiziari, traffico d’influenze, turbativa d’asta e turbata liberà del procedimento di scelta del contraente.

Un’analisi del catalogo evidenzia, tra i reati contro la PA, l’assenza dei reati di peculato, malversazione a danno dello Stato, indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato, abuso d’ufficio e di tutti i reati di cui agli artt. 325 ss. c.p.p compresi nel capo I del titolo II del codice penale.

Di difficile comprensione appare l’inserimento tra i reati presupposto del richiamo all’art. 319-bis c.p., che prevede solo una circostanza aggravante, così come occorre rilevare una oggettiva asimmetria tra1’omessa previsione del peculato di cui all’art. 314 c.p. e l’inclusione del peculato internazionale di cui all’art. 322-bis c.p.

4. Le condotte scriminate. – La novella, per effetto dell’allargamento delle fattispecie di reato presupposto, aggiunge alle condotte scriminate quelle degli agenti sotto copertura che … corrispondono denaro o altra utilità in esecuzione di un accordo illecito già concluso da altri, promettono o danno denaro o altra utilità richiesti da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio o sollecitati come prezzo della mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio o per remunerarlo o compiono attività prodromiche e strumentali.

L’analisi del novum normativo evidenzia che il modello criminale di riferimento è l’accordo o l’erogazione o la promessa di utilità verso un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio ovvero verso un trafficante d’influenze. Dunque si presuppongono condotte di corruzione attiva e passiva, concussione, induzione indebita e traffico d’influenze.

A tali condotte, devono essere aggiunte quelle del comma 2 dell’articolo 9 L. 146, consistenti nell’utilizzazione di documenti, identità o indicazioni di copertura.

Al modello di condotte scriminate strettamente intese previste dal I comma, dunque, sembrano essere estranee le condotte di istigazione alla corruzione, quelle di turbata libertà degli incanti e di turbativa di un procedimento finalizzato alla formazione di un bando, di peculato[14], sì che si pone il problema del rapporto tra la scriminante in parola e le indagini relative a tali reati, esplicitamente definiti come presupposto per l’utilizzazione dello strumento dell’undercover. Al riguardo, non sembra possa essere utilizzato utilmente l’inciso compiono attività prodromiche e strumentali, poiché, sintatticamente, sembra riferirsi alle condotte esplicitamente scriminate, sì che esso amplia l’area di non punibilità solo limitatamente alle condotte prodromiche o strumentali alle attività di accordo, erogazione o promessa di utilità verso un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio ovvero verso un trafficante d’influenze[15].

L’unica soluzione possibile è ipotizzare che con riguardo a tali reati sia possibile un’attività di infiltrazione, finalizzata alla ricerca di prove del reato, ma non di integrazione delle condotte tipiche, con l’eccezione della utilizzazione di documenti, identità o indicazioni di copertura (per esempio che consentano di partecipare a una gara indetta).

Ai fini della individuazione dei limiti delle condotte scriminate, conviene muovere dalla relazione di accompagnamento al disegno di legge, secondo cui ..le condotte non punibili restano confinate a quelle necessarie per l'acquisizione di prove relative ad attività illecite già in corso e che non istighino o provochino la condotta delittuosa, ma s’inseriscono in modo indiretto o meramente strumentale nell’esecuzione di attività illecita altrui, secondo il paradigma della causa di giustificazione elaborato dalla consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione e della Corte europea dei diritti dell’uomo[16].

Effettivamente, sia la Corte di Legittimità, sia la Corte EDU pongono un limite esterno all’attività dell’undercover, costituito dalla necessità che non si istighi o provochi l’attività criminosa.

In particolare, la giurisprudenza della Corte di Cassazione pone due limiti, volti massimamente a segnare la differenza tra l’attività funzionale dell’infiltrato, scriminata, e una condotta da agente provocatore: l’azione è scriminata negli stretti limiti delle condotte dichiarate non punibili e di quelle ad esse strumentali; la scriminante non opera allorché la condotta consista nell’incitamento o nell’induzione alla commissione di un reato da parte di terzi[17].

Sul secondo versante, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha ritenuto la violazione del principio dell’equo processo quando l’infiltrato ha indotto una persona a commettere il reato, non limitandosi a una condotta passiva. Leading case è la sentenza emessa nel 1998 nel caso Teixeira de Castro c. Portogallo dove la Corte ritiene la violazione dell’art. 6 della Convenzione in ragione del fatto che nel caso concreto non vi erano elementi idonei a dimostrare che il soggetto fosse predisposto a commettere un reato, attività delittuosa che non si sarebbe realizzata in mancanza dell’apporto causale degli infiltrati[18]. Nel caso Calabrò c. Italia, nel 2002, la Corte enuncia il principio secondo cui l’infiltrato non deve determinare altri che non ne avessero il proposito a commettere un reato, principio ribadito nel 2008[19], nel 2014[20]e, da ultimo, nel 2018[21].

Nello stesso senso, la Corte di Legittimità ha osservato che non viola l’art. 6 CEDU la condotta dell’infiltrato che si limiti a rendere palese un’intenzione criminale già esistente, fornendo l’occasione per il suo concretizzarsi[22].

5. Operazioni sotto copertura e indagini penali. – La chiave di lettura del rapporto tra indagini preliminari e attività sotto copertura è fornita dall’incipit dell’art. 9 L. 146/06, nella parte in cui afferma che essa è posta in essere al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti specificamente indicati e da parte di ufficiali di polizia giudiziaria.

L’unico strumento previsto dal sistema di acquisizione di elementi di prova (rectius: fonti di prova) nel sistema sono le indagini preliminari, sì che è all’interno di esse che può svolgersi l’attività dell’agente infiltrato, dei suoi ausiliari o interposti. In questo senso, risolve ogni dubbio la qualità dei soggetti che possono svolgere tale attività: ufficiali di polizia giudiziaria, specificamente considerati dall’art. 55 del titolo III del codice di procedura penale tra i soggetti delle indagini preliminari, i quali, in quanto appartenenti alla polizia giudiziaria, hanno la funzione, anche di propria iniziativa, di prendere notizia dei reati, impedire che vengano portati a conseguenze ulteriori, ricercarne gli autori, compiere gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant'altro possa servire per l'applicazione della legge penale. 

Una lettura imposta dall’art. 109 della Costituzione, secondo cui l’A.G. dispone direttamente della polizia giudiziaria, e come ricordato solo gli ufficiali di polizia giudiziaria e i loro interposti o ausiliari possono svolgere la funzione di undercover, e coerente con le fonti di diritto internazionale, e in particolare con la convenzione Onu contro la corruzione (convenzione di Merida) che, all’art.50, inquadra le TSI, tra le quali l’utilizzazione dell’undercover, nel Cap. III, dal titolo Incriminazione, individuazione e repressione.

Si tratta, dunque, di un’attività compresa nel perimetro delle indagini preliminari, alle cui peculiari regole si deve uniformare, con esclusione di ogni attività che abbia finalità di prevenzione[23]. Può, pertanto, individuarsi il dies a quo nel momento dell’acquisizione della notizia di reato, sia pure embrionalmente intesa, anche d’iniziativa dalla polizia giudiziaria.

Tanto premesso, si tratta di integrare la specifica disciplina prevista dall’art. 9, soprattutto nella parte in cui prevede che le operazioni sono disposte dagli organi di vertice delle forze di polizia, con le regole proprie delle indagini preliminari, che individuano nel pubblico ministero l’organo di direzione delle investigazioni ex art. 327 c.p.p.

La prassi in essere, massimamente nel settore del terrorismo e nel traffico degli stupefacenti, delinea soluzioni coerenti con il sistema, nel senso che gli organi di polizia che svolgono le indagini propongono al pubblico ministero la speciale tecnica d’investigazione e, con il suo consenso, richiedono agli organi di vertice di disporre l’operazione.

In conclusione, un’interpretazione dell’art. 9 di tipo sistematico impone di ritenere che ogni volta che nel corso dell’indagine emerga la necessità dell’uso dell’undercover, nella quale sia intervenuto il p.m., con l’autorizzazione del medesimo si debba inoltrare una richiesta ai competenti organi di vertice, i quali disporranno le operazioni, individueranno le articolazioni competenti, che dovranno ottemperare agli obblighi di tempestiva comunicazione titolare delle indagini, al quale è rimesso il coordinamento delle strategie investigative, ivi compreso il potere di bloccare l’operatività dell’undercover[24].

Una conclusione coerente con gli arresti della Corte EDU in materia, che ha rilevato la violazione dell’art. 6 par. 1 CEDU per l’assenza di qualsiasi controllo giudiziario sul potere della polizia di infiltrare operatori[25].

Può, dunque, ritenersi che l’art. 9 introduca nell’architettura delle indagini preliminari un elemento di asimmetria, costituito dal fatto che una scelta investigativa non può essere gestita nel rapporto p.m./p.g. delegata, ma deve necessariamente passare per un’interlocuzione con gli organi di vertice cui la polizia delegata appartiene. Una asimmetria che tuttavia non incide il rapporto tra pubblico ministero e polizia giudiziaria, introducendo in essa solo un elemento di ulteriore articolazione.

In questo senso, peraltro, devono essere letti gli obblighi di comunicazione che gravano sui soggetti che dispongono l’operazione, i quali devono ai sensi del comma 4 dare preventiva comunicazione e comunque senza ritardo al p.m. competente per le indagini polizia giudiziaria e devono comunicare nel corso dell’operazione modalità e soggetti che vi partecipano.

In questo senso si muovono alcune circolari emanate da uffici di Procura, dirette agli organi investigativi.

In particolare, le circolari emanate dalle Procure della Repubblica di Roma[26] e Napoli[27], dopo aver individuato specificamente la platea di soggetti, all’interno della polizia giudiziaria, che possono svolgere le funzioni di undercover, evidenziano il rapporto di inclusione tra indagini preliminari e tecnica d’indagine dell’agente sottocopertura, evidenziando la necessità del consenso dell’organo d’accusa, quando sia intervenuto nella direzione delle indagini, per lo svolgimento di tale attività d’indagine, al fine del suo coordinamento nella più ampia strategia investigativa e richiedendo una comunicazione sempre preventiva anche in forma orale, ove dopo l’acquisizione della notizia di reato non sia ancora intervenuto il pubblico ministero, con specifico riguardo alla materia della corruzione.

[1] Si tratta dei reati previsti dagli articoli che seguono: 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, primo comma, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis c.p.

[2] ad oggi, presenta connotazioni peculiari solo la regolazione del settore in materia di pedopornografia

[3] art. 97 DPR 309/90 in materia di stupefacenti; art. 7 L. 82/91 in materia di sequestri di persona a scopo di estorsione; art. 12-quater L. 356/92 in materia di riciclaggio o delitti concernenti armi, munizioni ed esplosivi; art. 12, comma 3-septies, del D. Lgs. 286/98 in materia di ipotesi aggravate di favoreggiamento e immigrazione clandestina; art. 14 L. 269/98 in materia di prostituzione e pornografia minorile; art. 4 L. 438/01 in materia di delitti commessi per finalità di terrorismo; art. 10 L. 228/03 in materia di tratta delle persone.

L’art. 9 in parola, poi, è stato modificato ad opera dell’art. 8 L. 136/2010, che ne ha esteso l’applicabilità anche al settore del traffico illecito dei rifiuti e alle ipotesi non aggravate del favoreggiamento dell’immigrazione clandestina.

[4] Convenzione di Palermo.

[5] Convenzione di Merida, adottata con delibera ONU il 31 ottobre 2003 e aperta alla firma a Merida dal 9 all’11 dicembre dello stesso anno, entrata in vigore il 14.12.2005 e ratificata in Italia con legge 3 agosto 2009, n° 116.

[6] Per combattere efficacemente la corruzione, ciascuno Stato, nei limiti consentiti dai principi fondamentali del proprio ordinamento giuridico interno, e conformemente alle condizioni stabilite dal proprio diritto interno, adotta le misure necessarie, con i propri mezzi, a consentire l’appropriato impiego da parte delle autorità competenti della consegna controllata e, laddove ritenuto opportuno, di altre tecniche speciali di investigazione, quali la sorveglianza elettronica o di altro tipo e le operazioni sotto copertura, entro il suo territorio, e a consentire l’ammissibilità in tribunale della prova così ottenuta.

[7] Ivi, pagg. 26 e 27.

[8] comma 1, lettere a) e b).

[9] Sotto questo angolo di visuale, dunque, potranno svolgere questo tipo di attività, a titolo di esempio, ufficiali del ROS dei Carabinieri, del nucleo di Polizia Valutaria della GDF, dello SCO della polizia, della DCSA, della DIA

[10] Il nucleo anticorruzione della GDF non ha specifiche funzioni di polizia giudiziaria e le sue competenze sono prevalentemente nel settore ella prevenzione e della trasparenza, e segnatamente: in materia di prevenzione della corruzione e obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle diverse articolazioni di stato.
Relativamente al comparto degli appalti pubblici elabora progetti operativi, sviluppa analisi tattica e assicura attività e supporto di conoscenze di settore: 

- Svolge compiti di esecuzione e di direzione operativa, nei rapporti con l'Autorità Nazionale Anticorruzione (relativamente alla vigilanza sui contratti di lavori pubblici), con il Servizio per l'Alta Sorveglianza delle Grandi Opere (S.A.S.G.O.), con il Consiglio Superiore dei lavori Pubblici, con Terna S.p.a. e Cassa Depositi e Prestiti;

- Partecipa ai lavori dell’“Osservatorio sul Calcestruzzo”;

- Agisce su richiesta o delega dell'Ispettorato per la Funzione Pubblica.

- Sovrintende inoltre, al generale ed efficiente funzionamento dell'applicativo informatico per il Monitoraggio dei Contratti Pubblici – (Mo.Co.P.).

[11] Tali sono:

- per i CC i nuclei investigativi provinciali;

- per la Polizia le squadre mobili a livello provinciale;

- per la GDF i nuclei PEF a livello provinciale.

[12] Dunque con esclusione di strutture territoriali quali stazioni dei CC; commissariati; compagnie, tenenze e brigate GDF; compagnie CC.

[13] In questo senso G. Amato, Se l’agente provocatore entra nel processo, in Gnosis, 2/07, pag. 8, con riguardo alla specifica ipotesi dell’acquisto simulato di droga; Infiltrato a caccia di riscontri e prove senza “provocazioni”, in Guida al diritto, 2 febbraio 2019, n. 7 pag. 87-90.

[15] Ancora più estranea alle condotte scriminate appare essere la fattispecie di peculato internazionale.

[16] Pag. 29.

[17] Cass 3, Sentenza n. 37805 del 09/05/2013 Ud. (dep. 16/09/2013) Rv. 257675; 3, n. 20238 del 07/02/2014 Ud. (dep. 15/05/2014) Rv. 260081; 3, n. 31415 del 15/01/2016 Ud. (dep. 21/07/2016) Rv. 267517.

[18] Corte Europea dei diritti dell’uomo, caso Teixeira De Castro c. Portugal (44/1997/828/1034), 9 giugno 1998: un soggetto non indagato, né con precedenti penali fu istigato a comperare una certa quantità di eroina ed una volta fornita (dopo essersela procurata da un conoscente) fu arrestato.

[19] Corte Europea dei diritti dell’uomo, caso Ramanauskas c. Lithuania (74420/01), 5 febbraio 2008.

[20] Sent. 23 ottobre 2014, Furcht c. Germania.

[21] Sent. 28 giugno 2018, Tchokhonelidze c. Georgia.

[22] Cass. 3, 2763, 3 luglio 2008, RV 240270; 2038, 7 febbraio 14, RV 260081

[23] R. Minna – A.S. Sardo, Agente provocatore: profili sostanziali e processuali, Milano, 2003, pag. 45.

[24] È teoricamente ipotizzabile un’attività autonoma delle forze di polizia, ma sempre compresa nella fase successiva all’acquisizione della notizia di reato, prima dell’intervento del p.m., ai sensi dell’art. 348 c.p. In tali ipotesi, è fondamentale il rispetto degli obblighi di comunicazione di cui al comma dell’art. 9.

[25] Sentenza 30 ottobre 2014, Nosko e Nefedov c. Russia.

[26] Circolare Procura di Roma del 21 febbraio 219.

[27] Circolare Procura di Napoli del 22 febbraio 2019.