1. Nel campo degli eventi non voluti non sempre è facile tracciare il confine tra il versante della mera fatalità e quello della negligenza, dell'imprudenza, dell'imperizia. Tra ciò che appartiene al potere dell'ineluttabile e ciò che può essere oggetto di rimprovero. Sovente infausti accadimenti catturano l'attenzione del penalista, tenace ricercatore dei parametri di individuazione della regola cautelare, nell'incerto mondo della colpa generica.

Esistono settori nei quali diventa davvero difficile garantire un approdo soddisfacente. Settori dove il comportamento diligente, capace di evitare il verificarsi di tragici avvenimenti, diviene sfuggente, inafferrabile. Uno di questi è il settore psichiatrico, in cui dall'operatore di salute mentale si pretende non soltanto una diagnosi, una prognosi e una terapia, ma anche una previsione della condotta che il malato realizzerà. Condotta che spesso si traduce nel compimento di atti auto o eterolesivi.

Il discorso poi è più impegnativo quando la previsione è demandata a soggetti che, seppur privi di competenze specifiche, si confrontano quotidianamente con malati affetti da patologie mentali. È quanto avviene con il caso della sentenza in commento.

Per rendere più agevole la lettura, si descrive brevemente il caso: un'anziana signora, ospite di una casa di riposo, è affetta da depressione maggiore ed è sottoposta a terapia farmacologica a base di ansiolitici e antidepressivi. Decide di porre fine alla propria vita, lasciandosi cadere nel vuoto dal terrazzino della propria camera da letto. Vengono imputate del delitto di omicidio colposo la responsabile della struttura e l'assistente geriatrica, per non aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il compimento dell'insano gesto.

Il giudice dà atto che le imputate erano a conoscenza che l'ospite della struttura era affetta da depressione maggiore e che assumeva relativa terapia farmacologica. Ma che non sapevano che all'anamnesi figuravano tre tentativi di suicidio. Ritiene poi il giudice che le imputate, a causa dell'assenza di competenze specifiche e d'informazione adeguata, non potevano prevedere il tragico epilogo. Esclude la prevedibilità dell'evento alla stregua del parametro dell'agente modello.

Assolve conseguentemente le imputate e dispone l'invio degli atti al p.m., al fine di valutare la posizione dei medici curanti.

2. L'esclusione della colpa avviene in sentenza, come appena visto, sotto due presupposti: non avere ricevuto informazioni sul rischio suicidario e non avere competenze specifiche per valutare tale rischio.

Con riguardo al primo presupposto sorge inevitabile la domanda: la responsabile modello di una casa di riposo, l'assistente geriatrica modello consapevoli che un'ospite è affetta da depressione maggiore attendono di ricevere dai medici informazioni sul rischio suicidario?

La risposta parrebbe essere questa: lo svolgimento di una certa attività, in particolare se pericolosa, impone l'obbligo di informarsi[1], nell'ipotesi qui interessata l'obbligo di informarsi presso i medici curanti. La violazione di questo obbligo importa che possa essere mosso un rimprovero di negligenza, appunto per l'omessa informazione sui potenziali fatali effetti della patologia psichiatrica[2]. Un'adeguata informazione, infatti, avrebbe potuto consentire di apprendere che il suicidio rappresenta l'esito più drammatico di un disturbo depressivo[3]: un numero consistente di pazienti depressi compie tale gesto. Inoltre, gran parte dei pazienti suicidi, affetti da disturbo depressivo, manifesta in precedenza idee autolesive[4]. Studi epidemiologici asseriscono che il rischio suicidario è incrementato di venti volte dalla depressione. I disturbi depressivi, invero, favoriscono l'ideazione di morte e aumentano il rischio suicidario in coloro che ne sono affetti[5]. L'epidemiologia psichiatrica, quindi, offre dati riferibili a determinate categorie di malati mentali: afferma che indicativamente, al presentarsi di una certa patologia, si verifica un evento suicidario.

Con riguardo alla ritenuta assenza di competenze specifiche per valutare il rischio suicidario, è fuori discussione che la responsabile della casa di riposo e l'assistente geriatrica non sono medici psichiatri. Svolgono comunque la loro professione in una casa di riposo, nella quale gli ospiti vengono anche curati. Provvedono, infatti, alla somministrazione della terapia farmacologica. Apparirebbe pertanto irrilevante l'assenza di competenze specifiche[6].

Nel caso specifico, inoltre, la paziente soffriva da lungo tempo di depressione maggiore; veniva costantemente seguita dal csm; le veniva somministrata una terapia farmacologica a base di ansiolitici e antidepressivi. A ciò occorre aggiungere che nella stanza della donna era stato rinvenuto uno sgabello nei pressi del parapetto e un coltello con lama intrisa di sangue. Non paiono invero necessarie competenze specifiche per evitare che taluni oggetti rimangano alla portata di un'ospite affetta da depressione maggiore.

Come già affermato in giurisprudenza, la responsabile di una casa di riposo che accoglie anziani affetti da depressione ha il compito di adottare le misure necessarie per garantire la sicurezza dei propri ospiti[7], considerata la patologia diagnosticata, la somministrazione della terapia farmacologica, nonché la conoscenza che l'ospite venisse costantemente seguita da medici, impartendo apposite istruzioni al personale ed evitando il libero accesso alle cucine[8] .

3. La sentenza asserisce fermamente l'imprevedibilità dell'evento e richiama, quale parametro di individuazione della regola cautelare, l'agente modello[9]. L'uomo avveduto e coscienzioso che, questa volta, non avrebbe previsto un evento che, "......in base alle conoscenze che aveva o avrebbe dovuto avere, non poteva prevedere...". L'agente modello: una figura che cerca di dar corpo al nebuloso parametro della prevedibilità. Nata per illuminare il teatro oscuro della colpa, finisce spesso per offuscarlo ulteriormente, facendo emergere un'immagine che, in realtà, è solo un fantasma. E da un fantasma non può nascere un corpo.

Il giudice adotta, inoltre, una figura generica di agente modello. Sembrerebbe invece preferibile personalizzare il dovere di diligenza, individuando l'agente modello in relazione alla singola attività svolta. Il parametro di riferimento deve corrispondere al modello di agente che svolge la stessa professione o attività, nelle stesse circostanze concrete in cui opera l'agente reale e, quindi, la responsabile della casa di cura modello e l'assistente geriatrica modello[10]. E dunque viene da chiedersi, la responsabile modello e l'assistente geriatrica modello non avrebbero tenuto un comportamento più diligente? E la risposta già si è data nelle righe che precedono[11].

La sentenza è un esempio, non frequente, di esito assolutorio del processo in applicazione del criterio dell'agente modello[12]. Pone in rilievo che le virtualità espansive dell'agente modello non si manifestano solo in senso colpevolista[13], ma anche all'opposto: innocentista. Un parametro, dunque, facilmente modulabile processualmente e al quale si conferisce il compito di mediare tra certezza del diritto e personalità dell'illecito.

Singolare che in sentenza si citi al riguardo la pronuncia della Cassazione sul noto caso di Porto Marghera, nella quale il parametro dell'agente modello porta alla condanna[14].

La sentenza in commento, pertanto, conferma l'indeterminatezza del parametro dell'agente modello[15], che può ridondare anche a favore dell'imputato, con relativo calo di tutela. La carenza di legalità che comporta il parametro questa volta si apprezza proprio in termini di tutela.

Questo epilogo non deve sorprendere: l'agente modello non propone autentiche regole cautelari, capaci di delimitare e individuare la condotta tipica. È cautelare solo quella regola predefinita e riconoscibile ex ante dall'agente, non quella che, a seconda delle esigenze del caso concreto, viene ridisegnata a posteriori. L'agente modello esprime, piuttosto, regole ideali, che riguardano l'essere, non il fare.

Nella pronuncia in oggetto l'agente modello, emergente in chiave innocentista, presenta conseguentemente una peculiarità: non individua la regola cautelare. Di essa, nella motivazione della sentenza, non vi è alcuna traccia. L'agente concreto, semplicemente, viene spogliato da ogni responsabilità sulla base di un parametro ideale che non indica la condotta doverosa, poiché incapace di prevedere il nefasto accadimento. Un parametro muto, che non dispensa suggerimenti all'agente reale. In una prospettiva assolutoria spicca, dunque, un agente modello che appare ozioso, inoperoso, pigro. L'assenza di conoscenze specifiche lo rende egoista, esimendolo dal rispetto di una condotta doverosa, la cui osservanza avrebbe impedito il tragico evento.

All'opposto, quando viene utilizzato in funzione colpevolista, seppur a posteriori, assume le sembianze di un uomo proteso verso la solidarietà, un concentrato di virtù morali, che suggerisce all'agente concreto il comportamento diligente, indicando cosa avrebbe fatto al suo posto. Emerge così la consueta figura di un superuomo, con troppe qualità che si erge ad esperto assoluto del circolo di rapporti al quale appartiene. Un personaggio di pura fantasia. Sul palcoscenico giudiziario il protagonista è, dunque, incarnato da un uomo irreale, immaginario, impalpabile, evanescente, non consultabile dall'agente reale. Una figura spettrale di shakespeariana memoria.

Il parametro dell'agente modello si espone, quindi, a penetranti critiche, rivelatrici di alcune disfunzioni operative. Una figura che entra in scena soltanto ex post, nel ruolo di consulente dello stesso giudice, che lo crea in funzione del giudizio che deve emettere[16]. Il giudizio sulla colpa è, invece, un giudizio ex ante che non può essere influenzato dal senno di poi.

Le perplessità critiche esposte non paiono cessare se viene chiamato in causa l'art. 3 I co. l. 189/12 (c.d. legge Balduzzi). Tale disposizione, riferendosi all'esercente una professione sanitaria, pare applicabile all'assistente geriatrica, ma non alla responsabile di una casa di riposo, i cui compiti professionali non sono appunto sanitari.

Peraltro, l'esclusione della responsabilità penale, ai sensi di questa disposizione, deve basarsi su linee guida, che non risultano esserci per i malati di depressione maggiore ospiti in una casa di riposo. O deve basarsi su buone prassi, alle quali per quanto già rilevato, parrebbe davvero estranea la condotta di specie dell'assistente geriatrica.

[1] Sull'obbligo di informarsi in psichiatria v. F. Giunta e altri, Cass. IV, 14 novembre 2007 (11 marzo 2008), n. 10795, imp. Pozzi, est. Brusco, in Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità (2004-2010), ESI, Napoli, 2011, avente ad oggetto la responsabilità di uno psichiatra per l'omicidio commesso da un paziente schizofrenico ai danni di un educatore della struttura, presso la quale era ricoverato.

[2] Al riguardo si veda F. Giunta e altri, Cass. IV, 30 gennaio (27 febbraio ) 2008, n. 8611, imp. D'Aquino, est. Campanato, in Il diritto penale della medicina, cit. . È un caso di omicidio, commesso da un paziente affetto da disturbi psicotici, a danno di un vicino di camera. I giudici della Suprema Corte asseriscono che agli imputati, infermieri tenuti a vigilare il paziente, non si contesta di aver agito con imperizia, per non aver compreso il grado di malattia o per non aver disposto il tso, essendo tali compiti estranei alla loro competenza. Può tuttavia essergli contestato di aver agito con negligenza perché se è vero che l'insorgenza della psicosi acuta dissociativa è improvvisa, l'imprevedibilità di tale stato riguarda le persone sane, non i soggetti affetti da disturbo psichico, che palesano irrequietezza. L'evoluzione in tal senso è sempre ipotizzabile e persone che versano in tali condizioni vanno tenute sotto vigilanza.

[3] Con riguardo alla rilevanza della natura della malattia diagnosticata (nella specie depressione psicotica) v. F. Giunta e altri, Cass. IV, 6 novembre 2003 (4 marzo 2004), n. 10430, imp. Guida, est. Piccialli, in Il diritto penale della medicina, cit. . Trattasi di un suicidio per defenestramento, successivo ad omessa vigilanza.

[4] Sui risultati delle indagini epidemiologiche M. Maspero, Mancata previsione di un evento suicidario e responsabilità dello psichiatra: creazione di un fuzzy set o rilevazione di un ossimoro?, in Riv. it. med. leg., Giuffrè, 3, 2002, pag. 924 ss. .

[5] Con riguardo al rischio suicidario nei pazienti depressi v. A. Amati, Rischio suicidario nel paziente depresso e possibili ricadute forensi sulla condotta professionale dello psichiatra, in Giornale italiano di psicopatologia, 17, 2011, p. 161 ss.

[6] Cfr. F. Giunta e altri, Cass. IV, 5 febbraio (6 maggio) 2009, n. 18950, imp. Petrillo e altro, est. Licari, in Il diritto penale della medicina, cit., in cui sono state disattese le eccezioni difensive dell'imputato, medico generico privo di specializzazione in neuropsichiatria, poiché ciò che conta è l'instaurarsi di una relazione terapeutica tra l'operatore sanitario e il paziente.

[7] Con riguardo ai compiti della coordinatrice responsabile di un centro polifunzionale vedasi Cass. IV, 16 febbraio (1 giugno) 2011, n. 22209, imp. Ocello, est. Foti. All'imputata era stato contestato di aver cagionato per colpa la morte di una donna, affetta da decadimento cerebrale precoce con quadro di demenza, consistita nel non aver adottato specifiche precauzioni atte ad evitare il tragico epilogo.

[8] Con riferimento ai compiti spettanti alla figura di referente-coordinatore di una comunità, all'interno della quale sono ospitati pazienti psichiatrici, vedasi F. Giunta e altri, Cass. IV, 21 gennaio (24 marzo) 2010, n. 11200, imp. Morini, est. Licari, in Il diritto penale della medicina, cit., in cui i giudici della Cassazione hanno sottolineato che sull'imputata incombeva l'obbligo di inibire ai pazienti il libero accesso alle cucine, così da evitare che pazienti affetti da gravi patologie mentali potessero utilizzarli per arrecare danni ad altri.

[9] Per una compiuta analisi della figura dell'agente modello cfr. F. Basile, Fisionomia e ruolo dell'agente-modello ai fini dell'accertamento processuale della colpa generica, in questa Rivista.

[10] Vedasi al riguardo Cass. IV, 28 giugno (27 settembre) 2012, n. 37346, imp. Benzi, est. Bianchi, in cui si sottolinea che la prevedibilità dell'evento vada determinata in concreto, secondo il parametro dell'agente modello, considerando le specializzazioni e il livello di conoscenze. Ancora, sulla personalizzazione del dovere di diligenza v. F. Giunta e altri, Cass. IV, 18 aprile (3 giugno) 2008, n. 22187, imp. Politi, est. Bricchetti e Cass. IV, 2 marzo (18 maggio) 2007, n. 19354, imp. Duce, est. Piccialli, in Il diritto penale della medicina, cit. .

[11] In ipotesi anche avviando l'ospite presso altra struttura specializzata. Al riguardo v. Cass. IV, 22 novembre 2011 (1 febbraio 2012), n. 4391, imp. Di Lella, est. Blaiotta, relativa ad un caso di defenestramento di un paziente schizofrenico, successivo ad omessa vigilanza. Nella motivazione si sottolinea che ulteriore profilo di colpa fosse il mancato trasferimento del paziente in una struttura sanitaria in grado di assisterlo e curarlo appropriatamente. Per lo stesso profilo di colpa v. anche Cass. IV, 11 novembre 2010 (10 febbraio) 2011, n. 4994, imp. Galante, est. Foti, avente ad oggetto la responsabilità di un medico, responsabile del reparto detenuti, per aver cagionato la morte di uno di essi, affetto da disturbo di personalità NAS, successiva a scompenso multiorgano. I giudici della Suprema Corte ravvisano la sussistenza della colpa nel mancato trasferimento del paziente presso un reparto specialistico più idoneo alla cura della patologia psichiatrica, dalla quale lo stesso era affetto.

[12] Sull'agente modello in funzione innocentista v. F. Giunta e altri, Cass. III, 23 giugno (31 agosto 2004), n. 35728, imp. Uderzo, est. De Maio, in Il diritto penale della medicina, cit. .

[13] Con riferimento all'agente modello in sentenze di condanna ex plurimis v. Cass. IV, 11 luglio (19 settembre) 2012, n. 35922, imp. Ingrassia, est. Piccialli; Cass. IV, 1 marzo (27 giugno) 2011, n. 25653, imp. Campisi e altro, est. Bianchi. V. anche F. Giunta e altri, Cass. IV, 12 novembre 2008 (28 gennaio 2009), n. 4107, imp. Dieci e altro, est. Brusco; Cass. IV, 14 novembre 2007 (11 marzo 2008), n. 10795, imp. Pozzi, est. Brusco; Cass. IV, 27 novembre (29 dicembre) 2008, n. 48292, imp. Desana, est. Bricchetti; Cass. IV, 4 febbraio (5 novembre) 2004, n. 43210, imp. Maglio, est. Battisti, in Il diritto penale della medicina, cit.; recentissimamente: Cass. IV, 24 gennaio (11 marzo) 2013, n. 11493, imp. Pagano, est. Piccialli; Cass. IV, 29 gennaio (9 aprile) 2013, n. 16237, imp. Cantore, est. Blaiotta, in questa Rivista.

.

[14] V. Cass. IV, 17 maggio 2006 (6 febbraio 2007), n. 4675, imp. Bartalini, est. Brusco, in Cass. pen., 7/8, 2009, Giuffrè, p. 2837 ss., con nota di E. Di Salvo, "Esposizione a sostanze nocive, leggi scientifiche e rapporto causale nella pronuncia della Cassazione sul caso Porto Marghera". La sentenza, richiamata dal giudice in motivazione, utilizza, in senso opposto, il parametro dell'agente modello in funzione di condanna. Sottolineando che, quanto al parametro della prevedibilità, con specifico riguardo all'individuazione del momento cui occorre fare riferimento per poter pretendere che l'agente riconoscesse i rischi della sua attività e i potenziali sviluppi lesivi, è da ritenere che l'agente abbia in proposito un obbligo di informazione in relazione alle più recenti acquisizioni scientifiche, anche se non ancora patrimonio comune ed anche se non applicate nel circolo di riferimento, a meno che si tratti di studi isolati ancora privi di conferma.

[15] Per una critica alla figura dell'agente modello si vedano le considerazioni di F. Giunta, La normatività della colpa penale. Lineamenti di una teorica, in Riv. it. dir. proc. pen., 1, 1999 p. 96 ss.; id., La legalità della colpa, in Criminalia, 2008, p. 165 ss.; id.,  Medico (responsabilità penale del), in Giunta (a cura di), Diritto penale, Il sole 24 ore, Milano, 2008, p. 879 ss. . D. Micheletti, La normatività della colpa medica nella giurisprudenza della Cassazione, in Medicina e diritto penale, 2009, p. 266. V. Attili, Colpa, in Giunta(a cura di), Diritto penale, cit., p.143 ss. Con riguardo al settore psichiatrico v. anche P. Piras, Rischio suicidario del paziente e rischio penale dello psichiatra, nota a Cass. pen. sez. IV, 22 novembre 2011 (dep. 1 febbraio 2012), imp. Di Lella, n. 4391, in questa Rivista.

[16] Così F. Giunta, I tormentati rapporti fra colpa e regola cautelare, in  Dir. pen.  proc., 10, 1999, Ipsoa, p. 1295 ss. .