1. Che differenza c'è tra azione e omissione?

Due sono i criteri di distinzione proposti: uno normativo e uno naturalistico.

Per il criterio normativo, detto anche criterio della regola cautelare violata, la condotta è omissiva quando la regola è un comando, cioè la pretesa di un facere, è attiva invece quando la regola è un divieto, cioè la pretesa di non facere[1].

Per il criterio naturalistico, detto anche criterio della reale efficacia condizionante[2], la condotta è attiva quando il soggetto pone in essere un fattore che innesca il processo causale sfociante nell'evento lesivo. Il medico, ad esempio, somministra adrenalina ad un paziente affetto da ipertensione arteriosa non diagnosticata, cagionandone così la morte (c.d. fattore iatrogeno). Ancora, la condotta è attiva quando il fattore realizzato dal medico non innesca il decorso causale, ma lo accelera soltanto. Ad esempio, interviene chirurgicamente su un paziente debilitato da una certa malattia, accelerando il processo patologico con conseguente anticipazione dell'evento letale[3]. La condotta è, invece, omissiva quando il soggetto non pone in essere un fattore ostacolante il decorso causale già esistente, ontologicamente, in rerum natura e capace di produrre autonomamente l'evento lesivo[4]. Un medico, ad esempio, non interviene chirurgicamente né farmacologicamente su un paziente affetto da tumore, non asportando la relativa massa e non praticando la chemioterapia.

2. La sentenza in commento opta, apertis verbis, per il criterio normativo. Si tratta del caso di asportazione di un neo con peduncolo sanguinante ad una paziente. Il medico si limita alla rimozione del peduncolo anziché procedere alla totale asportazione della formazione. Omette poi l'esame istologico del reperto operatorio. La paziente viene persa per melanoma maligno[5]. Il giudice afferma la colpa sia nella limitata rimozione del neo che nell'omesso esame istologico. Ritiene peraltro che manchi il nesso causale fra l'omesso esame istologico e la morte della paziente e pronuncia quindi sentenza di non luogo a procedere. Su ricorso del p.m. e della parte civile, la Cassazione qualifica attiva la condotta della rimozione del peduncolo e omissiva quella del mancato esame istologico. Annulla con rinvio la sentenza, imponendo al giudice del rinvio di svolgere il giudizio controfattuale anche con riferimento alla condotta qualificata attiva. Il giudice del rinvio si dovrà cioè chiedere se la morte sarebbe avvenuta ugualmente qualora il medico non avesse proceduto soltanto alla parziale asportazione della formazione.

Nel qualificare attiva la condotta della limitata rimozione della formazione, la Cassazione adotta il criterio normativo sopra illustrato, quindi: azione se si trasgredisce un divieto, omissione se si trasgredisce un comando.

3. Il criterio normativo è facilmente capovolgibile a seconda di come si formula la regola da seguire, se cioè in termini di divieto o di comando. Nel caso oggetto della sentenza si è configurato un divieto, che suona in sostanza in questi termini: non limitarti alla rimozione del peduncolo. Ma il divieto può essere capovolto in comando così: recidi tutta la formazione (e parte sana circostante). Invero, oltre al criterio normativo, la sentenza recupera anche l'agire fisicamente inteso, presente nel caso giudicando e subordina anche a detto agire la qualificazione della condotta in termini di azione. Si fa infatti in sentenza l'esempio del medico che somministra una terapia errata, anziché quella corretta, condotta che viene ritenuta attiva, a differenza del medico che omette proprio di curare il paziente[6].

In realtà, la distinzione fra azione e omissione appare tracciabile più inequivocabilmente con il criterio naturalistico, chiedendosi semplicemente se il processo causale che ha condotto all'evento sia stato messo in moto o no dal medico (azione) o se il processo causale, patologicamente idoneo a sfociare autonomamente nell'evento, non sia stato arrestato o rallentato dal medico, con conseguente progredire letale della malattia non curata (omissione). Prescindendo quindi dalla manipolabile qualificazione quale divieto o quale comando della regola violata e prescindendo da ciò che avviene fisicamente, cioè agire o stare inerti.

4. Di sicuro interesse risulta la sentenza in commento anche in ordine alle conseguenze che fa derivare dalla distinzione fra azione e omissione con riguardo al giudizio controfattuale. Ritengono infatti i giudici di legittimità che, in caso di azione, il giudizio controfattuale si effettua chiedendosi se, ipotizzata non avvenuta l'azione, l'evento si sarebbe ugualmente verificato, in termini di elevata credibilità razionale; mentre, in caso di omissione, ci si chiede se, dando per avvenuta la condotta doverosa, l'evento si sarebbe ugualmente verificato, ancora in termini di elevata credibilità razionale. Il principio viene poi applicato al caso giudicando: una volta qualificata attiva la condotta della limitata rimozione chirurgica, la Cassazione annulla con rinvio la sentenza di proscioglimento, ritenendo che il giudice non abbia svolto il relativo giudizio controfattuale anche secondo lo schema della causalità commissiva, non si sia chiesto cioè se la morte sarebbe avvenuta ugualmente qualora il medico non avesse proceduto alla parziale asportazione della formazione, ma avesse invece proceduto alla totale exeresi.

La sentenza soltanto apparentemente è in contrasto con quella giurisprudenza, sempre della sezione IV, secondo la quale il giudizio controfattuale si svolge allo stesso modo in caso di condotta attiva che omissiva[7]. Ne costituisce soltanto una specificazione, che appare dettata da esigenze di chiarezza con riferimento al caso concreto. Il criterio è di solito posto in termini generali: in assenza della condotta (attiva o omissiva che sia) si sarebbe verificato l'evento? La sentenza specifica, ipotizzando, in caso di azione, l'assenza della stessa e, in caso di omissione, la presenza della condotta doverosa. Un affinamento del criterio che non sembra portare ad alcun contrasto di giurisprudenza.

5. D'altra parte, e più a fondo, ciò che in realtà conta, a prescindere dalla qualificazione della condotta quale attiva o omissiva, è la regola cautelare violata. Nel reato colposo è infatti la regola cautelare che indica qual è la condotta oggetto d'incriminazione, che assegna cioè tipicità alla condotta: violazione della regola cautelare e condotta tipica coincidono. Quella condotta che, insieme all'evento, costituisce punto di riferimento del giudizio causale. Quindi chiedersi se in assenza della condotta si sarebbe verificato o no l'evento significa chiedersi se l'evento si sarebbe verificato qualora la regola cautelare fosse stata rispettata.

Nel reato colposo esistono tante condotte tipiche quante sono le regole cautelari violate ed è quindi evidente la necessità di svolgere il giudizio causale con riferimento ad ognuna regola. Puntuale e lineare è quindi la conclusione alla quale giunge la sentenza, imponendo al giudice del rinvio di svolgere il controfattuale anche con riferimento alla scelta errata dell'intervento, di chiedersi cioè che cosa sarebbe accaduto se l'intervento fosse stato correttamente condotto.

E' costantemente proposto dalla giurisprudenza della sezione quarta della Cassazione lo schema di giudizio per il quale prima si individua la regola cautelare e poi ci si chiede che cosa sarebbe successo se la regola cautelare fosse stata rispettata[8]. Schema del tutto coerente con quanto si diceva prima e cioè che è la violazione della regola cautelare che scolpisce la condotta che poi viene utilizzata, ex art. 40 c.p., per il giudizio causale, che viene così a coincidere con quello che talvolta si indica come comportamento alternativo lecito.

6. Se questa è la causalità della condotta, c'è da chiedersi quale sia la causalità della colpa ai sensi dell'art. 43 alinea terzo c.p., che, nell'offrire la definizione del delitto colposo, richiede che l'evento si verifichi "a causa" di negligenza, imprudenza ecc.[9] Nello schema di giudizio del reato colposo, usualmente proposto dalla Cassazione, lo spazio che residua alla causalità della colpa è quello della c.d. concretizzazione del rischio, l'accertamento cioè se l'evento sia o no realizzazione del rischio che la regola cautelare violata mira a prevenire[10].

7. Concludendo: incentrandosi, secondo la giurisprudenza della Cassazione, il giudizio controfattuale sulla regola cautelare violata, ne deriva che la questione della distinzione fra condotta attiva e omissiva si stempera nel momento dello svolgimento del giudizio controfattuale. La mantiene invece in un momento prodromico a quello del giudizio controfattuale e cioè nell'individuazione della posizione di garanzia, della titolarità dell'obbligo giuridico, che, ex art. 40 II co. c.p., va ricercato solo in ipotesi di omissione.

[1] ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, vol. I, III ed., Giuffrè, 2004, p. 313. Un chiaro esempio di utilizzo del criterio normativo è offerto da Sez. IV, 14 novembre 2007 (11 marzo 2008), Pozzi, n. 10795, est. Brusco, in GIUNTA e ALTRI, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004-2010), ESI, 2011, p. 65, che qualifica come commissiva la condotta del medico curante: omicidio commesso da un paziente, al quale lo psichiatra  aveva sospeso un certo trattamento farmacologico. Altro esempio di ricorso al criterio normativo è Sez. IV, 12 novembre 2008 (28 gennaio 2009), Calabrò, n. 4107, est. Brusco, in GIUNTA e ALTRI, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004-2010), ESI, 2011, p. 65. La Cassazione qualifica come commissiva, sia secondo l'approccio normativo che naturalistico, la condotta di due medici che avevano consentito il rilascio del porto d'armi ad un paziente affetto da gravi problemi psichici, il quale si era tolto la vita con un'arma da fuoco, dopo aver colpito quattro passanti, ucciso la propria convivente e una condomina. Nello stesso senso Sez. IV, 6 novembre 2007 (10 gennaio 2008), Brignoli, n. 840, est. Brusco, in GIUNTA e ALTRI, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004-2010), ESI, 2011, p. 66. Trattasi di un caso di eccessiva somministrazione di un farmaco antidepressivo, valutata dalla sentenza in termini di condotta attiva.

[2] VIGANÒ, Problemi vecchi e nuovi in tema di responsabilità penale per medical malpractice, in Corr. merito, 2006, p. 962. In giurisprudenza Sez. IV, 29 aprile (6 settembre) 2011, Falcone, n. 33154, est. Vitelli Casella, inedita; Sez. IV, 12 novembre 2008 (28 gennaio 2009), Calabrò, n. 4107, in GIUNTA e ALTRI, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004-2010), ESI, 2011, p. 65, cit.. Sez. IV, 6 novembre 2007 (10 gennaio 2008), Brignoli, n. 840, est. Brusco, in GIUNTA e ALTRI, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004-2010), ESI, 2011, p. 66, cit.

[3] Un esempio di fattore accelerante è Sez. IV, 22 gennaio (5 aprile) 2007, Pastorelli, n. 14130, est. Piccialli, in GIUNTA e ALTRI, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004-2010), ESI, 2011, p. 101, cit. È un caso di morte per scompenso diabetico da disposta riduzione della terapia insulinica.

[4] Anche per la condotta omissiva (secondo un approccio naturalistico) Sez. IV, 12 novembre 2008 (28 gennaio 2009), Calabrò, n. 4107, in GIUNTA e ALTRI, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004-2010), ESI, 2011, p. 65, cit.. Sez. IV, 6 novembre 2007 (10 gennaio 2008), Brignoli, n. 840, est. Brusco, in GIUNTA e ALTRI, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004-2010), ESI, 2011, p. 66, cit.

[5] Tumore maligno della cute formato da cellule ricche di melanina, in TABER, Dizionario enciclopedico di scienze mediche, 1994.

[6] Così anche Sez. IV, 29 aprile (22 giugno) 2009, Cipiccia ed altri, n. 26020, est. Brusco.

[7] Così Sez. IV, 14 novembre (22 dicembre) 2008, Calzini, n. 47490, est. Piccialli, in GIUNTA e ALTRI, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004-2010), ESI, 2011, p. 65. La sentenza valuta il decesso di un paziente per lesione alla via biliare nel corso di un intervento di colecistectomia, lesione non rilevata né durante l'intervento, né nel post operatorio. Asserendo che la verifica del nesso causale è sottoposta a regole identiche sia in caso di azione che di omissione e che l'unica distinzione attiene alla necessità, in ipotesi di omissione, di fare ricorso ad un giudizio controfattuale meramente ipotetico. Lo stesso principio è ribadito da Sez. IV, 15 novembre 2005 (27 gennaio 2006), Fedele, n. 3380, est. Bianchi, in GIUNTA e ALTRI, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004-2010), ESI, 2011, p. 66. Al medico curante era stato contestato di non aver sottoposto la paziente a precisi e approfonditi esami tecnici, così impedendo di rilevare la presenza di un carcinoma mammario.

[8] Ex plurimis: 21 dicembre 2010 (27 gennaio 2011), Arrotta, n. 2815, est. Piccialli, inedita. 8 aprile (28 maggio) 2010, Zagni, n. 20370, est. Romis; 8 luglio (11 agosto) 2008, Rizzato, n. 33309, est. Bricchetti; 6 ottobre (16 novembre), Occhipinti e altri, n. 40489, est. Maisano; 26 maggio (23 settembre) 2010, Huscher e altri, n. 34521, est. Brusco; 15 dicembre (26 gennaio) 2010, Meroni, est. Massafra;  14 ottobre (13 novembre) 2010, Dell'Orso, n. 43446, est. Marzano; 21 aprile (11 giugno) 2009, Cicarelli, n. 24031, est. Blaiotta; 18 aprile (8 maggio) 2008, Baioli, n. 18484, est. Licari; 12 aprile (14 settembre) 2007, Iuzzolini, est. Zecca, in GIUNTA e ALTRI, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004-2010), ESI, 2011, p.67 ss.. Così anche 1 marzo  (13 aprile) 2011, Reif ed altri, n. 15002, est. D'Isa.

[9] In dottrina ANGIONI, Note sull'imputazione dell'evento colposo con particolare riferimento all'attività medica, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, Giuffrè, 2006, pag. 1279. Sullo stesso argomento, con riguardo alla somministrazione di farmaci, PIRAS, La responsabilità del medico per le prescrizioni off label, in Cass. Pen., n. 05, 2009, p. 1967.

[10] Per quanto rare, queste ipotesi non mancano, ad es. Sez. IV, 18 marzo (26 marzo) 2004, Fatuzzo, n.24051, est. Brusco, in GIUNTA e ALTRI, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004-2010), ESI, 2011, p.142. È un caso di parto c.d. distocico, in cui la Cassazione ha annullato la sentenza di merito sul presupposto che la motivazione non avesse chiarito se l'omessa manovra di "disincagliamento"della spalla del feto, non eseguita dal sanitario, fosse prevista per salvare la vita del feto oppure per evitare lesioni, come quelle verificatesi nel caso de quo.