L'Autore segnala che il presente contributo rientra nel programma di ricerca “Prevenzione e repressione della violenza di genere e del femminicidio: nuovi scenari e nuovi strumenti di tutela” (1.12.2015 – 30.11.2016), attivato presso il DSG dell'Università di Firenze sotto la supervisione del Prof. M. Papa, e cofinanziato dal Comitato Pari Opportunità del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Firenze, e dalla Cassa di Risparmio di Firenze, che si ringraziano per aver acconsentito alla pubblicazione in questa Rivista.

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Abstract. Il legislatore tedesco ha recentemente proceduto ad una incisiva riforma della legislazione penale sessuale: il 10 novembre 2016 è difatti entrata in vigore una disciplina su molti punti innovativa. La norma di maggiore impatto, giuridico ma anche mediatico/simbolico, è senz'altro il § 177/1 StGB, che sancisce – per la prima volta in un grande ordinamento di Civil Law – la punibilità degli atti sessuali “meramente dissensuali”, cioè commessi “contro la volontà riconoscibile” della vittima, senza necessità di violenza, minaccia ecc. Ulteriore modifica rilevante è poi l'incriminazione di nuovo conio degli atti sessuali commessi “a sorpresa”, così come quella delle molestie sessuali. Entrambe sono dovute all'intento del legislatore – fortemente pressato dall'opinione pubblica – di impedire che si ripetano fatti come quelli del Capodanno 2016 a Colonia e ad Amburgo, notte nella quale si verificarono aggressioni e molestie sessuali di gruppo ai danni di centinaia di donne, e in relazione alle quali non vi sono state condanne sostanziali a causa – oltre che di difficoltà nell'identificazione dei responsabili – del mancato utilizzo di violenza o minaccia (intesi secondo la giurisprudenza del BGH) da parte degli autori, i quali invece si erano avvalsi delle condizioni di affollamento e confusione. In risposta a tali eventi, è stato altresì introdotto un peculiare delitto “accessorio” (§ 184j StGB)che sanziona sostanzialmente la mera partecipazione ad un gruppo, qualora quest'ultimo induca uno dei membri a commettere un reato sessuale: non essendo richiesto alcun contributo di compartecipazione (morale o materiale, ai sensi dei §§ 25-27 StGB), la fattispecie in questione appare – a meno di interventi giurisprudenziali “ortopedici” – in patente contrasto con i principi generali, sancendo una sorta di “responsabilità per fatto altrui”. Siffatta previsione, pertanto, si connota per una strumentalizzazione simbolica del diritto penale che, a differenza di altre norme, non appare accompagnata da un adeguato potenziamento funzionale della tutela del bene giuridico di riferimento (la libertà sessuale). In un'ottica complessiva, tuttavia, va osservato come la suddetta ombra (così come altre minori) sia affiancata da importanti luci, a partire dalla svolta “consensualistica” del Sexualstrafrecht tedesco, che ad avviso dello scrivente consentono un giudizio globalmente positivo – pur con talune riserve – sulla riforma.

SOMMARIO: 1. Quadro generale della legge di riforma. – 1.1. La genesi della riforma: i fatti di Colonia e Amburgo (1.1.2016). – 1.2. L'iter legislativo. – 1.3. I testi della vecchia e della nuova disciplina a confronto – 2. Il Sexualstrafrecht tedesco previgente. – 2.1. L'evoluzione storica del diritto penale sessuale tedesco ante reforma. – 2.2. La nozione cardine di “atto sessuale” (“Sexuelle Handlung”) nel diritto penale sessuale tedesco anteriore al 10.11.2016. – 2.3. I mezzi di costrizione “tradizionali” del Sexualstrafrecht previgente: violenza e minaccia grave. – 2.4. La nuova modalità costrittiva, c.d. Ausnutzungsvariante, introdotta nel 1997. – 3. La disciplina vigente del Sexualstrafrecht quale risultante dalla riforma del 2016. – 3.1 La centralità del dissenso nella fattispecie “base” di aggressione sessuale del § 177/1 StGB – 3.2. Le nuove figure criminose di abuso sessuale, ed equiparate, ex § 177/2 StGB – 3.2.1. Gli abusi delle condizioni di inferiorità fisica o psichica (§ 177/2, nn. 1 e 2 StGB). – 3.2.2 Le aggressioni sessuali mediante sorpresa (§ 177/2, n. 3 StGB). – 3.2.3 Le aggressioni sessuali “minacciose” (§ 177/2, nn. 4 e 5) – 3.3. Lo “Stupro” e gli altri delitti sessuali di maggiore gravità di cui ai §§ 177/4 – 177/8 StGB – 3.4. Le fattispecie (autonome) attenuate del § 177/9. – 3.5. Il nuovo delitto di “Molestie sessuali” ex § 184i StGB. – 3.6. La controversa incriminazione (§ 184j StGB) della “partecipazione indiretta” ai reati sessuali. – 4. Considerazioni conclusive sulla riforma del Sexualstrafrecht tedesco nel suo complesso. – 4.1. Aspetti positivi. – 4.2. Aspetti negativi. – 5. Brevi riflessioni comparatistiche sulle prospettive di riforma del diritto penale sessuale italiano.