1. Le Sezioni unite intervengono sulla questione «se sia affetta da nullità la decisione che definisce il procedimento assunta dal giudice ricusato prima che la dichiarazione di ricusazione sia dichiarata inammissibile o infondata dall’organo competente»: questione devoluta, con ordinanza 21 ottobre 2010, n. 38636, dalla prima sezione penale e avente ad oggetto l’esatta interpretazione dell’art. 37, comma 2, c.p.p., secondo il quale «il giudice ricusato non può pronunciare, né concorrere a pronunciare sentenza fino a che non sia intervenuta l’ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione».
La questione è stata definita enunciando il principio, in linea con la giurisprudenza maggioritaria di legittimità, e con autorevoli suoi precedenti, secondo cui la decisione conserva validità se la ricusazione è dichiarata inammissibile o infondata dall’organo competente, mentre è viziata da nullità assoluta qualora la ricusazione sia accolta, e ciò indipendentemente dalla circostanza che essa sia intervenuta in pendenza della procedura incidentale di ricusazione o dopo il suo accoglimento.
2. Per una migliore intelligenza della questione, va ricordata brevemente la vicenda che vi ha dato luogo.
A Francesca Tanzi, affidata in prova ai servizi sociali, fu dapprima sospesa, in via cautelare dal magistrato di sorveglianza, e poi revocata definitivamente dal tribunale di sorveglianza, la misura alternativa alla detenzione, sul rilievo che aveva taciuto di avere la disponibilità di beni di rilevante valore allo scopo di sottrarli alle legittime pretese delle persone offese: condotta, questa, ritenuta incompatibile con le finalità della misura.
All’udienza fissata per la revoca di quest’ultima, il difensore della Tanzi informò il tribunale di avere presentato dichiarazione di ricusazione nei confronti di un componente del collegio, nella persona del giudice che, in qualità di magistrato di sorveglianza, aveva già espresso il proprio convincimento sulla regiudicanda con il provvedimento di sospensione.
Per quanto di interesse ai fini del ricorso, il tribunale di sorveglianza dichiarò inammissibile la dichiarazione di ricusazione, per non essere stata la stessa presentata tempestivamente anche nella sua cancelleria (in copia) e, decidendo nel merito, con separata ordinanza in pari data, ratificò la sospensione cautelare, revocando l’affidamento in prova.
Una settimana dopo la Corte di appello dichiarò inammissibile la dichiarazione di ricusazione, per la mancata presentazione di copia nella cancelleria dell’ufficio cui era addetto il giudice ricusato; e la relativa decisione divenne definitiva a seguito della sentenza di rigetto del ricorso deliberata dalla Corte di cassazione il 21 ottobre 2010 (sez. V, sentenza n. 42889/2010).
La Tanzi propose ricorso per cassazione sia avverso l’ordinanza di inammissibilità della dichiarazione di ricusazione deliberata dal tribunale di sorveglianza, denunciandone l’abnormità per avere il giudice ricusato deciso in causa propria, sia contro quella che aveva disposto la revoca della misura alternativa, chiedendone l’annullamento.
In particolare, con riferimento a questo secondo profilo di censura, secondo il quale l’ordinanza con cui era stata disposta in via definitiva la revoca della misura sarebbe stata assunta in violazione dell’art. 37, comma 2, c.p.p. e, quindi, affetta da nullità assoluta ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a), stesso codice, concernendo la disposizione violata una condizione di capacità del giudice, è stato sollecitato l’intervento delle Sezioni unite, per la ritenuta esistenza di un contrasto.
3. Come in numerose altre occasioni, un contrasto reale tra le decisioni assunte sull’argomento dalle sezioni semplici non pare agevolmente configurabile; e alla circostanza fa riferimento, tra le righe, anche la sentenza in esame. Né l’Ufficio del massimario risulta averlo mai segnalato. Al clou emerge una sola decisione di segno diverso, quantunque abbastanza stravagante (Cass., sez. III, 4 ottobre 2001 n. 40511, in Arch. nuova proc. pen., 2002, p. 201): difatti, assunta non nel giudizio di impugnazione contro la decisione del giudice ricusato, ma nell’ambito del giudizio di ricusazione, aveva annullato con rinvio il provvedimento di inammissibilità di una dichiarazione di ricusazione esclusivamente per il fatto che il giudice ricusato aveva frattanto pronunciato sentenza.
Non per questo, comunque, la sentenza in esame si adagia nella pura e semplice adesione all’indirizzo maggioritario. Essa infatti ricostruisce, sul tema sottoposto al suo esame, l’architettura del codice con raro rigore sistematico, capace di coniugare i principi di imparzialità e terzietà del giudice con le esigenze di tutela del processo da ogni possibile attacco che miri sostanzialmente a piegare istituti di garanzia ad esigenze ad essi estranee, e spesso strumentali, come è accaduto non poche volte negli ultimi anni, all’interesse – non tutelato, ça va sans dire – dell’imputato (o di altra parte) a difendersi dal procedimento e non nel procedimento.
Sotto questo profilo, l’importanza della decisione, al di là del caso esaminato, sta nel fatto che essa conferma il valore e la dignità del processo penale, che non possono essere sviliti da cavilli, ostruzionismi, interpretazioni di tipo formalistico.
In questo quadro si inserisce anche l’accenno, non marginale, ma ampio e puntuale, ai profili di deontologia professionale del magistrato oggetto di ricusazione, sul quale incombe comunque il dovere di osservanza del divieto previsto dall’art. 37, comma 2, c.p.p., e in termini tanto più rigorosi quanto minori siano i pericoli di prescrizione o di effetti caducatori legati all’eventuale differimento della decisione.
4. L’incipit è dato dall’evocazione di un’autorevole, quantunque non recente, decisione delle Sezioni unite (Cass., Sez. un., 12 maggio 1995, n. 6925, in Cass. pen., 1995, p. 2855, con nota di Giuliani), resa sul diverso, ma – per quanto qui interessa – affine tema della rimessione del processo.
Quella decisione aveva stabilito che la sentenza pronunciata in violazione del divieto posto dall’art. 47, comma 1, c.p.p., per effetto del quale è inibito al giudice definire il giudizio finché non sia intervenuta l’ordinanza della Corte di cassazione che dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di rimessione del processo, è nulla solo se la Corte medesima accolga l’istanza, mentre conserva piena validità tutte le volte che la dichiari inammissibile o la rigetti, in quanto quel divieto integra un temporaneo difetto di potere giurisdizionale, con la conseguenza che la valutazione circa la validità della sentenza irritualmente deliberata avviene secundum eventum.
Il nucleo centrale delle ragioni che militano in favore della soluzione adottata dalle Sezioni unite sta nel rilievo che, in assenza di un’esplicita sanzione, l’invalidità della decisione assunta dal giudice ricusato – riconducibile ad una carenza di imparzialità che incide sulla sua capacità per e nel singolo processo – non può derivare dalla mera esistenza di un atto di parte, ma richiede un accertamento affidato a un organo esterno. Diversamente, sarebbero le parti che nutrono sospetti sull’imparzialità di un giudice a determinarne la sostituzione ad libitum, e sarebbe così obliterata proprio quella terzietà che è ineludibile condizione del giudizio, dandosi vita a un processo che può essere gestito, in ipotesi sine die, da chi ha interesse a sfuggire al suo giudice naturale.
Quando, perciò, si afferma che sarebbe sufficiente un’iniziativa di parte a suffragare la sanzione di nullità della decisione non sia stata dilazionata fino alla definizione dell’incidente sulla ricusazione, si trae dalla corretta premessa della necessaria tutela dalla possibile parzialità del giudice una conseguenza non prevista e non enucleabile dalla disciplina positiva dell’istituto, nella lettura costituzionalmente necessitata oggi posta dall’art. 111, comma secondo, Cost. – in cui trova espressamente menzione il principio di imparzialità – ma già imposta da decisioni molto risalenti della Corte costituzionale, che l’avevano avallata, traendola da numerosi parametri di riferimento contenuti nella Carta fondamentale e segnatamente negli artt. 3, 24, 25, 27 cpv., 101. Tanto da far assumere alle disposizioni del codice di rito riferibili alla tutela dell’imparzialità del giudice una connotazione che non consente semplicisticamente di inquadrarle tra quelle “eccezionali”, quanto meno sotto il profilo della necessità che «nell’opera di interpretazione conforme vada perciò verificata ogni possibilità di lettura, anche estensiva, se quella strettamente testuale risulta in contrasto con lo scopo di garanzia che il sistema dovrebbe assicurare».
5. Dunque, mutatis mutandis, tenuto anche conto che la formulazione dell’art. 37, comma 2, c.p.p. è del tutto sovrapponibile al testo del successivo art. 47, nella versione ante legge 7 novembre 2002 n. 248, le conclusioni della citata sentenza delle Sezioni unite in tema di rimessione e divieto per il giudice di definizione del giudizio conservano validità anche con riferimento al caso della ricusazione, là dove ritengono che quel divieto integra un difetto temporaneo di potere giurisdizionale, limitato alla pronuncia della sentenza; con la conseguenza che, se la richiesta è dichiarata inammissibile (anche per motivi formali) o rigettata, deve ritenersi la validità della sentenza pronunciata dal giudice naturale, come precostituito; in caso contrario, e cioè di accoglimento della richiesta, la sentenza è nulla.
6. Ma la nullità che eventualmente infici la sentenzaa quale categoria va ricondotta?
Nel sistema del codice di rito né le incompatibilità, né i motivi di astensione che possono dar luogo a ricusazione e quelli ulteriormente previsti in via autonoma per la ricusazione, costituiscono mai, di per sé, cause dirette di nullità della pronuncia del giudice che si trovi in una delle situazioni descritte. Non può d’altra parte venire in rilievo la previsione dell’art. 33, comma 2, c.p.p., perché il vizio, non ricollegabile a una incapacità generale, non può neanche ritenersi direttamente discendere dalla violazione di norme o disposizioni sulla destinazione o designazione del giudice e sulla assegnazione dei processi). La nullità dipende dalla accertata inidoneità del giudice al corretto esercizio della funzione giurisdizionale in relazione ad uno specifico procedimento, e attiene perciò non all’attribuzione in astratto di potestà giurisdizionale, bensì ai modi e limiti del potere esercitabile in un determinato giudizio, id est a un difetto di capacità particolare a giudicare, che va ricondotto alla previsione dell’art. 178, comma 1, lett. a), c.p.p.
In conclusione, la formula «se la dichiarazione […] è accolta il giudice non può compiere alcun atto del procedimento», contenuta nell’art. 42, comma 1, c.p.p. individua un difetto di capacità che rende nulle ai sensi del successivo art. 178, comma 1, lett. a), le decisioni del giudice ricusato, mentre consente di ritenere semplicemente priva di efficacia ogni altra attività processuale dallo stesso compiuta.
Questa conclusione vale sia quando il giudice abbia adottato la decisione in pendenza dell’incidente sulla ricusazione, una volta che la stessa sia accolta, sia che l’abbia assunta dopo che la definizione di quell’incidente sia intervenuta in via definitiva, o con la ritenuta fondatezza della dichiarazione di ricusazione o con l’annullamento del provvedimento che l’abbia ritenuta inammissibile o l’abbia rigettata.
Specularmente, analoghe ragioni per ritenere tale incapacità particolare non ricorrono se non è stato osservato il divieto di astenersi dal pronunciare sentenza in pendenza della procedura di ricusazione, ma la relativa dichiarazione è stata dichiarata inammissibile o rigettata.
7. Tiriamo le somme: su una questione non particolarmente complessa, ma delicata per le ricadute su tanti aspetti “sensibili” del processo, che una legislazione alluvionale ha tentato e continua a tentare di piegare a presunte esigenze di garanzia, le Sezioni unite hanno elaborato, attraverso un percorso completo, una interpretazione che resiste a qualunque diversa opzione.
Si potrebbe obiettare che la soluzione era largamente dominante nella giurisprudenza delle sezioni semplici ed era stata già indirettamente avallata dalle stesse Sezioni unite in altre decisioni, sia pure non assunte sulla specifica questione. Si potrebbe anche aggiungere che quest’ultima poteva non essere rimessa all’esame del più alto collegio, non registrandosi sostanzialmente un reale contrasto interpretativo. Ma queste obiezioni non possono cancellare il significato che interpretazioni anche largamente prevedibili hanno, specie quando provengono da autorevoli collegi, sul tessuto generale di una procedura penale che, grazie a una produzione legislativa concepita in funzione di interessi particolari, quando non personalistici, si può ancora definire, con Cordero, “malfamata”.
A tacer d’altro, persino la conferma di principi largamente condivisi costituisce oggi, per così dire, un valore aggiunto nell’interpretazione, destinato non solo a impedire derive di comodo nella lettura dei testi, scongiurando quel “supergarantismo” che sempre Cordero definì «virtù efferata», ma anche a fornire al legislatore quelle indispensabili indicazioni nell’elaborazione normativa che gli permettano di conservare gli elementari nessi sintattici troppo spesso assenti nella formulazione dei testi di legge.
Infine, non si può mancare di notare, anche tenuto conto delle specifiche cadenze della vicenda processuale, più sopra illustrate, che c’è, nella sentenza, un messaggio fin troppo chiaro, al quale già si è fanno cenno in premessa: il processo penale non è il luogo deputato ad accogliere interminabili logomachie o schermaglie verbali o sofismi eleganti, ma quello in cui si compiono accertamenti e si assumono decisioni “garantiti” nel rispetto del principio della sua ragionevole durata. Neanche è uno strumento che possa cadere, mediante l’abuso, nella disponibilità di una parte (di solito, l’imputato) la quale intenda condurlo su binari che tornino a lui solo convenienti (di solito, binari morti).
Chi ha in mente processi di un certo rilievo all’attenzione dell’opinione pubblica nazionale, può trarre, dalla lettura di questa sentenza, più di un motivo, per riflessioni utili e collegamenti.
