1. Obiettivo dichiarato della legge 9 gennaio 2019, n. 3, recante “Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici” (c.d. legge Spazza-corrotti) è di «potenziare l’attività di prevenzione, accertamento e repressione dei reati contro la pubblica amministrazione»[1]. Tra gli interventi di maggior rilievo, sul versante degli strumenti investigativi, vi è l’estensione ad alcuni delitti contro la pubblica amministrazione della disciplina delle operazioni sotto copertura prevista dall’art. 9 l. 16 marzo 2006, n. 146. Con la novella legislativa, uno strumento d’indagine prima circoscritto all’accertamento di reati connessi alla criminalità organizzata e di tipo mafioso[2], nonché allo sfruttamento sessuale dei minori[3], diventa utilizzabile anche per accertare i delitti di concussione (317 c.p.), corruzione (nelle varie forme di cui agli artt. 318, 319, 319-bis, 319-ter, 320, 322-bis c.p.), induzione indebita a dare o promettere utilità (319-quater c.p., primo comma), istigazione alla corruzione (322 c.p.), traffico di influenze illecite (346-bis c.p.), turbata libertà degli incanti (353 c.p.).

Nelle intenzioni del Governo, che ha presentato il disegno di legge attraverso il Ministro della Giustizia Bonafede, l’ampliamento del campo di applicazione dell’art. 9 l. n. 146/2006 è giustificato dal fatto che «si tratta di delitti connotati da apprezzabile gravità, assai diffusi nella pratica e, tuttavia, di difficile accertamento – soprattutto per quanto riguarda i delitti bilaterali, come le corruzioni, le induzioni indebite o il traffico di influenze – perché connotati dalla stretta comunanza di interessi illeciti dei soggetti che vi concorrono e dal legame omertoso che li protegge»[4]. La natura consensuale di tali reati (così come dei reati connessi al traffico di stupefacenti) rende effettivamente molto rara la loro denuncia e, di conseguenza, particolarmente ostica la loro emersione e la conseguente repressione da parte delle forze dell’ordine. Le operazioni sotto copertura rappresentano, rispetto a reati consimili, una tecnica di investigazione di indubbia efficacia, sperimentata con successo in diversi paesi europei e considerata entro certi limiti legittima dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

 

2. Le undercover operations comportano tuttavia un rischio: che la legittima finalità di acquisizione di prove in ordine a determinati reati, tramite l’infiltrazione, sfoci in una vera e propria istigazione a delinquere, con intollerabile sacrificio della libertà e del diritto all’autodeterminazione del cittadino sull’altare di una pretesa “ipereffettività” del diritto penale[5]. Un simile rischio è ben noto alla Corte Eurpea dei Diritti dell'uomo, alla cui giurisprudenza è oggi quanto mai opportuno, se non doveroso, guardare, anche nella materia in esame.

A tal proposito, la Corte EDU – nella sua copiosa giurisprudenza in materia di provocazione[6] – ha dato un forte impulso allo sviluppo della distinzione tra agente sotto copertura e agente provocatore: mentre il primo si limita all’osservazione e alla raccolta di elementi probatori in ordine all’avvenuta realizzazione di determinate condotte criminose, il secondo esercita un’influenza causale sui soggetti con i quali entra in contatto, tanto da determinarli alla commissione di un reato che, altrimenti, essi non avrebbero commesso. Nel caso in cui la accerti che l’operazione sotto copertura sia sfociata in attività provocatoria (nel c.d. entrapment), la Corte dichiara violato l’art. 6 CEDU sul diritto a un equo processo e inutilizzabili le prove ottenute attraverso provocazione. 

Per verificare se la condotta dell’agente abbia avuto rilevanza causale rispetto alla realizzazione del fatto-reato, la Corte EDU effettua quello che nel linguaggio anglosassone viene definito un but-for test of causation, volto a rilevare se gli agenti abbiano semplicemente dato l’opportunità al ricorrente di commettere un reato che avrebbe comunque commesso[7] oppure se abbiano esercitato un’influenza determinante, instillando nella mente del ricorrente un proposito criminoso prima inesistente.

A questo proposito, la Corte EDU verifica se vi fossero o meno sospetti circa una pregressa attività criminosa del ricorrente, se siano stati gli agenti a prendere l’iniziativa e a contattare il ricorrente[8], se abbiano rinnovato l’offerta dopo il primo rifiuto, se abbiano insistito[9], se abbiano offerto una cifra esorbitante per la transazione[10] o se abbiano fatto appello alla compassione del ricorrente menzionando, ad esempio, delle crisi di astinenza (nel caso di reati connessi al traffico di stupefacenti)[11]. Sono invece considerati indici di preesistente intento criminoso la familiarità del ricorrente con i prezzi correnti nel mercato degli stupefacenti e le modalità tipiche del reato[12], la capacità di procurarsi le dosi con poco preavviso[13], nonché la consistenza del guadagno che il ricorrente ottiene dalla transazione[14], il mancato recesso dall’accordo criminoso e la mancata denuncia alle autorità competenti, l’aver compiuto atti preparatori del reato, anche se tecnicamente non punibili come tentativo[15]. Qualora le informazioni disponibili non consentano di valutare se il ricorrente sia stato o meno vittima di entrapment (ad esempio, nel caso in cui le versioni delle parti sui fatti siano discordanti o le autorità nazionali non abbiano fornito alcune informazioni rilevanti[16]), la Corte dichiara violato l’art. 6 Cedu nel caso in cui al ricorrente non sia stata data la concreta possibilità, durante il processo, di sollevare la questione relativa alla provocazione, tramite eccezioni specifiche o con altre modalità.

La maggior parte dei casi giunti all’esame della Corte EDU riguarda il traffico di stupefacenti (vd. ad es. il leading case Teixeira de Castro c. Portogallo, n. 25829/94, 9 giugno 1998, nonché Furcht c. Germania,  n. 54648/09, 23 ottobre 2014 e Vanyan c. Russia, n. 53203/99, 15 dicembre 2005), ma la Corte ha rilevato una violazione dell’art. 6 sul giusto processo anche in materia di traffico di banconote contraffatte (vd. Edwards e Lewis c. Regno Unito (GC), nn. 39647/98 e 40461/98, 27 ottobre 2004 e Grba c. Croazia, n. 47074/12, 23 novembre 2017) e in materia di reati contro la pubblica amministrazione (Ramanauskas c. Lituania, n. 74420/01, 5 febbraio 2008, Tchokhonelidze c. Georgia, n. 31536/07, 28 giugno 2018; Sandu c. Repubblica di Moldavia, n. 16463/08, 11 febbraio 2014).

A proposito di questi ultimi, nel leading case Ramanauskas c. Lituania la Corte EDU ha ravvisato una violazione dell'art. 6 Cedu in rapporto a una sentenza di condanna pronunciata dai tribunali lituani poiché fondata esclusivamente su prove ottenute attraverso provocazione. In quel caso l’agente AZ aveva approcciato il magistrato Ramanauskas, ritenendo che fosse già stato corrotto in passato, e gli aveva offerto una tangente di 3000 dollari in cambio dell’assoluzione di un terzo. Ramanauskas inizialmente rifiutò, poi acconsentì: il procuratore aprì dunque l’indagine che sfociò nell’arresto e nella condanna per corruzione.

La Corte ritenne che la condanna di Ramanauskas violasse l’art. 6, per le seguenti motivazioni:

(i) La richiesta di autorizzazione giudiziaria era stata effettuata solo successivamente al primo incontro tra AZ e Ramanauskas, in cui il ricorrente aveva già accettato la proposta: la fase iniziale dell’operazione avvenne dunque in assenza della supervisione giudiziaria.

(ii) Non vi erano prove oggettive che Ramanauskas avesse commesso reati contro la pubblica amministrazione in precedenza.

(iii) Tutti gli incontri tra Ramanauskas e AZ avvennero su iniziativa di quest’ultimo. Inoltre, il magistrato si era inizialmente mostrato poco incline ad accettare l’offerta.

(iv) Infine, la Corte sottolineò che le Corti lituane non avevano esaminato con sufficiente attenzione l’entrapment plea allegata dal ricorrente, giungendo ad individuare anche un profilo di violazione procedurale dell’art. 6 CEDU.

In materia di reati latu sensu corruttivi l’indice prevalente utilizzato dalla Corte EDU per stabilire se vi sia stato entrapment o meno è il momento in cui la polizia agisce rispetto alla notitia criminis: affinché l’attività sotto copertura sia legittima, è necessario che la polizia giudiziaria agisca quando l’attività criminosa sia già in corso (fase delle trattative, senza accordo). Da questo punto di vista, sembra particolarmente rilevante il fatto che il primo contatto con il pubblico funzionario avvenga ad opera di un privato cittadino, non di un agente di polizia. In Miliniene c. Lituania, n. 74355/01, 24 giugno 2008 (ricorso rigettato) un privato cittadino si rende conto che un pubblico ufficiale chiede tangenti ed avverte la polizia; in Ramanauskas c. Lituania (ricorso accolto) è invece l’agente di polizia AZ che approccia il ricorrente, in assenza di alcun sospetto. Allo stesso modo, in Tchokhonelidze c. Georgia, n. 31536/07, 28 giugno 2018 (ricorso accolto) Ms K. è un soggetto che a diverse riprese ha collaborato con la polizia e che dunque non può essere considerato alla stregua di un privato cittadino: quando approcciò l’ufficio del dipartimento degli appalti, Ms K. stava già lavorando dietro istruzioni della polizia e dunque la sua condotta è configurabile come integrity test che viola l’art. 6 CEDU.

 

3. Anche negli Stati Uniti d'America, spesso citati come modello in materia di undercover operations, si è posto il problema della provocazione poliziesca. La tutela concessa all’imputato provocato è l’entrapment defense, ossia un’eccezione processuale di parte volta ad introdurre una causa di esclusione della punibilità: attraverso di essa, l’imputato allega in giudizio il fatto che non avrebbe commesso il reato se non fosse stato provocato. La nozione di entrapment è dunque assimilabile a quella della Corte EDU.

Negli Stati Uniti l’entrapment defense è un’eccezione volta a controbilanciare l’amplissimo potere che le forze dell’ordine hanno nell’ambito delle operazioni sotto copertura[17]. Effettivamente, negli Stati Uniti, l’impunità dell’agente di polizia che provoca al reato è indubbia: il fatto che, nell’ambito delle operazioni sotto copertura, l’acquisto simulato di stupefacenti o l’offerta di una tangente ad un funzionario pubblico siano condotte legittime è pacifico, tanto che non sono necessarie scriminanti di fonte legislativa che sottraggano queste condotte al trattamento sanzionatorio (come invece accade in Italia, Francia, Germania). L’ampia tolleranza che l’ordinamento statunitense riserva alle operazioni sotto copertura potrebbe apparire inopportuna e rischiosa ad un cittadino europeo, abituato a posizioni generalmente caute (se non sospettose) nei confronti di tali tecniche di indagine. Tale diversa percezione sembra derivare dal recente passato degli stati europei: il periodo dei totalitarismi ha lasciato in eredità un diffuso sospetto nei confronti dello strapotere delle forze dell’ordine e le operazioni sotto copertura sono in un certo senso ancora associate al controllo sociale, alla repressione del dissenso politico, allo stato di polizia[18]. Oltretutto, negli anni ‘60 e ‘70 in alcuni paesi la figura dell’agente provocatore è stata inscindibilmente legata al dibattito sulla strategia della tensione e all’infiltrazione dei servizi segreti nei movimenti politici[19]. Negli Stati Uniti non sono sorti problemi di questa rilevanza e la protezione del cittadino statunitense nei confronti degli abusi delle forze dell’ordine è totalmente affidata ad un’iniziativa individuale davanti al giudice, sotto forma di entrapment defense. Tuttavia, benché l’effetto di deterrenza nei confronti degli abusi commessi dalle forze dell’ordine sia praticamente nullo, l’entrapment defense è stata accolta numerosissime volte, sia dalla Corte Suprema[20] che dalle giurisdizioni inferiori[21], garantendo l’assoluzione a coloro che non avrebbero commesso il reato se non fossero stati provocati.

La storia dell’entrapment defense viene fatta tradizionalmente risalire al leading case Sorrells v. United States (287 U.S. 435 (1932)), il primo caso in cui la maggioranza della Corte Suprema riconobbe l’entrapment defense (in quel caso un agente dell’FBI aveva provocato Sorrells a procurargli del liquore – in violazione delle norme allora vigenti – conquistandone la fiducia facendo leva sulle comuni esperienze belliche e vincendone le iniziali resistenze).

Da ultimo, la Corte Suprema si è pronunciata nel 1992 in Jacobson v. United States (503 U.S. 540, 1992). In quel caso l’FBI aveva cominciato a compiere indagini nei confronti di Jacobson poiché egli, prima che il Child Protection Act (1984) lo rendesse illegale, aveva acquistato una rivista sulla quale erano presenti anche immagini pedopornografiche. Nel corso di due anni e mezzo, gli agenti gli inviarono lettere provenienti da 5 finte organizzazioni che promuovevano la libertà di avere rapporti sessuali con minori e di possedere materiale pedopornografico, denunciando la censura statale. Quando un agente governativo cercò di vendergli del materiale pedopornografico, egli accettò e fu arrestato. La polizia tuttavia quando perquisì la sua abitazione non trovò materiale pedopornografico che non fosse quello inviatogli dagli agenti governativi. Jacobson aveva allegato in giudizio l’entrapment defense, ma era stato condannato sia in primo che in secondo grado. La Corte Suprema assolse Jacobson, ritenendo che non vi fossero prove che egli avrebbe commesso il reato anche se non fosse stato provocato.

D’altra parte, per ciò che in questa sede più interessa, negli Stati Uniti le operazioni sotto copertura sono largamente utilizzate anche per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione. La Corte Suprema non si è mai pronunciata sulla legittimità nel merito di undercover operations svolte in questo ambito, tuttavia la giurisprudenza delle corti inferiori ha generalmente avvallato gli integrity tests posti in essere dalle forze dell’ordine, implicitamente consentendo il ricorso a mezzi la cui proporzionalità è altamente discutibile. Si tratta di un approccio che, lungi dal creare una zona di impunità nei confronti dei c.d. colletti bianchi, consente di utilizzare largamente strategie spesso sproporzionate, con il rischio, da più parti invocato, che tali tecniche siano strumentalizzate per fini meramente politici[22].

Paradigma di questa politica criminale (e della generale approvazione mostrata dalla giurisprudenza) è il caso Abscam, relativo alla più celebre sting operation statunitense volta a testare la corruttibilità di funzionari pubblici e politici. In quel caso gli agenti dell’FBI si finsero i rappresentanti di due facoltosi sceicchi arabi che intendevano trasferirsi negli Stati Uniti ed investire nel settore immobiliare e commerciale. L’obiettivo dell’operazione era quello di verificare quali funzionari pubblici avrebbero acconsentito a facilitare gli affari degli sceicchi (ad esempio, facendo in modo che essi ottenessero la cittadinanza e i permessi necessari a costruire) in cambio di generose tangenti. All’esito dell’operazione sotto copertura, venticinque persone (tra cui sette membri del Congresso) furono imputate per il reato di corruzione e sollevarono l’entrapment defense. I giudici si mostrarono generalmente riluttanti a condannare le scelte dell’Esecutivo nella sua sfera di competenza e rigettarono le allegazioni degli imputati condannando tutti i pubblici ufficiali imputati (vd. inter alia United States v. Myers, 527 F. Supp. 1206 (E.D.N.Y. 1981); United States v. Williams, 529 F. Supp. 1085 (E.D.N.Y. 1981); United States v. Jannotti, 673 F.2d 578, (1982); United States of America, Appellant, v. Richard Kelly, 707 F.2d 1460 (D.C. Cir. 1983)). Fatta eccezione per qualche giudice dissenziente e per alcune sentenze di primo grado (vd. United States v. Jannotti, 501 F. Supp. 1182 (E.D. Pa. 1980); United States v. Kelly, 539 F. Supp. 363 (D.D.C. 1982)), le Corti approvarono la condotta degli agenti di polizia, sia sul piano del complesso dell’operazione, sia su quello delle particolari tecniche utilizzate. La Corte Suprema respinse tutti i ricorsi presentati da sette condannati per il caso Abscam perché manifestamente infondati[23].

Il caso Abscam scatenò un dibattito sia in dottrina che in seno all’opinione pubblica[24], proprio per il fatto che i giudici avvallarono strategie ai limiti della lealtà processuale, senza che venisse mai riconosciuto l’avvenuto entrapment.

Ad esempio, nel caso Jannotti un consigliere comunale aveva inizialmente rifiutato la tangente, affermando che in consiglio comunale avrebbe comunque votato a favore del progetto dello sceicco, ritenendo che si trattasse di un progetto importante per la comunità; gli agenti convinsero tuttavia Jannotti che l’accettazione dei soldi rappresentava nella cultura araba un gesto di amicizia, in assenza del quale lo sceicco si sarebbe ritirato dal progetto. Allo stesso modo, il deputato Kelly rifiutò in due circostanze l’offerta di tangenti e soltanto al terzo tentativo – quando gli fu offerta una cifra esorbitante – l’accettò, assicurando che avrebbe fatto in modo di ottenere la cittadinanza per lo sceicco. D’altra parte, nella quasi totalità dei casi i tribunali si affidarono a a ragionamenti tautologici (Se gli imputati non fossero stati predisposti non avrebbero commesso il reato), giungendo ad affermare che l’accettazione della tangente fosse sufficiente a provare la predisposizione dell’imputato a commettere il reato (vd. United States v. Myers, cit.).

 

3.1 Il presupposto da cui muovono gli ordinamenti europei è invece opposto rispetto a quello dell’ordinamento statunitense: le forze dell’ordine devono avere poteri limitati e stabiliti dalla legge e devono essere sottoposti al controllo del giudice: è la migliore garanzia contro gli abusi degli agenti[25].

Nei sistemi di civil law, infatti, di norma le operazioni sotto copertura sono dettagliatamente disciplinate dalla legge, che stabilisce con precisione quali siano le condotte consentite agli agenti, nonché quali procedure devono essere seguite e sotto la supervisione di quale organo (tendenzialmente giudiziario). Ciò comporta una drastica riduzione delle ipotesi in cui un soggetto possa dirsi provocato: se gli agenti di polizia giudiziaria si attengono ai limiti stringenti del dettato normativo, ci sono poche probabilità che un’allegazione di provocazione venga accolta dai tribunali. I casi in cui la Corte EDU ha verificato l’avvenuto entrapment sono infatti quasi sempre relativi ad una condotta illegittima delle forze dell’ordine, che, nel caso concreto, non hanno rispettato la relativa disciplina[26].

 

4. Ma torniamo all'Italia. L’art. 9 l. 146/2006 – la cui struttura non è stata modificata dalla l. 3/2019 – prevede una causa di giustificazione per l’agente che svolga attività sotto copertura, purché l’operazione rispetti i seguenti requisiti:

(i) L’operazione deve essere disposta dagli organi di vertice delle forze dell’ordine.

(ii) Gli agenti sotto copertura devono avere la qualifica di ufficiali e devono appartenere alle strutture specializzate o alla Direzione investigativa antimafia (la scriminante si estende tuttavia anche agli ausiliari e alle persone interposte).

(iii) Le operazioni devono essere disposte al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai reati elencati.

(iv) Sono scriminate le sole condotte tassativamente previste dalla norma.

(v) L’organo che dispone l’esecuzione delle operazioni deve dare preventiva comunicazione al pubblico ministero competente per le indagini (e, nel caso di attività antidroga, alla Direzione centrale per i servizi antidroga).

La scelta del legislatore italiano di valorizzare la dimensione processuale della disciplina delle operazioni sotto copertura non si è tuttavia tradotta nella definizione di un apparato sanzionatorio idoneo a regolare le ipotesi di mancato rispetto della procedura (come invece accade a proposito di altri strumenti di indagine, ad esempio in tema di intercettazioni). In assenza di disposizioni positive, la giurisprudenza ritiene che la violazione delle regole procedurali non sempre comporta l’inapplicabilità della scriminante, ma talvolta determina una mera irregolarità della procedura, che potrà determinare tuttalpiù una responsabilità disciplinare, non una responsabilità penale[27].

In ogni caso, qualora il giudice ritenga non applicabile la scriminante speciale di cui all’art. 9, resta ferma l’applicazione residuale della scriminante dell’adempimento del dovere. La clausola “fermo quanto disposto dall’art. 51 c.p.”, posta in apertura dell’articolo 9 l. 146/2006, garantisce alla scriminante dell’adempimento del dovere un’efficacia residuale. La giurisprudenza della Corte di Cassazione – prima ancora che la legge 26 giugno 1990 n. 162 introducesse la prima scriminante speciale in materia di infiltrazione poliziesca (relativa al solo acquisto simulato di stupefacenti) – già riconosceva l’esclusione della responsabilità in capo all’agente che si fosse limitato ad intervenire in un iter criminis già in corso, basandosi sul combinato disposto tra art. 51 c.p. e art. 55 c.p.p.[28]. Secondo tale orientamento, il fatto illecito commesso dalla polizia dovrebbe essere scriminato dalla norma sull’adempimento del dovere, laddove il dovere è quello stabilito dall’art. 55 c.p.p. sull’obbligo della polizia giudiziaria di «impedire che [i reati] vengano portati a conseguenze ulteriori». La giurisprudenza applica tale scriminante in maniera molto restrittiva, ritenendola configurabile solo nei confronti dell’agente la cui condotta di «impedimento» sia stata passiva, indiretta, marginale, risolvendosi in una attività di «controllo, osservazione e contenimento dell’attività criminosa altrui».

La Corte di Cassazione in diversi casi[29] ha stabilito la responsabilità penale di soggetti che avevano agito in violazione della disciplina di cui all’art. 9 l. 146/2006 e ai quali – avendo avuto un ruolo di promozione ed iniziativa nella realizzazione del reato – non era applicabile nemmeno la scriminante dell’adempimento del dovere. Si trattava di casi in cui non sussistevano prove tangibili circa la sussistenza di sospetti in capo all’attività criminosa dei provocati[30], casi in cui gli agenti “costruirono” l’operazione[31] e furono i “veri propulsori” dei reati[32].

 

5. Il rischio che le operazioni sotto copertura si trasformino in attività provocatoria – rischio già presente con riferimento ai reati di criminalità organizzata – si acuisce oggi in rapporto ai delitti contro la pubblica amministrazione.

I fenomeni lato sensu corruttivi si consumano infatti in un contesto in cui tutte le persone che vi partecipano hanno «posizioni apparentemente irreprensibili; bisogna gradualmente svelarsi e far sì che l’interlocutore faccia altrettanto; è una serie d’abboccamenti, un gioco d’allusioni, nel quale può risultare difficile capire chi proponga e chi accetti, chi lanci l’esca e chi la morda»[33]. L’esistenza di sospetti in capo al corrotto o al corruttore – uno dei criteri principali che la Corte EDU utilizza per stabilire se vi sia stata o meno una provocazione da parte degli agenti – è molto più difficile da dimostrare, in un ambiente di apparente rispetto delle regole. Le indagini sulla corruzione, inoltre, spesso coinvolgono politici ed amministratori di spicco e vi è il rischio che esse vengano strumentalizzate.

Va oltretutto sottolineata un’altra differenza tra la condotta di simulata corruzione e quella di simulato acquisto di stupefacenti (statisticamente, l’ipotesi più frequente di ricorso alle operazioni sotto copertura). Con riferimento al traffico di sostanze stupefacenti, l’art. 73 D.P.R. 309/1990 prevede il perfezionamento del reato non solo in presenza della condotta di cessione, ma anche della condotta di detenzione ai fini di spaccio; effettivamente la maggior parte dei condannati in forza di prove ottenute attraverso operazioni sotto copertura è stata ritenuta responsabile di quest’ultima condotta.

Colui che detiene una rilevante quantità di stupefacenti ne era in possesso anche prima dell’intervento delle forze dell’ordine volto ad effettuare un acquisto simulato; se l’art. 73 punisse esclusivamente la cessione di stupefacenti, e non anche la detenzione ai fini di cessione, sarebbe molto più difficile dimostrare che l’indagato avrebbe effettuato la vendita anche senza l’intervento delle forze dell’ordine. Sarebbe, dunque, molto più problematico provare che l’indagato non fosse stato provocato.

Nei reati contro la pubblica amministrazione, invece, non è rinvenibile una condotta “preparatoria” (un antefatto) analoga alla detenzione ai fini di spaccio che sia punibile autonomamente (non è punibile la “corruttibilità”); si profila dunque come molto problematica la questione di capire se l’indagato avrebbe partecipato ad uno scambio corruttivo anche se non fossero intervenute le forze dell’ordine. La “corruttibilità”, d’altronde, non è un bene fisico come la droga, la cui presenza nella tasca dello spacciatore è tangibile prova di una pregressa attività criminale. L’indagato potrebbe dunque decidere di effettuare lo scambio corruttivo soltanto in seguito alle insistenze manifestate dall’agente (un’ipotesi del genere è difficilmente configurabile, invece, in relazione al traffico degli stupefacenti: se un soggetto non detiene stupefacenti non può venderne una dose, nonostante le insistenze dell’agente).

 

6. Diversi studiosi[34] hanno sottolineato il rischio che, per come formulate, le nuove condotte scriminate in materia di reati contro la p.a. sdoganino la provocazione da parte delle forze dell’ordine. Oltre alla lettera – a volte ambigua – della norma, tale preoccupazione nasce anche in relazione ad alcune dichiarazioni di esponenti del Governo o della maggioranza parlamentare che auspicavano l’introduzione dell’agente provocatore per contrastare i reati contro la pubblica amministrazione[35]. In seguito alle molte critiche ricevute, il Governo ha cambiato rotta – almeno formalmente –  e ha affermato di voler introdurre non un agente provocatore anticorruzione ma un agente infiltrato. La Relazione Illustrativa alla l. 3/2019 tenta di fugare ogni dubbio circa la portata provocatoria delle condotte introdotte, affermando che «[l]e condotte non punibili restano confinate a quelle necessarie per l’acquisizione di prove relative ad attività illecite già in corso e che non istighino o provochino la condotta delittuosa, ma s’inseriscono in modo indiretto o meramente strumentale nell’esecuzione di attività illecita altrui»[36]. I dubbi tuttavia restano e lo scetticismo della dottrina si è concentrato in particolare nei confronti delle condotte che sono consentite al “simulato corrotto” (vi è infatti una discrasia tra le condotte consentite a quest’ultimo e quelle consentite all’agente sotto copertura che si finga un privato corruttore).

 

6.1. Per il caso del simulato privato corruttore, il legislatore ha predisposto una serie circoscritta e ben delimitata di condotte (corresponsione di utilità «in esecuzione di un accordo illecito già concluso da altri», o la promessa o dazione di utilità «richiesti» o «sollecitati» da terzi), idonea a mantenere la distanza rispetto ad ipotesi di istigazione. Il legislatore da una parte sembra avere disciplinato la pratica delle consegne controllate, già ampiamente utilizzate in materia di reati contro la pubblica amministrazione[37] e conformi alla giurisprudenza della Corte EDU; dall’altra consente all’agente sotto copertura di fingersi un privato e verificare se il pubblico ufficiale indagato richieda una tangente. Non sembra dunque compatibile con il dettato normativo la condotta di un agente sotto copertura che si introduca in un ufficio amministrativo offrendo una tangente al funzionario pubblico, senza che sussistano sospetti verificabili a suo carico: il legislatore sembra aver escluso, dunque, che gli integrity test nei confronti dei funzionari pubblici possano essere considerati dei metodi leciti di accertamento dei reati.

 

6.2. Il legislatore è stato invece meno preciso per quanto riguarda le attività che l’infiltrato può compiere in qualità di simulato pubblico funzionario corrotto: l’acquistare e il ricevere «denaro o altre utilità» come «prezzo per commettere il reato» o l’accettarne la promessa sono effettivamente azioni compatibili con un’iniziativa autonoma dell’agente sotto copertura. In particolare, non è chiara la scelta del legislatore di non fare riferimento anche in questo secondo caso ad un “accordo già concluso da altri”. Tale vaghezza nel delineare le condotte scriminate è ancora più preoccupante se si tiene conto del fatto che l’art. 9 comma 1, in chiusura, menziona ancora le condotte “prodromiche e strumentali” tra quelle la cui punibilità è esclusa: vi è dunque il concreto pericolo che tale scriminante si trasformi in una causa di impunità indiscriminata per tutte le attività compiute dagli agenti sotto copertura[38].

Dalla lettera della norma sembra dunque che l’agente sotto copertura che si finga pubblico funzionario possa prendere l’iniziativa e chiedere il pagamento di una tangente al privato: si sfocerebbe così in un integrity test, volto a sondare il senso civico dei cittadini (magari imprenditori) nel rifiutare di pagare le tangenti richieste dai funzionari pubblici. In alcuni ambienti di corruzione diffusa a tutti i livelli– in cui la tangente viene vissuta quasi come una “tassa” nei confronti della pubblica amministrazione – questo vorrebbe dire punire i cittadini per la loro arrendevolezza e per l’assuefazione a meccanismi abusivi di gestione del potere. Bisogna infatti ricordare che una normativa del genere è potenzialmente applicabile anche agli episodi microcorruzione, non soltanto alle grandi imprese che fanno del pagamento di tangenti una voce del proprio bilancio.

La sussistenza dei requisiti procedurali dell’art. 9 dovrebbe in ogni caso garantire che le operazioni si svolgano in modo tale da inserirsi all’interno di un iter criminis già in corso, così come lo ha tendenzialmente garantito (salvi i casi patologici) in relazione ai reati di traffico di armi, stupefacenti, materiale pedopornografico. Il fatto che le operazioni debbano essere disposte dagli organi di vertice delle forze dell’ordine, previa autorizzazione al pubblico ministero, e che possano essere eseguite soltanto da ufficiali appartenenti alle strutture specializzate rende poco probabile la “creazione” di un reato da parte dell’agente sotto copertura.

Inoltre, il requisito secondo il quale le operazioni sotto copertura debbano essere disposte “al solo fine di acquisire elementi di prova” in ordine ai delitti elencati sembra elevare l’istituto in esame al rango di mezzo di ricerca della prova[39]. Le operazioni sotto copertura non potrebbero, dunque, essere utilizzate a fini meramente preventivi e dovrebbero svolgersi soltanto successivamente all’acquisizione di una notitia criminis, nell’ambito di un procedimento penale già instaurato[40].

Sebbene non sia stata del tutto valorizzata[41], questa clausola è fondamentale, dal momento che è una delle principali garanzie previste dalla normativa contro potenziali attività provocatorie[42].

La stessa Corte EDU ritiene che uno dei criteri per stabilire se un’operazione sotto copertura abbia avuto risvolti provocatori o meno è la verifica circa la sussistenza di fondati sospetti precedenti all’operazione, nonché il controllo da parte dell’autorità giudiziaria.

 

7. Così interpretate, le condotte introdotte dalla l. Spazzacorrotti non dovrebbero sfociare in condotte provocatorie da parte delle forze dell’ordine.

Tuttavia, la problematica emersa anche prima della novella legislativa riguarda la possibilità che in pratica gli agenti pongano in essere condotte provocatorie, contravvenendo alla disciplina di cui all’art. 9 l. 146/2006. Come già evidenziato, infatti, la stessa Corte EDU ha individuato una violazione dell’art. 6 CEDU specialmente nei casi in cui gli agenti si erano allontanati rispetto al modello legale – che di per sé normalmente garantisce una protezione nei confronti della provocazione – e le corti interne non avevano provveduto a garantire l’assoluzione al provocato.

Nonostante i pur encomiabili sforzi della Relazione illustrativa tesi ad allontanare lo spettro della provocazione, l’esclusione assoluta di possibili condotte provocatorie - cioè del rischio di abusi - sembra un miraggio, dal momento che tutte le condotte che hanno come effetto quello di perfezionare un reato necessariamente concorsuale sono potenzialmente provocatorie (la prassi applicativa, d’altra parte, ha già dimostrato come anche la condotta di acquisto simulato di stupefacenti possa avere un contenuto provocatorio[43]).

Potrebbe dunque accadere che – in violazione del dettato normativo – un agente di polizia, fingendosi un imprenditore, contatti il responsabile amministrativo di un bando d’appalto (senza che sussistano precedenti sospetti nei suoi confronti) e gli offra una cifra esorbitante per ottenere l’appalto, insistendo dopo le iniziali reticenze del dipendente pubblico. In questo caso, non solo l’agente avrebbe contravvenuto alla disciplina di cui all’art. 9 l. 146/2006, ma non sarebbe neppure scriminabile ex art. 51 c.p., nell’interpretazione datane dalla giurisprudenza. La l. 3/2019 ha oltretutto scongiurato la possibilità che un’eventuale condotta provocatoria resti impunita in forza dell’applicazione strumentale del nuovo art. 323-ter c.p. (causa di non punibilità di chi abbia commesso un reato contro la p.a. per il caso di volontaria, tempestiva e fattiva collaborazione). L’ultimo comma dell’art. 323-ter specifica infatti che la causa di non punibilità ivi prevista «non si applica in favore dell'agente sotto copertura che ha agito in violazione delle disposizioni dell'articolo 9 della legge 16 marzo 2006, n. 146».

L’agente andrebbe dunque incontro ad una sicura condanna per aver provocato un soggetto altrimenti innocente a commettere un reato: la disciplina ha una forte portata deterrente nei confronti degli abusi della polizia. Nell’ordinamento italiano mancano invece norme che escludano espressamente la punibilità dei provocati: si prevede la non punibilità di «chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto, mediante violenza fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi» (art. 46 c.p.), ma nulla si dispone circa la soggezione a pressioni psicologiche, che al massimo possono rilevare come attenuanti[44]. Come si è già fatto notare, tuttavia, la Corte EDU ritiene che l’art. 6 CEDU sia violato quando un soggetto venga condannato per un reato che non avrebbe commesso se non fosse stato provocato. In un eventuale giudizio davanti alla Corte EDU, i giudici europei non avrebbero interesse a valutare la punibilità o meno dell’agente provocatore secondo il diritto interno; valuterebbero invece se il ricorrente sia stato provocato e se il diritto interno offra sufficienti garanzie all’imputato per far valere l’avvenuta provocazione. L’eventuale condanna dell’agente provocatore, in effetti, non sana il vulnus subito dal provocato. Gli stessi Stati Uniti, citati sempre come modello ogniqualvolta si prospetta l’introduzione dell’agente provocatore, garantiscono all’imputato l’assoluzione, qualora sia dimostrato che egli non avrebbe commesso il reato se non fosse stato provocato.

Nonostante il lessico della Corte EDU sia diventato parte integrante della giurisprudenza[45] e diversi obiter dicta della Cassazione abbiano affermato il principio dell’«inutilizzabilità della prova acquisita in caso di operazioni sotto copertura consistenti nell'incitamento o nell'induzione alla commissione di un reato da parte del soggetto indagato»[46], la Corte – nei casi citati in cui l’agente sotto copertura è stato condannato per aver determinato un soggetto a compiere un reato – non ha mai sancito l’inutilizzabilità degli elementi probatori così ottenuti[47]. La Corte di Cassazione sembra nei fatti ricondurre il fenomeno della provocazione ad una mera istigazione, nella quale l’istigato che commette il reato non può ottenere l’impunità per il fatto di essere stato istigato.

La ratio implicita di tale orientamento è quella che è stata ad esempio esplicitata da un alto funzionario della Polizia durante l’audizione delle commissioni riunite affari costituzionali e giustizia della Camera dei deputati[48], criticando il richiamo al proverbio “l’occasione fa l’uomo ladro” – utilizzato come monito contro un utilizzo provocatorio delle operazioni sotto copertura – e affermando che: «Uno prende una mazzetta che in condizioni normali, se non fosse stato compulsato, molto probabilmente non avrebbe preso: è vero che “molto probabilmente non l’avrebbe fatto”, ma è altrettanto vero che “se io non lo faccio non lo faccio”». In definitiva: se un soggetto non fosse intenzionato a commettere un reato non lo commetterebbe nemmeno se provocato. Un’impostazione di questo genere, tuttavia, renderebbe vano l’intero dibattito sulla provocazione poliziesca, dal momento che comporterebbe il considerare la provocazione come un metodo di accertamento dei reati sempre lecito. Si tratta, invero, di un pensiero in palese contrasto con l’interpretazione della Corte EDU in tema di entrapment.

D’altra parte, a differenza che per la fattispecie di istigazione, la provocazione poliziesca pone delle problematiche ulteriori, relative al rapporto tra repressione dello Stato e diritti individuali del cittadino. Si deve infatti ritenere che punire una persona che non avrebbe commesso il reato se non fosse stata provocata dalle forze dell’ordine non solo sarebbe in contrasto con l’art. 6 CEDU, ma sarebbe incompatibile anche con le funzioni che il nostro ordinamento costituzionale attribuisce alla pena[49]. Se infatti lo scopo della pena è quello di prevenire e reprimere la commissione dei reati, non avrebbe senso perseguire quei fatti che non sarebbero stati commessi senza l’intervento delle forze dell’ordine: tale impostazione non assolverebbe né ad una funzione general-preventiva né ad una funzione special-preventiva, dal momento che la pena non potrà avere un effetto “rieducativo” nei confronti di chi è già “educato” (dato che, appunto, non avrebbe mai commesso il reato se non fosse stato provocato)[50]. D’altra parte, il diritto penale liberale impone di considerare meritevole di pena soltanto chi commette reati, non chi è propenso a commetterli[51]: compito della giustizia penale è quello di perseguire chi ha già commesso un fatto (o chi lo sta commettendo), non quello di “stanare” coloro che potrebbero commettere reati ma che non lo farebbero se non fossero provocati. Infine, l’inganno posto in essere ai danni del provocato costituisce una violazione del diritto di autodeterminazione del cittadino[52].

 

8. In questo contesto, l’espansione delle operazioni sotto copertura in un ambito delicato come è quello dei reati contro la pubblica amministrazione – di cui si sono evidenziate le specificità – moltiplica le criticità già emerse in relazione ai reati di criminalità organizzata[53]. In assenza di disposizioni legislative, la Corte di Cassazione ha infatti adottato un orientamento rigoroso nei confronti del provocato e per rimediare ad esso parte della dottrina già da tempo propone l’introduzione di una garanzia più pregnante a favore di quest’ultimo, che potrebbe concretizzarsi in una causa di esclusione della punibilità per il provocato[54] o in un divieto probatorio per il mancato rispetto dei requisiti procedurali stabiliti dalla normativa (sull’esempio dell’art. 271 c.p.p. in tema di intercettazioni)[55].

In assenza di una disposizione normativa, si auspica che i moniti della dottrina[56] possano guidare tutte le parti coinvolte in un approccio cauto e volto ad evitare che le operazioni sotto copertura anticorruzione si trasformino in strumenti di contrasto politico o in integrity test che rimandano direttamente agli Stati di polizia.

In particolare, il ruolo svolto dai vertici delle forze dell’ordine e dal pubblico ministero sarà essenziale nell’indirizzare gli agenti verso un’attività passiva che abbia come esclusivo obiettivo quello di acquisizione probatoria. Le formulazioni, in parte vaghe, delle scriminanti, dovranno essere interpretate in conformità con l’impianto complessivo dell’art. 9, che attribuisce allo strumento delle operazioni sotto copertura il rango di mezzo di ricerca della prova, nell’ambito di indagini guidate dall’autorità inquirente. Alcune indicazioni operative sono già state fornite dalle procure (vd. le circolari delle Procure di Roma e di Napoli, pubblicate in questa Rivista), in particolare per quanto i requisiti soggettivi che devono essere posseduti dagli agenti sotto copertura: in attesa di un intervento normativo che crei le strutture specializzate della polizia addette al contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, potranno partecipare alle operazioni anticorruzione gli ufficiali appartenenti alle articolazioni specializzate in materia di corruzione già esistenti a livello provinciale. Inoltre, dal momento che le indagini in materia di reati contro la pubblica amministrazione sono spesso connesse con le indagini in materia di criminalità organizzata, qualora ciò avvenga gli ufficiali undercover potranno appartenere anche alle sezioni specializzate in materia di criminalità organizzata.

Altrettanto importante è la posizione che assumerà la giurisprudenza e in particolare la Corte di legittimità di fronte alle allegazioni di provocazione (che – prevedibilmente – sono destinate ad aumentare in considerazione dell’ampliamento della disciplina). Un’interpretazione convenzionalmente conforme della disciplina sulle operazioni sotto copertura dovrebbe infatti dichiarare inutilizzabili le prove ottenute attraverso provocazione poliziesca. In assenza di una norma specifica, quelle prove dovrebbero essere ritenute inutilizzabili perché assunte in violazione di un diritto costituzionalmente tutelato (violazione dell’art. 111 Cost. sul giusto processo o dell’art. 6 CEDU come norma interposta dell’art. 117, comma 1).

 

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[1] Relazione illustrativa al d.d.l 1189/2018, p. 1.

[2] In particolare, le operazioni sotto copertura di cui all’art. 9 possono essere disposte per l’accertamento dei delitti commessi con finalità di terrorismo o eversione; della falsificazione (453 c.p.) e dell’alterazione (454 c.p.) di monete; della spendita e introduzione nello Stato di monete falsificate (455 c.p.); della contraffazione (460 c.p.) e della fabbricazione o detenzione (461 c.p.) di filigrane; della contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni (473 c.p.); dell’introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi (474 c.p.); dell’estorsione (629 c.p.); del sequestro di persona a scopo di estorsione (630 c.p.); dell’usura (644 c.p.); del riciclaggio (648-bis); dell’impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (648-ter); dei delitti sessuali e per la tutela dei minori (libro II, titolo XII, capo III, sezione I, c.p.); dei delitti concernenti armi, munizioni, esplosivi; dei delitti previsti dall'articolo 12, commi 1, 3, 3-bis e 3-ter del TU immigrazione (d. lgs. 286/1998); dei delitti previsti dal t.u. stup. (d.p.r. 309/1990); dei delitti di favoreggiamento e induzione alla prostituzione (art. 3 l. 20 febbraio 1958, n. 75).

[3] L’art. 14 l. 269/1998 disciplina le operazioni sotto copertura disposte al fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti di prostituzione minorile (art. 600-bis c.p., primo comma), pornografia minorile (art. 600 ter c.p., primo, secondo e terzo comma; è escluso il quarto comma[3]), iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile (il c.d. turismo sessuale minorile, art. 600-quinquies c.p.). La procedura delineata per l’espletamento di tali operazioni è simile nella struttura all’art. 9, ma con alcune differenze, tra le quali spicca il requisito dell’autorizzazione giudiziaria, in luogo della comunicazione al p.m.

[4] Relazione illustrativa al d.d.l 1189/2018, p. 25.

[5] Sull’effettività delle norme penali, in relazione alle figura dell’agente provocatore vd. C. E. PALIERO, Il principio di effettività del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, p. 478.

[6] Si vedano, ex multis, Teixeira de Castro c. Portogallo, n. 25829/94, 9 giugno 1998; Calabrò c. Italia e Germania (dec), n. 59895/00, 21 marzo 2002; Ramanauskas c. Lituania, n. 74420/01, 5 febbraio 2008; Scholer c. Germania, n. 14212/10, 18 dicembre 2014; Furcht c. Germania, n. 54648/09, 23 ottobre 2014; Sequeira c. Portogallo (dec), n. 73557/01, 6 maggio 2003; Eurofinacom c. Francia (dec), n. 58753/00, 24 giugno 2003; Pătraşcu c. Romania, n. 7600/09, 14 febbraio 2017; V. c. Finlandia, n. 40412/98, 24 aprile 2007.

[7] Ovviamente non si tratta qui di rilevare se quel preciso fatto di reato sarebbe stato commesso: è evidente che altrimenti tutti i test purchase finirebbero per essere considerati provocazioni. Ci si riferisce invece alla stessa tipologia di fatti di reato: si tratta dunque di stabilire se, ad esempio, la droga venduta agli agenti sarebbe stata venduta ad altre persone, se la polizia non avesse approcciato il ricorrente.

[8] Corte eur., Burak Hun c. Turchia, n. 17570/04, 15 dicembre 2009, par. 44.

[9] Corte eur., GC, Ramanauskas c. Lituania, cit., par. 67.

[10] Corte eur., Malininas c. Lituania, n. 10071/04, 1 luglio 2008, par. 37: «As the transaction progressed, the applicant was offered a significant sum of money – USD 3,000 – to supply a large amount of narcotics. This obviously represented an inducement to produce the goods»

[11] Cfr. Corte eur., Vanyan c. Russia, n. 53203/99, 15 dicembre 2005, par. 11 e 49; Corte eur., Veselov e altri c. Russia, nn. 23200/10, 24009/07 e 556/10, 2 ottobre 2012, par. 33 e 92; Corte eur., Lagutin e altri c. Russia, nn. 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08 e 7451/09, 24 aprile 2014, par. 105.

[12] Corte eur., Virgil Dan Vasile c. Romania, n. 35517/11, 15 maggio 2018, par. 53; Corte eur., Scholer c. Germania, cit., par. 86.

[13] Corte eur., Shannon c. Regno unito (dec), n. 67537/01, 6 aprile 2004.

[14] Corte eur., Khudobin c. Russia, n. 89696/00, 26 ottobre 2006, par. 134

[15] Corte eur., Ramanauskas c. Lituania, cit., par. 55-59.

[16] Corte eur., Bannikova c. Russia, n. 18757/06, 4 febbraio 2011, par. 52; Corte eur., Constantin e Stoian c. Romania, nn. 23782/06 e 46629/06, 29 settembre 2009, par. 56 e 57; Corte eur., Edwards e Lewis c. Regno Unito (GC), nn. 39647/98 e 40461/98, 27 ottobre 2004, par. 46.

[17] Vd. C. DE MAGLIE, L’agente provocatore, Giuffrè, Milano, p. 419: «[I] sistemi che optano per l’impunità del provocato non puniscono mai l’agente provocatore, che, quasi sempre appartenente alle forze di polizia, viene tutelato a tal punto da non comparire mai nel processo. Il ricorso all’impunità per il provocato non rappresenta allora che un rimedio adottato contro le condotte dichiaratamente inaccettabili delle forze di polizia: visto che non è mai possibile colpire l’agente provocatore, si garantisce almeno l’assoluzione del provocato anche – se non esclusivamente – per scoraggiare, con quest’unico strumento rimasto all’ordinamento e ai suoi giudici – cioè la “sanzione” della “frustrazione” – ulteriori condotte arbitrarie dei funzionari» (corsivo dell’autrice).

[18] Vd. J. E. ROSS, The Place of Covert Surveillance in Democratic Societies: A Comparative Study of the United States and Germany, 55 Am. J. Comp. L., 2007, p. 493; E. INFANTE, L’adempimento del dovere, in A. CADOPPI – S. CANESTRARI – A. MANNA – M. PAPA (a cura di), Trattato di diritto penale. Parte generale – II, UTET, 2013, p. 355, nota 139: «A livello di sensibilità culturale di fondo, vi è nel nostro Paese un’istintiva diffidenza verso uno strumento che, nel potenziare il contrasto al crimine, accresce notevolmente l’efficacia investigativo-repressiva degli apparati pubblici»; P. MOROSINI, L’acquisto simulato di sostanze stupefacenti (Artt. 97 e 98, d.p.r. 9-10-1990, n. 309), in A. CADOPPI – S. CANESTRARI – A. MANNA – M. PAPA (a cura di), Trattato di diritto penale - Parte speciale Vol. IV: I delitti contro l’incolumità pubblica e in materia di stupefacenti, UTET, 2010.

[19] J. E. ROSS, Tradeoffs in Undercover Investigations: a Comparative Perspective, in The University of Chicago Law Review 69(3), Oct. 2003, p. 1501, 1504: «Europeans associate undercover agents with a long history of internal spying by state security services, who used "agents provocateurs" to infiltrate and radicalize dissident political movements, occasionally inciting acts of violence to discredit these movements».

[20] Vd. Sorrells v. United States, 287 U.S. 435 (1932); Sherman v. United States, 356 U.S. 369 (1958); Jacobson v. United states, 503 U.S. 540 (1992).

[21] Vd. United States v. Dion, 762 F.2d 674 (8th Cir. 1985); United States v. Knight, 604 F. Supp. 984 (S.D. Ohio 1985); Lebron v. State, 127 So. 3d 597 (Fla. Dist. Ct. App. 2012); State v. Jones, 416 A.2d 676 (R.I. 1980).

[22] Vd. la difesa del senatore Williams sulla presunta cospirazione anti-Kennedy (United States v. Williams, cit., 1101); vd. P. M. VERRONE, The Abscam Investigation: Use and Abuse of Entrapment and Due Process Defenses, in 25 B.C.L. Rev., 1984, p. 351, 377: «Although the Williams court held that the accusations had no basis in reality, the possibility exists that an ABSCAM-type investigation could be focused upon a particular individual for reasons unrelated to the detection of criminal activity. Thus, the ramifications relate not only to personal vendettas but even to the balance of power between the branches of the federal government [note 325: The FBI, as an arm of the executive branch, could potentially rout the legislative branch by offering unwary Congressmen huge bribes in large numbers. Even if they did not accept, the resulting scandal would undoubtedly rock the government]».

[23] Vd. L. GREENHOUSE, Justices Refuse to Hear Appeals in 7 Abscam Cases, in N.Y. Times, June 1, 1983.

[24] Vd. J. Q. WILSON, The Changing FBI - The Road to Abscam, in The Public Interest, Spring 1980, p. 3; P. CHEVIGNY, A rejoinder, in The Nation, Feb. 23, 1980, p. 204; L. MAITLAND, High Officials Are Termed Subjects of a Bribery Investigation by F.B.I., in N.Y. Times, Feb. 3, 1980; L. MAITLAND, At the hearth of the Abscam debate, in N. Y. Times, July 25, 1982.

[25] C. DE MAGLIE, L’agente provocatore, cit., p. 419.

[26] Salvo alcuni casi in cui le legislazioni (specie russe e lituane) sono state censurate perché non prevedevano tutele sufficienti per il provocato, vd. Corte eur., Vanyan c. Russia, cit., par. 46 e 47; Corte eur., Khudobin c. Russia, cit., par. 135.

[27] Vd. Cass., sez. VI, 18 luglio 1995, n. 7948: «L’inosservanza, da parte degli ufficiali di polizia giudiziaria addetti alle unità specializzate antidroga, della procedura prevista dall’art. 97 D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, in tema di acquisto simulato di sostanze stupefacenti, può determinare, al più, responsabilità sul piano disciplinare, ma non incide minimamente sulla loro capacità a testimoniare»; nello stesso senso Cass., sez. VI, 2 agosto 2000, n. 8722. Si ritiene, in particolare, che la mancata comunicazione al pubblico ministero e alla Direzione centrale per i servizi antidroga possa dare luogo esclusivamente a responsabilità disciplinare. La mancata disposizione da parte degli organi di vertice e mancanza dei requisiti soggettivi in capo agli agenti delle forze dell’ordine determinerebbero invece l’inapplicabilità della scriminante speciale, vd. Cass., sez. III, 19 settembre 2012 (dep. 10 gennaio 2013), n. 1258, imp. Leka; Cass., Sez. IV, 4 febbraio 2010 (dep. 08 marzo 2010), n. 9188; Cass., sez. III, 7 aprile 2011, n. 17199, imp. Ediale.

[28] Vd. Cass., Sez. I, 1 marzo 1969, Faccin, in Cass. Pen., 1970, p. 1637: «Perché l’agente provocatore non sia punibile, operando egli nell’adempimento di un dovere, è necessario che il suo intervento sia diretto e marginale nella ideazione ed esecuzione del fatto, costituisca, cioè, attività prevalentemente di controllo, di osservazione e di contenimento dell’azione illecita, che dev’essere esclusivamente opera altrui»; vd. anche Cass. Sez. I, 28 febbraio 1969, Murgia, in Arch. pen., 1970, II, p. 408; Cass., 23 maggio 1972, Monne, in Foro it., Rep. 1973, voce Concorso di persone nel reato, n. 8; Cass., Sez. VI, 29 settembre 1987, Alan, in Foro it., Rep. 1989, voce Concorso di persone nel reato, n. 15; Cass., Sez.VI, 6 luglio 1990, Carpentieri, in Foro it., Rep. 1991, voce Cause di non punibilità, n. 17; Cass., sez. II, 13.2.1985, n. 6693, Scattolin, riv. 170011; Vd. Cass., Sez. VI, 30.4.1988 n. 178239.

[29] Cass., sez. I, ud. 14/01/2008, dep. 07/03/2008, n. 10695, D’amico; Cass., sez. VI, 24/01/2008, n. 16163; Cass., sez. VI, 06/11/2013, n. 4393; Cass., sez. III, 15/01/2016, n. 31415; Cass., sez. IV, 21/09/2016, n. 47056; Cass., sez. II, ud. 18/10/2017, dep. 14/11/2017, n. 51962; Cass., sez. V, 26/02/2018, n. 19388.

[30] Cass., sez. III, 15/01/2016, n. 31415; Cass, sez. V, 26/02/2018, n. 19388.

[31] Cass. pen. Sez. I, (ud. 14-01-2008) 07-03-2008, n. 10695, D’amico

[32] Cass., sez. IV, 21/09/2016, n. 47056; vd. anche Cass., sez. V, 26/02/2018, n. 19388; Cass., sez. II, Sent., (ud. 18-10-2017) 14-11-2017, n. 51962. In alcune sentenze emergono inoltre indici di provocazione che sono stati presi in considerazione anche dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, come l’insistenza profusa nel convincere i provocati a commettere i reati, l’intenzione perseguita dagli agenti di ottenere avanzamenti di carriera e le rassicurazioni fornite dagli agenti agli indagati sul fatto che essi non sarebbero stati perseguiti e che, anzi, avrebbero ricevuto dei premi in denaro.

[33] A. CAMON, Disegno di legge spazzacorrotti e processo penale. Osservazioni a prima lettura, in Arch. Pen., 2018, n. 3, p. 1.

[34] G. GATTA (audizione delle commissioni riunite affari costituzionali e giustizia della Camera dei deputati, 19 ottobre 2018); V. MANES (audizione del 19 ottobre 2018); M. MASUCCI (audizione del 19 ottobre 2018); A.N.C.I., Osservazioni sul ddl recante “Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione e in materia di trasparenza dei partiti e dei movimenti politici” (documento depositato nell’audizione del 15 ottobre 2018), p. 5.

[35] Vd. post su Facebook di Luigi Di Maio, 18 maggio 2016, (https://www.facebook.com/LuigiDiMaio/posts/la-lotta-alla-corruzione-è-una-priorità-per-litalia-e-mi-fa-piacere-che-questa-m/1030727963630416/); dichiarazione di Alessandro Di Battista alla trasmissione radiofonica Circo Massimo (Radio Capital), ripresa da

https://www.repubblica.it/politica/2018/02/02/news/di_battista_a_circo_massimo-187857658/: «Per me è necessario prevedere la figura dell'agente corruttore, che tenta il politico offrendogli una mazzetta. Se il politico la prende, va in galera»; vd. Contratto di Governo.

[36] Relazione illustrativa al d.d.l 1189/2018, p. 44.

[37] Vd. Cass., sez. VI, 25/02/2013, n. 13047; Cass., sez. VI, 25/02/2013, n. 33550; Cass., sez. VI, 26/02/2013, n. 16566.

[38] A. CAMON, Disegno di legge spazzacorrotti e processo penale. Osservazioni a prima lettura, cit., p. 6; G. GATTA (audizione del 19 ottobre 2018); la giurisprudenza – in materia di traffico di stupefacenti – ha comunque interpretato restrittivamente l’estensione della causa di giustificazione alle attività “prodromiche e strumentali” e non vi sarebbe motivo per modificare tale orientamento in materia di reati contro la pubblica amministrazione.

[39] Così L. PAOLONI, La controversa linea di confine tra attività sotto copertura e provocazione poliziesca. Spunti dalla giurisprudenza della Corte Edu, in Cass. Pen., 2016, fasc. 5, p. 1899, par. 2.

[40] Vd. Circolare della Direzione per i servizi antidroga del 5 settembre 1995; in dottrina vd. C. TAORMINA, Polizia giudiziaria e operazioni "sotto copertura", in Riv. Pen., 2015, fasc. 11, p. 923; P. MOROSINI, L’acquisto simulato di sostanze stupefacenti (Artt. 97 e 98, d.p.r. 9-10-1990, n. 309), cit., p. 770; L. PISTORELLI, Intercettazioni preventive ad ampio raggio ma inutilizzabili nel procedimento penale, in Guida dir., 2001, 42, p. 89; contra DUBOLINO P. – DUBOLINO C., Codice delle leggi penali speciali, Commento ad art. 9, l. 16 marzo 2006, n. 146, La Tribuna, 2014, p. 768: «Speciali tecniche di investigazione preventiva [che] possono anche prescindere dall’esistenza di indagini preliminari relative ad uno specifico fatto».

[41] La stessa giurisprudenza sembra consentire l’utilizzo dello strumento a fini preventivi, vd. Cass., sez. II, 28/05/2008, n. 38488: «In tutte le ipotesi legislative di attività sotto copertura si prescinde dall'esistenza di un procedimento penale o di indagini preliminari su uno specifico fatto di reato, trattandosi di attività investigative a carattere preventivi».

[42] Vd. in questo senso A. VALLINI., Il caso “Teixeira de Castro” davanti alla Corte europea per i diritti dell’uomo ed il ruolo sistematico delle ipotesi “legali” di infiltrazione poliziesca, in Leg.pen., 1999, p. 202 (in nota 14).

[43] Così G. BARROCU, Le operazioni sotto copertura nel d.d.l. anticorruzione: facciamo chiarezza, in Il quotidiano giuridico, 21 dicembre 2018: «La distinzione tra infiltrato e provocatore è concettuale non normativa perché dipende dalla dinamica dell’operazione, non necessariamente programmabile nel dettaglio né prevedibile all’origine»; vd. in giurisprudenza sentenze che hanno determinato la condanna di un agente provocatore in materia di traffico di stupefacenti (o armi): Cass., sez. III, 15/01/2016, n. 31415; Cass, sez. V, 26/02/2018, n. 19388; Cass. pen. Sez. I, (ud. 14-01-2008) 07-03-2008, n. 10695, D’amico; Cass., sez. IV, 21/09/2016, n. 47056; Cass., sez. V, 26/02/2018, n. 19388; Cass., sez. II, Sent., (ud. 18-10-2017) 14-11-2017, n. 51962.

[44] Vd. A. TAMIETTI, Agenti provocatori e diritto all'equo processo nella giurisprudenza della Corte europea dei Diritti dell'Uomo, in Cass. pen., fasc. 9, 2002, p. 2921, nota 12; A. SUTERA SARDO, Aspetti processuali dell’agente provocatore, in R. MINNA – A. SUTERA SARDO, Agente provocatore. Profili sostanziali e processuali, Giuffrè, Milano, 2003, p. 158.

[45] Frequenti in giurisprudenza sono statuizioni che, citando la giurisprudenza della Corte EDU, affermano che: «mentre non lede il diritto all'equo processo l'intervento della polizia giudiziaria (suscettibile di utilizzazione probatoria in ambito processuale) che si limiti a disvelare un'intenzione criminosa in fieri, contrasta con l'equa amministrazione della giustizia un intervento di agenti provocatori che sia essenziale per fare commettere un reato a chi non era intenzionato a porlo in essere» Cass., sez. III, 07/02/2014, n. 20238; vd. anche Cass., Sez. III, 09/05/2013 n. 37805; Cass., Sez III, 03/06/2008 n. 26763; Cass. Sez. II, 28/05/2008, n. 38488; Cass., Sez. III, 07/02/2014, n. 20238.

[46] Cass., Sez. VI (ud. 30-10-2014) 11-12-2014, n. 51678.

[47] In materia di operazioni sotto copertura antipedofilia, tuttavia, la Corte di Cassazione ha adottato un orientamento più restrittivo e ha stabilito che gli elementi probatori raccolti dagli agenti siano inutilizzabili qualora manchi l’autorizzazione giudiziaria (vd. Cass., sez. III, Sentenza n. 5397/2002, sez. III, D’Amelio), qualora le condotte elencate siano effettuate da soggetti che non avevano i requisiti stabiliti dalla norma (vd. Cass., Sez. III, 8 maggio - 21 ottobre 2003, Busi), qualora le operazioni siano predisposte in ordine a reati non previsti dalla normativa (Cass., sez. III, 05/05/2004, n. 37074).

[48] Audizione del 19 ottobre 2018, min. 48.50.

[49] Vd. R. CANTONE – G. GATTA, Va punito chi fa reati, non chi potrebbe farli. Ecco tutte le incognite

dell'agente provocatore, Lettera al Direttore del Corriere della Sera pubblicata il 21 febbraio 2018, disponibile anche su Dir. Pen. Cont.; E. INFANTE, L’adempimento del dovere, cit., p. 359.

[50] Al massimo, il provocato sarebbe “educato” al sospetto nei confronti delle Istituzioni, il che, è evidente, non costituisce una legittima finalità della repressione in uno Stato Liberale (lo sarebbe, invece, in uno Stato Totalitario).

[51] R. CANTONE – G. GATTA, Va punito chi fa reati, non chi potrebbe farli. Ecco tutte le incognite

dell'agente provocatore, cit.

[52] P. MOROSINI, L’acquisto simulato di sostanze stupefacenti (Artt. 97 e 98, d.p.r. 9-10-1990, n. 309), cit., p. 771.

[53] Vd. G. BARROCU, Le operazioni sotto copertura nel d.d.l. anticorruzione: facciamo chiarezza, cit.: «prima di incrementare le ipotesi e quindi il ricorso alle operazioni sotto copertura doveva essere urgente e preordinato un intervento del legislatore rivolto a ricondurre le stesse nell’alveo di un processo penale giusto ed equo».

[54] A. TAMIETTI, Agenti provocatori e diritto all'equo processo nella giurisprudenza della Corte europea dei Diritti dell'Uomo, cit., p. 2921.

[55]vd. C. MARINELLI, L'attività dell'agente provocatore per il contrasto alla pedopornografia; "straripamenti" investigativi e relative implicazioni processuali, in Cass. Pen., 2005, fasc. 9, 2683, nota 11; vd. anche A. TAMIETTI, ibidem.

[56] T. PADOVANI (audizione del 19 ottobre 2018); G. GATTA (ibidem); V. MANES (ibidem); M. MASUCCI (ibidem); M. LUCIANI (ibidem); PELISSERO, Le nuove misure di contrasto alla corruzione: ancora un inasprimento della risposta sanzionatoria, in Il quotidiano giuridico, 11 settembre 2018; G. BARROCU, Le operazioni sotto copertura nel d.d.l. anticorruzione: facciamo chiarezza, cit.; A. MANNA, Il fumo della pipa (il c.d. populismo politico e la reazione dell’Accademia e dell’Avvocatura), in Arch. Pen., 2018, n. 3; A.N.C.I., Osservazioni sul ddl recante “Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione e in materia di trasparenza dei partiti e dei movimenti politici” (documento depositato nell’audizione del 15 ottobre 2018), p. 5.