Pubblichiamo di seguito il testo di una lettera al Direttore del Corriere della Sera, a firma di Raffaele Cantone (Presidente dell'Autorità Nazionale Anticorruzione) e Gian Luigi Gatta (Ordinario di Diritto penale nell'Università degli Studi di Milano e Vice Direttore della nostra Rivista), apparsa sulle pagine del quotidiano milanese il 21 febbraio 2018 con il titolo "Va punito chi fa reati, non chi potrebbe farli. Ecco tutte le incognite dell'agente provocatore" (v. allegato).

Caro Direttore,

in questi giorni un’inchiesta giornalistica, cui ha fatto seguito l’apertura di un’indagine giudiziaria, ha rinfocolato la polemica sull’uso degli agenti provocatori per prevenire e contrastare la corruzione. Senza entrare nel merito della vicenda, sembra opportuno intervenire nel dibattito per sottolineare quanto sia problematico ricorrere a qualcuno, in genere un appartenente alle forze dell’ordine, che istiga a commettere un reato per assicurare alla giustizia chi non ha ancora compiuto alcun delitto. Quando un falso imprenditore propone ad un amministratore pubblico una tangente sta infatti creando artificialmente un reato che non sarebbe stato commesso in assenza della “provocazione”.

L’agente provocatore è figura ben diversa da quella dell’infiltrato che agisce “sotto copertura” in un’indagine giudiziaria relativa a un reato (ad esempio il traffico di droga) che è già stato ideato e sta per essere commesso. La differenza sta tutta qui: l’agente provocatore crea il reato attraverso una messa in scena, l’agente infiltrato si limita a disvelare un’intenzione criminosa già esistente.

In Italia le operazioni sotto copertura sono da tempo oggetto di un’apposita disciplina, limitata ad alcuni reati, volta a escludere la responsabilità penale dell’infiltrato, in base alla giustificazione che il suo concorso nei fatti sia stato posto in essere per fini investigativi. Mentre si può certamente discutere sull’opportunità di estendere questa tecnica investigativa alla corruzione, ben più delicato sarebbe sdoganare il ricorso all’agente provocatore.

Le ragioni che suggeriscono di utilizzare la massima prudenza sono molteplici e, in ultima analisi, si richiamano all’esigenza, insopprimibile, di garantire il rispetto di diritti fondamentali del cittadino di fronte alla giustizia penale. Non è questione di garantismo, bensì di ossequio ai principi dello Stato di diritto delineato dalla Costituzione.

Anzitutto va ricordato quel che si insegna agli studenti di giurisprudenza: il compito della giustizia penale è punire (e perseguire) coloro che hanno commesso reati, cioè fatti socialmente dannosi, non coloro che si mostrano propensi a commetterne. In secondo luogo, è opportuno riflettere sul fatto che uno Stato che mette alla prova il cittadino per tentarlo e punirlo, se cade in tentazione, non riflette un concetto di giustizia liberale. D’altra parte si tratta di una pratica investigativa che, all’evidenza, si può prestare ad abusi: chi decide chi, quando e come provocare?

Le indagini si iniziano quando si ha notizia della commissione di un reato, cioè di un fatto realmente accaduto e contrario alla legge penale. Quand’è invece che si inizia a provocare per verificare l’integrità o la propensione a delinquere di questa o quella persona?

I dubbi che solleviamo trovano conferma tanto in Europa, dove il ricorso all’agente provocatore è molto raro, quanto negli Stati Uniti, dov’è invece più frequente ma non meno problematico. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha in più occasioni condannato paesi membri del Consiglio d’Europa (ad es. la Lituania) per l’impiego ritenuto illegittimo di questo istituto. Affermando un principio vincolante per l’ordinamento italiano, la Corte di Strasburgo - proprio in relazione a vicende di corruzione - ha dichiarato inammissibile il ricorso all’agente provocatore allorché si accerti che il reato non sarebbe stato commesso senza la provocazione. Quanto agli USA, spesso nel dibattito pubblico invocati come esempio da seguire in questa materia, il Model Penal Code prevede che l’induzione al reato (il cd entrapment) da parte dell’agente pubblico possa essere utilizzata come tesi difensiva per chiedere l’assoluzione se l’imputato riesce a dimostrare che, senza la provocazione, non avrebbe compiuto il reato. Un’argomentazione, come ha scritto un giudice della Corte Suprema già nel 1932, riconosciuta proprio per garantire il cittadino da possibili abusi della polizia.