1. Approda di nuovo alle Sezioni unite la questione della violazione più grave nel reato continuato. Questione dibattuta da decenni e, se non andiamo errati, per la sesta volta al vaglio del massimo collegio nell'arco di trent'anni.

La prima pronuncia sul tema, risalente al 1982 (Sez. un., 19 giugno 1982, n. 9559, in Giur. it., 1983, II, c. 314), affermò il principio per cui, ai fini della determinazione della pena base, la più grave delle violazioni deve essere individuata con riferimento alle pene che "in concreto" dovrebbero essere inflitte per ciascuno dei reati commessi in esecuzione del medesimo disegno criminoso, se non si dovesse procedere al cumulo giuridico di esse; sicché è irrilevante, a tal fine, l'entità edittale delle pene astrattamente considerate, riferibili ai singoli reati.

Non del tutto irreprensibili gli argomenti addotti a sostegno. Tanto che il contrasto riemerse a breve distanza di tempo e impose dieci anni più tardi un nuovo intervento delle Sezioni unite che stavolta optarono per l'opposto orientamento, identificando la violazione più grave in quella in astratto punita più severamente dalla legge (27 marzo 1992, n. 4901, in Giur. it., 1993, II, c. 541).

Fu facile contrastare l'argomento principale addotto a sostegno dell'opposto indirizzo, secondo il quale, ad optare per la tesi della violazione "in astratto", si sarebbe violato il principio di legalità. Si ritenne, infatti, che, una volta ritenuta la continuazione tra più reati, il trattamento sanzionatorio originariamente previsto per i reati satelliti non esplichi più alcuna efficacia proprio per la ragione che, individuata la violazione più grave, essi vanno a comporre una sostanziale unità, disciplinata e sanzionata diversamente mediante le regole dettate a tal fine dal legislatore. E la circostanza che questi abbia contemplato una simile possibilità, con le conseguenti previsioni punitive, rende non sostenibile la teoria di una pretesa violazione del principio di legalità, dovendosi ogni norma incriminatrice leggere, per quel che riguarda l'aspetto punitivo, come se essa contenesse un'eccezione derogatoria, quanto alla sanzione, per il caso che la violazione contemplata vada a comporre un reato continuato.

Ma altri argomenti, e ben più seri, posti a sostegno della teoria della "violazione in concreto", come quello delle possibili, irragionevoli disparità di trattamento cui avrebbe potuto condurre l'opposta tesi della "violazione in astratto", furono sostanzialmente ignorati. E, per quella vischiosità giurisprudenziale che da sempre non risparmia neanche le interpretazioni delle Sezioni unite, l'orientamento fu ribadito, poco più di un anno e mezzo dopo, da un'altra decisione delle stesse Sezioni unite (12 ottobre 1993, n. 748/1994, in C.E.D. Cass., n. 195805), il cui intervento, peraltro, era stato sollecitato, ex art. 618 c.p.p., su altra questione controversa (compatibilità tra delitto tentato e dolo eventuale).

Singolarmente, di lì a poco, il massimo Collegio di legittimità (19 gennaio 1994, n. 4460, in Cass. pen., 1994, p. 2027), costretto a ritornare sull'argomento, non poté prendere posizione su di esso, in quanto ogni questione risultava preclusa dal principio di diritto - di segno opposto a quello che sarebbe stato enunciato, meno di un mese dopo, da Sez. un., 27 marzo 1992 n. 4901, cit. - affermato in una precedente decisione di annullamento resa nell'ambito dello stesso procedimento (sez. III, 28 febbraio 1992, n. 3852, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1992, p. 1184) e dal conseguente obbligo inderogabile del giudice di rinvio di uniformarsi ad esso, indipendentemente dal (frattanto) intervenuto mutamento giurisprudenziale.

In ogni caso, neanche due decisioni consecutive di segno contrario al criterio della gravità in concreto erano riuscite a sopire il contrasto, tanto che la questione fu riproposta tre anni e mezzo dopo,  portando ad una nuova conferma del criterio della violazione più grave "in astratto" (Sez. un., 26 novembre 1997, n. 15/1998, in Cass. pen., 1998, p. 1599). Nondimeno, la ripetuta presa di posizione delle Sezioni unite non riusciva del tutto convincente, e la dottrina più volte ne aveva sottolineato le conseguenze paradossali e irragionevoli. Una tra tante: se a una serie di contravvenzioni punite con la pena dell'arresto si aggiunge, in continuazione, un delitto punito con la sola pena della multa, la pena da infliggere sarebbe solo pecuniaria, con la conseguenza che l'aggiungersi di un delitto trasformerebbe in pecuniaria la pena privativa della libertà personale, a fronte di un accrescimento della complessiva gravità dell'illecito.

In realtà, come risulta chiaro dall'ordinanza in rassegna, che enumera recenti decisioni di segno contrario, l'indirizzo interpretativo fortemente accreditato dalle Sezioni unite non è riuscito ad imporsi nella successiva giurisprudenza delle sezioni semplici, e dunque non deve sorprendere che la questione sia stata di nuovo sottoposta al vaglio del massimo collegio.

2. Sarà questa la volta buona per risolvere definitivamente il problema? Non è facile la prognosi, e sarà presto detto perché.

Ma prima è doverosa una digressione, resa necessaria dalla fattispecie qui sottoposta all'esame della Corte. A due imputati, tratti a giudizio per ricettazione, contrabbando e altro viene applicata, ex art. 444 c.p.p., la pena detentiva della reclusione (in misura differente per ciascuno dei due), nonché quella pecuniaria di 5.300 euro (identica per entrambi), ritenuto come reato più grave, al quale fare riferimento per determinare la pena-base, la ricettazione, tenuto conto della continuazione e previa applicazione di circostanze attenuanti generiche e della diminuente per il rito. Ricorre il Procuratore generale, lamentando sostanzialmente violazione dell'art. 81 c.p., sotto il profilo che il principio enucleabile dalla relativa disposizione sarebbe quello per cui nel reato continuato l'individuazione della violazione più grave ai fini del computo della pena deve essere effettuata in concreto, e non già con riguardo alla valutazione compiuta in astratto dal legislatore. Sicché nella specie, se si fosse osservato questo principio, la violazione in concreto più grave si sarebbe dovuta identificare non nella ricettazione, ma nel contrabbando (artt. 291-bis e 291-ter del d.P.R. n. 43 del 1973), per il quale, tenuto conto dell'entità dei diritti evasi, la pena massima si sarebbe dovuta fissare nella multa di 45.300.000 euro (5 euro per ogni grammo di tabacco lavorato estero per i 9.060 kg. di prodotto di cui alla contestazione), oltre alla reclusione da due a cinque anni, a fronte di una pena massima per la ricettazione da due a otto anni di reclusione con una multa massima di euro 10.329.

Se la premessa in fatto è quella appena esposta, è del tutto evidente come il problema all'esame delle Sezioni unite si presenti in termini più articolati rispetto a quanto prospettato nell'ordinanza di rimessione. Difatti il thema decidendum evocato nei motivi di ricorso riguarda, prima ancora della questione dell'individuazione della violazione più grave nel reato continuato, la possibilità di applicare l'istituto della continuazione a reati puniti - come il contrabbando - con pene proporzionali, quando essi concorrano con altri puniti con pene fisse.

Non ne fa cenno l'ordinanza qui annotata e poco importa che il ricorrente non ne faccia menzione nei motivi di ricorso, trattandosi di tema controverso nella giurisprudenza di legittimità pur dopo una sentenza resa a Sezioni unite oltre trenta anni or sono, che aveva ammesso quella possibilità.

Si tratta di Sez. un., 7 febbraio 1981, n. 5690, in Foro it., 1981, II, c. 297, secondo la quale, solo nel caso di pene pecuniarie (impropriamente) proporzionali comminate per fattispecie legali a struttura pluralistica è sostenibile la tesi dell'inapplicabilità dell'art. 81 c.p.: «come osservato dalla Corte costituzionale con la sentenza 5 luglio 1973 n. 107, proprio con riferimento alle sopra menzionate fattispecie penali, il legislatore nel suo apprezzamento è libero di scegliere un sistema dissociato dall'istituto della continuazione, che renda più rigorosa la tutela e meglio raggiunga lo scopo che egli si prefigge. E certamente non è irrazionale che all'importanza ed alla specialità degli interessi individuali e sociali protetti corrisponda l'adozione di un meccanismo sanzionatorio che la stessa struttura delle norme svincola dalle regole comuni». Ma «la situazione è ben diversa nell'ipotesi di pene pecuniarie (propriamente) proporzionali comminate per fattispecie legali a struttura unitaria, ove, pertanto, non si prevede una speciale disciplina sanzionatoria riferita al concorso formale o materiale di reati, restando conseguentemente esclusa qualsiasi incompatibilità col regime sanzionatorio previsto dall'art. 81 c.p.». Insomma, nel caso, come quello qui rilevante, del contrabbando, punito con pena pecuniaria (propriamente) proporzionale, l'applicabilità dell'art. 81 c.p. non potrebbe essere esclusa.

Sennonché, mentre la prevalente giurisprudenza di legittimità si è adeguata a questa decisione delle Sezioni unite (in senso conforme Cass. pen., sez. III, 15 maggio 2001, n. 24719, in Riv. pen., 2001, p. 822; 16 gennaio 1987, n. 3792, in C.e.d. Cass., n. 175491; 7 dicembre 1984, n. 1978, ivi, n. 168048; 6 dicembre 1982, n. 1393/1983, ivi, n. 157469; 17 giugno 1981, n. 8304, ivi, n. 150213; sez. I, 9 marzo 1984, n. 6310, ivi, n. 165219; e, da ultimo, argomentando a contrario, sez. I, 6 luglio 2011, n. 37696, ivi, n. 250775), non sono mancate sentenze che hanno escluso la configurabilità della continuazione tra reati finanziari puniti con pene proporzionali e reati "comuni" (sez. VI, 11 giugno 1992, n. 9361, ivi, n. 191701; sez. V, 19 novembre 1985, n. 1310/1986, ivi, n. 171862; sez. II, 6 aprile 1982, n. 1165/1983, ivi, n. 157350). La decisione del 1992, in particolare, riguardava un caso, sovrapponibile al presente, in cui, nel concorso di contrabbando e resistenza a pubblico ufficiale, il giudice di merito aveva considerato quest'ultimo reato come il più grave, applicando un aumento della pena detentiva per il primo reato. E la Corte suprema aveva annullato con rinvio la sentenza ritenendo che la legge, quando stabilisce che una pena sia proporzionale all'entità o al numero delle infrazioni, esclude implicitamente l'applicabilità della normativa sulla continuazione, in quanto questa non prevede la proporzionalità della pena in rapporto all'entità o al numero delle violazioni che vengono a confluire nel reato continuato e il giudice non ha il potere di sovvertire il meccanismo della proporzionalità sostituendovi, quando la pena proporzionale inerisca alla violazione meno grave, quello dell'aumento fino al triplo della pena-base pecuniaria ovvero detentiva.

Da notare che anche nel caso esaminato da Sez. un., 19 gennaio 1994, n. 4460, cit., ricorreva un'ipotesi di concorso in contrabbando, bancarotta fraudolenta patrimoniale e violazione aggravata di sigilli e fu ritenuta legittima l'individuazione del contrabbando come violazione più grave tra quelle oggetto del procedimento in corso, rinviato dopo annullamento della Corte suprema per vizio di motivazione, e altri reati, di carattere non finanziario, definiti con sentenza di altro giudice passata in giudicato.

Da sottolineare, infine, che - almeno per quanto risulta dall'ordinanza in commento - l'ipotesi di contrabbando contestata nella specie è quella aggravata a norma dell'art. 291-ter del d.P.R. n. 43 del 1973 (si ignora ai sensi di quale lettera), per la quale, in ogni caso, non solo la pena edittale è della reclusione da tre a sette anni e della multa di 25 euro per ogni grammo di prodotto, ma le attenuanti generiche, se concesse, non possono, per le ipotesi previste dalle lettere a) e b), essere ritenute equivalenti o prevalenti e la diminuzione di pena si opera sulla quantità di pena risultante dall'aumento conseguente all'aggravante.

Poiché parrebbe che, anche in astratto, la violazione più grave, dati i livelli di pena edittale, sia il contrabbando, così come contestato, il rilievo non sembra da trascurare ai fini dell'esattezza della prospettiva esposta in ricorso e del corretto inquadramento del problema posto all'attenzione delle Sezioni unite.

3. Ove queste ultime dovessero ritenere che non si possa applicare l'istituto della continuazione all'ipotesi di concorso di reati puniti con pene (propriamente) proporzionali e reati "comuni", il discorso sulla "violazione" più grave non sarebbe definitivamente chiuso, perché comunque residuerebbero imputazioni (come l'associazione per delinquere, la ricettazione, il falso, l'introduzione di prodotti con marchi contraffatti) per le quali rileva la fissazione di criteri per l'identificazione della violazione più grave nel reato continuato.

In caso contrario, resterebbe da risolvere solo il problema della individuazione della violazione più grave, che si presenta di notevole complessità, ad onta delle apparenze.

È stato osservato da decenni che le ricorrenti oscillazioni della giurisprudenza, la quale pare tuttora muoversi lungo una linea di deprecabile empirismo, sono dovute a un testo che non appare più bene inserito nel tessuto del codice, come a più riprese riformato nel corso degli anni, sì da richiedere una rivisitazione dell'intera materia.

Si può ragionevolmente far risalire alla miniriforma del codice penale attuata con d.l. 11 aprile 1974, n. 99, convertito in legge 7 giugno 1974, n. 220, una sorta di scompaginamento dell'impianto originario del codice Rocco con l'innesto di un complesso di norme non ben coordinate tra loro.

E dunque non è il principio secondo il quale i delitti sono ontologicamente più gravi delle contravvenzioni a poter o dover essere messo (o rimesso) in discussione, quanto un sistema che appare oggettivamente scoordinato. È indubbio - come osservato da Sez. un., 27 marzo 1992, n. 4901, cit., - che la riforma attuata nel 1974 non incise sul concetto di "violazione più grave" e che, pertanto, non è permesso all'interprete, in occasione di un'innovazione legislativa riguardante altri aspetti dell'istituto, inserire una disciplina diversa in nessun modo consentita dalla legge. Ma è anche vero che l'estensione, ex art. 69 c.p. illo tempore riformato, del giudizio di comparazione anche ai casi in cui ricorressero circostanze per le quali la legge stabiliva una pena di specie diversa o determinava la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato, condusse a una frattura del sistema, alterando in modo significativo i parametri di valutazione della maggiore o minore gravità del reato, che ovviamente si sono andati spostando, per necessità di cose, dall'astratta predeterminazione legislativa alla valutazione concreta eseguita dal giudice.

È di tutta evidenza, infatti, che con l'estensione - sconosciuta al testo originario del codice Rocco - del giudizio di comparazione delle circostanze anche alle ipotesi per le quali la legge stabilisse una pena di specie diversa o determinasse la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato, l'indice di disvalore delle condotte penalmente rilevanti veniva ad essere assegnato non più, o non tanto, da una predeterminata "tavola" di gravità sulla quale il potere del giudice di incidere era quasi nullo, quanto proprio dalla valutazione effettuata in concreto dal giudice (e quasi sempre ispirata a criteri di massima larghezza, volta a mitigare la durezza di un sistema sanzionatorio particolarmente severo) nel momento del giudizio di comparazione.

Se a ciò si aggiunge, come riconosciuto dalla stessa sentenza delle Sezioni unite poc'anzi citata, che le valutazioni di gravità effettuate nel codice Rocco sono ormai risalenti nel tempo (si parla, oggi, di più di ottant'anni), e che il legislatore più recente spesso ha operato scelte punitive difficilmente condivisibili, specie nel configurare come contravvenzioni violazioni di una certa gravità o tali avvertite dalla media dei cittadini, anche per la loro natura dolosa, si può ragionevolmente convenire sul fatto che le difficoltà interpretative affondano la loro radice in un sistema di norme stratificatesi nel tempo su un tessuto originariamente coerente, senza la doverosa opera di coordinazione sistematica.

Se le ragioni sopra esposte valgono a render conto delle difficoltà applicative alle quali il principio della "maggiore gravità in astratto" può dar luogo, non si può, peraltro, dimenticare che anche l'opposto orientamento, secondo il quale la violazione più grave andrebbe identificata con quella che in concreto il giudice ritiene tale, deve fare i conti con il criterio edittale, e quindi con la valutazione astratta già compiuta dal legislatore, allorché sia in concreto ritenuta più grave una violazione punita con pena inferiore, nel minimo, a quella contemplata per un reato concorrente, se non altro perché non potrebbe essere inflitta come pena-base per la prima una sanzione inferiore a quella minima prevista per il secondo: diversamente, anche in questo caso si avrebbe la paradossale conseguenza dell'irrogazione di una sanzione meno afflittiva per una condotta oggettivamente più grave attraverso una sorta di "volatilizzazione" dei reati ritenuti in concreto meno gravi, sol perché essi sono legati dal vincolo della continuazione (in tal senso è la giurisprudenza consolidata: da ultimo, sez. VI, 6 marzo 2012, n. 25120, in C.e.d. Cass., n. 252613; sez. V, 9 febbraio 2010, n. 12765, ivi, n. 246895; sez. III, 28 gennaio 2010, n. 9261, ivi, n. 246236).

Ovvio corollario di queste considerazioni è il rilievo che al giudice non può essere riconosciuto in nessun caso il potere di ritenere più grave, tra le violazioni concorrenti, quella per la quale la pena massima edittale sia, per avventura, inferiore al minimo edittale previsto per altra violazione. In questo caso, quindi, il criterio della maggiore gravità "in concreto" non potrebbe essere seguito perché condurrebbe all'aberrante conseguenza della possibilità di irrogare, per una pluralità di violazioni, una pena complessivamente meno afflittiva di quella che dovrebbe infliggersi per una sola di esse.

L'argomento testuale che alcune delle decisioni appartenenti all'indirizzo della "violazione più grave in concreto" ritengono di poter trarre dalla lettera dell'art. 187 disp. att. c.p.p. non appare decisivo.

Difatti, da un lato è espressamente chiarito, nel testo di tale articolo, che «per l'applicazione della disciplina del concorso formale e del reato continuato, da parte del giudice dell'esecuzione, si considera violazione più grave quella per la quale è stata inflitta la pena più grave», dall'altro mancano elementi di ordine sistematico che possano far ritenere sicuramente estensibile la disciplina in questione al giudizio di cognizione.

Quanto al primo rilievo, appare fin troppo ovvio che, in sede di esecuzione, altra strada tecnicamente percorribile non è dato scorgere, posto che, una volta formatosi il giudicato, la continuazione o il concorso formale eventualmente ritenuti dal giudice dell'esecuzione non possono incidere mai su elementi diversi dalla pena inflitta (e neanche su di essa, qualora la continuazione o il concorso formale siano stati esclusi dal giudice della cognizione): e quindi la maggiore o minore gravità dei reati concorrenti accertata dal giudice della cognizione da un lato non può essere più messa in discussione e dall'altro va desunta, in modo "notarile", dalla più grave pena irrogata.

In ordine al secondo rilievo, non sembra corretto estendere sic et simpliciter al giudizio di cognizione un principio dettato per la materia esecutiva, né sembra lecito ipotizzare, nel caso di interpretazione restrittiva dell'art. 187 citato, un'ingiustificata disparità di disciplina tra giudizio di cognizione e giudizio di esecuzione, mancando il carattere costituzionalmente necessitato di un'interpretazione estensiva, in quanto le situazioni poste a raffronto sono sostanzialmente diverse, come del resto lo stesso art. 671 c.p.p. riconosce allorché interdice al giudice dell'esecuzione qualunque diversa pronuncia, se l'esclusione del vincolo di continuazione sia stata affermata irrevocabilmente dal giudice della cognizione.

D'altra parte, gli stessi lavori preparatori relativi alle disposizioni transitorie del codice di rito non sembrano sicuramente avallare conclusioni in senso contrario. Difatti, la relazione illustrativa così si esprime al riguardo: «L'art. 187, in analogia con il prevalente indirizzo giurisprudenziale per la fase di cognizione, individua la violazione più grave per l'applicazione del concorso formale e del reato continuato in executivis in quella alla quale corrisponde, nella concreta determinazione giudiziale, la pena più grave, pur se per alcuni reati la misura della pena risulti da una diminuente processuale, quale quella conseguente a giudizio abbreviato».

Tutto ciò costituisce riprova della necessità di evitare, in una materia così irta di difficoltà e così oggettivamente ingovernabile sul piano ermeneutico, affermazioni perentorie, destinate inevitabilmente a scontrarsi, sul terreno applicativo, con le mille imprevedibili sfaccettature che la casistica giurisprudenziale offre all'interprete.

Questione, dunque, di difficile quadratura. Potrebbe forse servire il suggerimento proposto tanti anni fa da un'autorevole dottrina: «la formula dell'art. 81 c.p., che fa riferimento all'aumento della pena-base, può facilmente essere letta nel senso che si debba ricorrere ad una operazione di addizione di pene minori alla pena di maggior gravità. Si tratta di una interpretazione che maggiormente appare compatibile con l'esigenza di quantificare l'aumento in funzione del numero e della gravità delle pene che si aggiungono a quella assunta come base. Inoltre, operando addizioni, la specie delle pene non viene mutata e si mantiene invece quella che il legislatore ha ritenuto di ricollegare ai singoli reati. Conseguentemente è possibile determinare le eventuali pene accessorie con riferimento alle singole violazioni ed alla durata della pena principale stabilita per ciascuna» (Zagrebelsky, voce Reato continuato, in Enc. dir., 1987, p. 849).

4. Sul difficile "quadro interpretativo" che abbiamo sommariamente descritto,  le Sezioni unite interverranno il 28 febbraio 2013.