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1. Nei panni dello psichiatra.

Svestiamo la toga e indossiamo un camice. Mettiamoci nei panni di uno psichiatra che sta visitando un paziente schizofrenico[1]. Ci sta dicendo che sta pensando di fare testamento, che ogni tanto immagina la vita dei suoi familiari senza di lui. Che vede buio. Che le "voci" che sente non tollerano repliche. Il quadro è serio, anche se prende l'antipsicotico e all'anamnesi non risultano pregressi tentativi autolesivi.

Forse questo paziente si suiciderà.

Ovviamente lo vogliamo curare al meglio, ma oltre alla cura del paziente ci viene da pensare al nostro destino giudiziario se il suicidio avverrà. Lungi da noi l'idea di fare psichiatria difensiva, altrimenti di gran fretta ne disporremmo il ricovero in una struttura dove il rischio suicidario è più controllabile, in ipotesi anche con coercizione fisica. Ma nel percorso terapeutico del paziente un ricovero sarebbe un passo indietro, perché gli demolirebbe quel poco di autostima tanto faticosamente ricostruita. Ed è in gioco anche la sua libertà. E' più facile ricoverare che non ricoverare.

Vogliamo curare il paziente, ma non vogliamo rischiare penalmente se il suicidio avverrà. Vogliamo allontanare da noi una preoccupazione che ci attanaglia spesso quando visitiamo schizofrenici, che sono pazienti ad alto rischio suicidario. Semplicemente vogliamo sapere già da ora che cosa dobbiamo fare per evitare la sanzione penale, fino a che punto possiamo rischiare il loro suicidio senza rischiare la nostra condanna. In fondo è un nostro diritto saperlo già da ora. Anche se non conosciamo il codice penale e la letteratura penalistica, pensiamo che da qualche parte ci deve pur essere scritto che abbiamo il diritto di sapere prima, di sapere come ci dobbiamo comportare per non essere puniti, per contenere il rischio di suicidio entro limiti consentiti. Il diritto di sapere prima è scritto dentro di noi, ci veniva spontaneo fin da bambini difenderci dicendo: questo però non me l'avevi detto.

E' essenziale indossare il camice, per renderci davvero conto di come il problema è vissuto da uno psichiatra che vuole dare il meglio di sé. Che vuole curare il paziente e allo stesso tempo rispettare la legge. E' un problema quotidiano: sicuramente anche in questo istante c'è uno psichiatra che lo sta vivendo.

Adesso svestiamo il camice e indossiamo nuovamente la toga.

Non neghiamo nella maniera più assoluta quello che laicamente è chiamato il diritto di sapere prima. Tecnicamente lo riportiamo al principio di colpevolezza e lo ancoriamo agli artt. 27 I co. Cost. e 43 alinea III c.p.: non si può esprimere un giudizio di rimproverabilità se ex ante non era conoscibile la condotta doverosa. Più condivisibilmente lo riportiamo al principio di legalità penale e lo ancoriamo agli artt. 25 II co. Cost. e 1 c.p.: la condotta costituente reato deve essere previamente prevista. E nel reato colposo la condotta costituente reato è esattamente quella che viola una norma che impone cautele. Una norma che prima ancora che essere cautelare è comportamentale e che deve essere quindi nota prima della commissione del fatto. E' questa la vera concezione normativa della colpa[2]: non possiamo ridurre questa concezione ad un fenomeno puramente descrittivo della colpa quale violazione di una norma cautelare. Dobbiamo assumerne tutte le conseguenze sul piano giuridico: la norma cautelare si sposa indissolubilmente con la quella incriminatrice, che senza la prima è priva di significato. "Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona", come dice l'art. 589 c.p., non significa nulla se non si fa riferimento ad una norma cautelare.

Ma comunque sia, o colpevolezza o legalità, il "diritto di sapere prima" rimane innegabile.

2. Il caso.

La Cassazione, con la sentenza in commento, parrebbe invece negare quell'innegabile diritto.

Asserisce che i pazienti psichiatrici non possono essere segregati, che il rischio suicidario non può essere eliminato e che c'è quindi un rischio consentito. Ma aggiunge che il limite fra un rischio consentito e non consentito è in definitiva rimesso al giudice. Viene ovviamente da pensare che se è il giudice a stabilire quel limite, allora l'imputato apprende solo dalla sentenza, a processo concluso, come si sarebbe dovuto comportare per contenere il rischio entro il limite consentito. Mentre è suo diritto sapere già nel momento in cui sta valutando il rischio suicidario, se si tratta di rischio consentito o no. Se cioè al rischio suicidario si accompagna anche un rischio penale.

La sentenza tratta di un paziente affetto da schizofrenia paranoide, che è ospite di una comunità protetta. E' preda di allucinazioni auditive dettanti ordini, c.d. a contenuto imperativo. Ha sviluppato un delirio di veneficio, con rifiuto intermittente di alimentazione. Presenta ostinata chiusura in sé stesso. Da ultimo appare particolarmente confuso. All'anamnesi figurano stati di eccitazione psicomotoria con tentativi di atti autolesivi. Nel corso di una riunione fra gli operatori della comunità si segnala il quadro al direttore sanitario, che manifesta il suo proposito di somministrare un antidepressivo e la trasferibilità del paziente in altra struttura, senza tuttavia dar corso a questi atti. Qualche giorno dopo il paziente si defenestra, riportando lesioni che si evolvono mortalmente in ospedale. Il giudizio di merito si conclude con la condanna per omicidio colposo del direttore sanitario della comunità, per avere omesso: la terapia appropriata, la vigilanza del paziente, l'accesso alle finestre e il trasferimento in altra struttura più idonea.

La Cassazione conferma la condanna, ritenendo corrette le conclusioni dei giudici di merito, basate sulle opinioni scientifiche emerse nel processo. Lo fa dopo avere affermato che "l'arbitro che stabilisce il punto di confine tra il lecito e l'illecito finisce per essere proprio il giudice, con l'aiuto, nella maggior parte dei casi, degli esperti".

Questa affermazione, peraltro, non può essere ritenuta perentoria.

Il confine fra il lecito e illecito non può essere appreso con la sentenza.

Verrebbe negata la necessaria conoscibilità ex ante della condotta doverosa. Verrebbero lesi i principi di legalità e colpevolezza. Scomparirebbe il diritto di sapere prima.

Si finirebbe per assegnare al giudice un ruolo che non è suo: quello di stabilire se una condotta è o non è penalmente sanzionata. Come talvolta la stessa Cassazione ha ricordato, in tema di colpa il giudice non è un facitore, ma un fruitore di regole di diligenza, prudenza e perizia[3]. Di quelle regole che non sono endoprocessuali, ma ectoprocessuali: formate al di fuori e prima del processo. Preesistono non solo al processo, ma anche al fatto.

A ben vedere la sentenza esprime la difficoltà, assolutamente indiscutibile, d'individuare il limite del rischio suicidario consentito. Chi stabilisce il limite fra lecito e illecito, "... finisce..." per essere il giudice, con l'aiuto degli esperti.

Una difficoltà espressa peraltro in termini generali, dopo aver citato, in settori extramedici, esempi di sicura illiceità e liceità. Una difficoltà espressa anche al di là del caso concreto, che viene invece presentato come un'ipotesi di culpa in re ipsa, di colpa spaccata, per dirla in gergo giudiziario. Senza neppure riferimento al noto criterio della prevedibilità da parte dell'agente modello[4]. Asserendo chiaramente che la condizione del paziente era macroscopicamente peggiorata, che la necessità di nuove iniziative terapeutiche e assistenziali era nota all'imputato, che però omise di intraprenderle[5].

Se si tengono a base i dati probatori individuati dalla sentenza, il giudizio della Cassazione va condiviso.

E sia consentita una considerazione ulteriore: essendo la valutazione clinica del rischio suicidario fra le più difficili di tutta la medicina, appare necessario limitare l'affermazione della colpa alle sole ipotesi di colpa "spaccata".

3. Linee guida sul rischio suicidario.

In termini generali, rimane la domanda, spietatamente pratica: fino a che punto lo psichiatra può rischiare il suicidio del paziente senza rischiare penalmente? Quale modello comportamentale deve seguire?

Il tanto proposto agente modello, appare qui improponibile. Lo psichiatra modello è uno psichiatra fantasma. Con sano realismo: non esiste. Se indossiamo ancora il camice e pensiamo allo psichiatra modello, non sappiamo a chi pensare, per sapere se dobbiamo ricoverare il paziente. Forse il massimo delle cautele. Ma lo psichiatra modello non può essere quello che ricovera tutti i pazienti, perché così non li cura, ma li terrorizza.

D'altra parte anche lo psichiatra modello, a pensarci bene, non è poi così modello. Sia detto senza ironia: anche l'agente modello ha un difetto: la mancata puntualità. Arriva sempre in ritardo, a suicidio avvenuto, a dirci come si sarebbe comportato. Giustifica il suo ritardo raccontandoci ogni volta la favola della riacquistata verginità gnoseologica, del ritornare indietro nel tempo facendo finta di non sapere come sono andate a finire le cose. Insegna agli psichiatri come depurare il cervello dal senno di poi.

E allora: accogliamo l'invito della sentenza di servirci dell'aiuto degli esperti per tracciare il confine fra rischio lecito e illecito.

Serviamoci di questo aiuto prima ancora che il suicidio avvenga. Dell'aiuto che giunge dalle società scientifiche mediante la sintesi della miglior scienza, operata nelle linee guida.

La fattispecie colposa, si sa, è aperta: va chiusa. Ci sono pagine del codice penale che sono state lasciate volutamente in bianco, perché il diritto non può vivere senza la scienza[6]. Con riguardo al rischio suicidario non possono che essere le società scientifiche a scrivere quelle pagine. Compito non certo agevole, perché il quadro suicidario non è facilmente obiettivabile[7].

Occorre fare i conti con le due solite obiezioni all'uso delle linee guida in sede giudiziale: l'obiezione "clinica" e l'altra "economicista".

Per la prima, l'attività medica non si lascia incasellare in regole predefinite, perché la clinica può sempre smentire la regola. Ma l'obiezione non è decisiva: le linee guida sono solo raccomandazioni di comportamento clinico. Non si pretende una rigida applicazione di esse[8], ma comunque devono fungere da faro di orientamento. Nel linguaggio giuridico possiamo dire che possono funzionare come regole cautelari elastiche, come del resto avviene in altri settori della colpa.

Per l'obiezione "economicista", le linee guida tendono più al risparmio di spesa che alla cura. Anche la sentenza in commento ne tratta, sia pur in termini generali, esprimendo comprensibili perplessità circa l'uso di linee guida frutto di scelte "totalmente economiciste" e invitando a controllarne la fonte. Tuttavia l'obiezione "economicista" cade ben presto, se le linee guida provengono da indiscusse società scientifiche, il cui obiettivo è la cura del paziente e non il contenimento di spesa.

Ad es., l'American Psychiatric Association (APA) elabora periodicamente linee guida sulla prevenzione del rischio suicidario.

In un noto caso la Cassazione ha già utilizzato altre linee guida di questa società scientifica, per affermare la colpa di uno psichiatra che non vi si era attenuto nella riduzione di un farmaco ad un paziente poi scompensatosi e resosi autore di un omicidio[9].

La prevenzione del suicidio, peraltro limitata all'ambiente ospedaliero, è oggetto anche di una raccomandazione del Ministero della Salute[10]. Anche per queste fonti, cade l'obiezione dell'economicità.

Riguardo all'inquadramento normativo: le linee guida delle società scientifiche possono essere inserite in un'accogliente nozione di "discipline" di cui all'art. 43 alinea III c.p.; gli atti ministeriali contenenti linee guida possono invece essere ricondotti ai regolamenti di cui alla stessa disposizione, intesi in senso ampio quali fonti secondarie. E in entrambi i casi l'applicabilità giudiziale pare proprio ineludibile.

Non si tratta, beninteso, di ridurre l'area globale della colpa, ma di ridurre il più possibile l'area della colpa generica a vantaggio dell'area della colpa specifica. In termini ancora più semplici: ancorare il giudizio di colpa il più possibile a regole cautelari scritte.

Per non sacrificare quel "diritto di sapere prima", scritto dentro di noi.

[1] Un modo questo di accogliere l'invito, rivolto di recente dallo stesso estensore della sentenza in commento, all'incontro di studi del C.S.M. "Le tipologie di colpa penale tra teoria e prassi" Roma, 28-30 maggio 2012: "Accertare che il medico sia concretamente rimproverabile considerando le situazioni nelle quali si trovava ad operare... nell'ideale di un diritto penale umano...", minuto 31 della relazione

[2] In argomento fondamentalmente Giunta, La normatività della colpa penale. Lineamenti di una teorica, in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, 86 ss., e nello specifico Micheletti, La normatività della colpa medica nella giurisprudenza della Cassazione, in Medicina e diritto penale, Pisa, 2009, 249 ss.

[3] Cass. IV, 6 giugno 2000, Fratta, in Cass. Pen., 2001, 1217

[4] Su questo criterio: Cass. Sez. IV, 2 marzo 2007 (18 maggio 2007) n. 19354, Duce, est. Piccialli, in Giunta e altri, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità, E.S.I., 2011

[5] Sulla negazione da parte della sentenza che di trattasse di un caso di speciale difficoltà e per la tematica connessa all'applicabilità del'art. 2236 c.c., v. Cupelli, La responsabilità dello psichiatra tra ingovernabilità del rischio e misura soggettiva, in corso di pubblicazione

[6] Sul punto da ultimo: Pulitanò, Introduzione a La posizione di garanzia degli operatori psichiatrici, a cura di Dodaro, Milano, 2011, 30

[7] Sul progressivo perfezionarsi delle linee guida in ragione della pluralità dei fattori interessati v. Di Landro, Linee guida e colpa professionale, in Foro It., 2011, p. II, 424

[8] Sull'obbligo per il medico di verificare l'applicabilità delle linee guida al caso concreto v. Marra, L'osservanza delle c.d. "linee guida" non esclude di per sé la colpa del medico, in Cass. Pen., 2012, doc. 146; v. anche: Caminiti, La rilevanza delle linee guida e il loro utilizzo nell'ottica della c.d. medicina difensiva, in La medicina difensiva questioni giuridiche, assicurative, medico-legali, San Marino, 96 e ss.

[9] Cass. Sez. IV, 14 novembre 2007 (11 marzo 2008) n. 10795, Pozzi, est. Brusco, in Giunta e altri, Il diritto penale della medicina cit.

[10] Raccomandazione n. 4 del marzo 2008