1. Secondo la sentenza in allegato, il vouyerismo in quanto tale non ha rilevanza a titolo di concorso nel delitto di violenza sessuale su minori, a meno che l'atto del guardare non sia stato oggetto di preventivo accordo tra il concorrente e l'autore dell'abuso ovvero venga palesato all'esecutore materiale della violenza sessuale, contribuendo a sollecitare o rafforzare il proposito criminoso di quest'ultimo, manifestando, in questo modo, inoltre, la piena condivisione, da parte del voyeur, dell'azione criminosa.

2. Questo il fatto oggetto di giudizio: a fronte di una violenza sessuale patita tra le mura domestiche da persona minore degli anni dieci, due soggetti - il compagno della madre della vittima ed un terzo - vengono condannati in primo grado rispettivamente per violenza sessuale aggravata e concorso in tale delitto. Al soggetto "terzo" rispetto all'ambito familiare, introdottosi col consenso della madre e del suo compagno nell'abitazione ove questi vivevano con la persona offesa ed ove veniva consumata la violenza, viene contestato, in punto di fatto, di aver assistito all'abuso sessuale, rimanendo inerte.

Presentano ricorso per cassazione entrambi gli imputati.

L'autore materiale della violenza lamenta, essenzialmente, l'inattendibilità delle dichiarazioni rese dalla persona offesa, smentita dalla Cassazione alla luce della compiuta valutazione circa l'attitudine a testimoniare del minore ed, altresì, dei riscontri processuali di quanto da quest'ultimo riferito ottenuti tramite le dichiarazioni rese dalla madre della vittima, anch'essa originariamente imputata e, medio tempore, deceduta.

Il coimputato lamenta, invece, l'erronea applicazione della legge penale (con riferimento all'art. 1 c.p.), basandosi la sentenza di condanna sulla prova di condotta priva di rilevanza penale, ossia l'aver guardato altri abusare della persona offesa. Viene contestata, inoltre, l'illogicità della motivazione della Corte d'Appello per travisamento del fatto ossia per aver, apoditticamente, fondato la responsabilità per concorso in violenza sessuale in base all'assunto per cui l'assistere rimanendo inerti ad una violenza sessuale nella stanza in cui viene consumata sia indice di soddisfazione erotica per il voyeur, circostanza ritenuta, dalla difesa del coimputato, non provata né dirimente al fine di fondare la responsabilità a titolo di concorso di persone nel reato.

La Cassazione, tramite un'articolata motivazione, annulla con rinvio la sentenza impugnata, accogliendo parzialmente le doglianze del coimputato, ritenendo illogica la motivazione per erronea valutazione della condotta posta in essere da quest'ultimo.

3. Tre sono i passaggi fondamentali della motivazione della sentenza della Suprema Corte.

4. In primo luogo la Cassazione si sofferma sulla distinzione, in via generale, tra concorso di persone nel reato e mera connivenza non punibile.

Ribadisce la Suprema Corte, alla luce della giurisprudenza consolidatasi soprattutto in materia di reati associativi e detenzione di sostanze stupefacenti, come la "presenza inerte" alla commissione di un reato sia, per quanto biasimevole da un punto di vista morale, penalmente irrilevante.

Si ha, infatti, un'ipotesi di mera connivenza, non sufficiente per muovere un rimprovero ex art. 110 c.p., allorquando il soggetto che non integra la condotta tipica descritta dalla norma incriminatrice, si limiti ad adottare un comportamento meramente negativo (così da ultimo, nella giurisprudenza di legittimità Cass. Pen., Sez. IV, 22.01.2010, n. 4948, e, nella giurisprudenza di merito, Tribunale di Torino, Sez. V, 19.07.2011; Tribunale di Chieti, 21.10.2010, tutte in DeJure), ossia rimanga inerte nonostante la consapevolezza della commissione di un reato da parte di altri, in assenza di un obbligo giuridico di impedire il verificarsi dell'evento tipico descritto dalla norma incriminatrice (così Cass. Pen., Sez. IV, 31.01.2008, n. 9500 in DeJure), sempre che l'inerzia non possa essere valutata, alla luce delle risultanze probatorie, come adesione all'azione criminosa compiuta da altri ovvero come strumento per agevolarla.

Diversamente verrà integrata un'ipotesi di concorso nel reato materialmente commesso da altri tutte le volte in cui il soggetto terzo dia un contributo causalmente significativo alla realizzazione del fatto reato, aderendo, sul versante volitivo, alla azione criminosa altrui, agevolando l'autore dell'illecito penale ovvero fornendogli stimolo o maggiore sicurezza nell'esecuzione dell'azione criminosa (così Trib. Torino, Sez. V, 19.07.2011, cit.).

Non necessariamente, quindi, l'assistere rimanendo inerte ad una violenza sessuale determina il concorso in tale delitto (basti pensare a chi assista, per strada, ad uno stupro: è moralmente biasimevole la condotta di non intervento che il passante possa adottare assistendo alla violenza, ma non sufficiente a fondare una sua responsabilità per concorso nel delitto de quo). Il comportamento passivo di chi assista ad una violenza sessuale andrà valutato come condotta di mera connivenza-inerzia ovvero come condotta causalmente incidente sulla commissione del fatto reato da parte di terzi, alla luce delle concrete risultanze probatorie, le quali dovranno dimostrare quale sia stato, in concreto, il valore da attribuire alla condotta dello "spettatore".

5. In secondo luogo la Cassazione ribadisce quale sia la linea di confine tra il concorso in violenza sessuale (artt. 110, 609 bis c.p.) e la violenza sessuale di gruppo (art. 609 octies c.p.).

Secondo la giurisprudenza e la dottrina dominanti, la presenza di una norma incriminatrice, l'art. 609 octies c.p., che espressamente punisce come violenza sessuale di gruppo la realizzazione degli "atti di violenza sessuale di cui all'articolo 609 bis" "da parte di più persone riunite" rende del tutto residuale la configurabilità di ipotesi di concorso nel delitto di violenza sessuale.

Perchè si versi, infatti, in un'ipotesi di violenza sessuale di gruppo è necessario e sufficiente che due sole persone siano contestualmente presenti sul luogo e nel momento nel quale anche una sola di esse costringe taluno, con violenza, minaccia o con abuso di autorità, ovvero abusando delle condizioni fisiche o psichiche della persona offesa o traendola in inganno mediante sostituzione di persona, a compiere o subire atti sessuali (così, ex pluribus, Cass.Pen., Sez. II, 9.06.2011, n. 2636; Cass. Pen., Sez. III, 2.12.2010, n. 8775; Cass. Pen., Sez. II, 27.01.2009, n. 7336; Cass. Pen., Sez. III, 1.07.1996, n. 2851, disponibili in DeJure). La giurisprudenza ha in proposito evidenziato come la ratio dell'art. 609 octies c.p. sia quella di tutelare con maggior vigore la vittima di una violenza sessuale che percepisca la contestuale presenza di più presone nel momento in cui viene compiuto l'abuso, presumendo che la percezione della presenza di anche un solo soggetto in più dell'autore dell'abuso, nel momento in cui questo viene realizzato, determini una maggiore intimidazione della vittima, riducendo e/o eliminando la sua capacità di reagire (così, ex multis, Cass. Pen., Sez. VII, 5.5.2011, n. 23988 in DeJure).

Pertanto è configurabile, allo stato della normativa vigente, concorso nel delitto di violenza sessuale per le sole condotte di istigazione o consiglio (concorso morale) ovvero di aiuto dell'autore materiale della violenza che non si risolvano con la simultanea presenza (percepibile dalla persona offesa) del concorrente sul luogo ed al momento del fatto (concorso materiale).

Si avrà dunque una violenza sessuale di gruppo, a prescindere da chi sia l'autore materiale della condotta tipica, in tutti i casi in cui la persona offesa percepisca la simultanea presenza di anche solo due persone sul luogo ed al momento del fatto (così Cass. Pen., Sez. II, 27.01.2009, n. 7336, in DeJure).

Sarà, infine, configurabile un concorso in violenza sessuale di gruppo per tutte quelle condotte di agevolazione morale o materiale che non determinino la percezione da parte della vittima della presenza del concorrente al momento e sul luogo del fatto, sempre che la violenza sia realizzata dal più persone riunite (così Cass. Pen., Sez. III, 1.04.2008, n. 20279).

La distinzione tra concorso nel delitto di violenza sessuale e violenza sessuale di gruppo è posta dalla Cassazione per rilevare come la condotta contestata, nel caso di specie, agli imputati, avrebbe correttamente dovuto essere qualificata, dal giudice di primo grado, come violenza sessuale di gruppo. Alla Cassazione è, tuttavia, preclusa la possibilità di mutare la qualificazione giuridica del fatto ex art 521 c.p.p., poiché tanto l'appello, quanto il ricorso per cassazione sono stati presentati dalle difese degli imputati e non anche dal P.M., rimanendo, così, preclusa la possibilità di riformare in termini peggiorativi la sentenza di condanna, così come si avrebbe riqualificando il fatto oggetto di imputazione come violenza sessuale di gruppo, per la quale è prevista una pena detentiva da sei a dodici anni, in luogo della reclusione da cinque a dieci anni prevista per la violenza sessuale semplice (sul punto cfr., sinteticamente, D. Siracusano, Il giudizio, in D. Siracusano, A. Galati, G. Tarchina, E. Zappalà, Diritto processuale penale, Vol. II, Milano, 2004, p. 291).

6. La Cassazione evidenzia infine come, dovendosi applicare al caso di specie la disciplina in materia di concorso di persone, alla luce della sua interpretazione giurisprudenziale, abbia errato il giudice di merito nel ritenere che la mera presenza "sorridente" del coimputato al compimento di abusi sessuali su minore sia sufficiente a configurare un'ipotesi di concorso in violenza sessuale. Il giudice di merito aveva, infatti, assunto che la presunta soddisfazione erotica tratta dalla visione dell'abuso valesse a qualificare il comportamento del coimputato come di concorso nel delitto de quo. Tuttavia l'eventuale soddisfazione erotica tratta del coimputato durante la visione dell'abuso su minore non vale a qualificare la sua condotta come causalmente rafforzatrice ovvero agevolatrice dell'azione delittuosa posta in essere dall'autore materiale dell'abuso (così già Cass. Pen., Sez. III, 1.07.1997, n. 2951 in De Jure).

La Cassazione, quindi, annulla con rinvio la sentenza impugnata, sollecitando una nuova valutazione, da parte del giudice di merito, della condotta contestata al coimputato, al fine di chiarire se questi abbia avuto un ruolo di mero "spettatore occasionale, sia pure compiacente", versandosi, in questo caso, in un'ipotesi di mera connivenza non punibile, ovvero se per le modalità con le quali è stata posta in essere la condotta oggetto di imputazione (ossia la durata e circostanze della presenza nella stanza ove veniva perpetrato l'abuso, la posizione assunta dal coimputato, la gestualità tenuta, le parole eventualmente proferite, ovvero l'eventuale precedente accordo con l'autore della violenza), l'apporto da questi realizzato sia qualificabile come contributo materiale o morale alla violenza sessuale posta in essere dall'autore materiale del delitto.