Il lavoro qui pubblicato rappresenta il testo dell'intervento svolto dall'autore al "II Seminario Italo-Spagnolo: garanzie costituzionali e dirtto penale europeo", svoltosi a Barcellona il 13 e 14 ottobre 2011, al quale hanno partecipato numerosi penalisti dei due Paesi.

Il lavoro ripercorre in forma sintetica l'analisi più distesamente svolta dall'autore nel proprio contributo in F. Viganò, L'arbitrio del non punire. Sugli obblighi di tutela penale dei diritti fondamentali, in Studi in onore di Mario Romano, Jovene, Napoli, vol. IV, 2011, pp. 2645-270, e muove dalla ricostruzione di taluni approdi paralleli della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani e della Corte interamericana dei diritti umani in materia di obblighi di tutela penale di taluni diritti fondamentali. Nonostante la mancanza di un preciso fondamento nei testi delle due Convenzioni di riferimento, questa giurisprudenza afferma che gli Stati parte hanno l'obbligo di criminalizzare le aggressioni di tali diritti fondamentali, da chiunque commesse, all'interno della rispettive giurisdizioni, e di esercitare in concreto il proprio ius puniendi nei confronti dei responsabili, svolgendo indagini diligenti di fronte a ogni sospetto di violazione e punendo gli autori riconosciuti colpevoli con una pena proporzionata alla gravità del fatto commesso; con il risultato che la mancata punizione dei responsabili si converte essa stessa nella violazione, da parte dello Stato, dei propri obblighi di tutelare i diritti della vittima dell'aggressione.

La seconda parte del lavoro profila alcuni interrogativi di fondo sollevati da tale giurisprudenza, che sembra sovvertire la funzione tradizionalmente attribuita, nel discorso penalistico, ai diritti fondamentali: che da criteri di limitazione della potestà punitiva statale divengono qui fattori che reclamano l'esercizio della potestà punitiva. E ciò in base a una valutazione di "necessità di pena" effettuata non già dal legislatore statale, bensì direttamente dalle due Corti, in un'ottica di tutela avanzata della vittima che induce altresì a interrogarsi sulla funzione che la giurisprudenza in parola attribuisce alla pena, e allo stesso processo penale.

Sulla giurisprudenza qui discussa e sulle sue possibili ripercussioni per il giudice interno, si veda altresì, in questa Rivista, A. Colella, La giurisprudenza di Strasburgo 2008-2010: il diritto alla vita (art. 2 CEDU), pp. 211-217 e Id., La giurisprudenza di Strasburgo 2008-2010: il divieto di tortura e trattamenti inumani e degradanti (art.3 CEDU), pp. 229-235.

L'autore desidera qui esprimere il proprio ringraziamento agli organizzatori del Convegno, che hanno acconsentito ad anticipare la pubblicazione del contributo sulla nostra Rivista, nonché a Ignacio Castillo Val, che ha effettuato la revisione linguistica del testo.

RESUMEN: 1. Introducción. - 2. Los rasgos característicos de las obligaciones "convencionales" de tutela penal de los derechos fundamentales. - 3. La jurisprudencia relevante del TEDH. - 3.1. Orígenes. - 3.2. Alcance. - 3.2.1. Criminalización. - 3.2.2. Investigación y persecución. - 3.2.3. Punición. - 4. Correspondencias con la jurisprudencia paralela de la Corte IDH. - 5.  Tres dudas. - 5.1. Primera duda: ¿distorsión de la función de los derechos fundamentales? - 5.2. Segunda duda: ¿derecho de la víctima a la punición del autor? - 6. Una tarea para el futuro.