1. Chi volesse avere un quadro abbastanza attendibile dello stato odierno della "certezza del diritto", che l'art. 65 ord. giud. vuole affidata alla Corte di cassazione, potrebbe trarre importanti elementi di valutazione dalla lettura dell'ordinanza in rassegna, che ha rimesso ex art. 618 c.p.p. alle Sezioni unite un ricorso nel quale erano state poste questioni risolte in giurisprudenza in termini non univoci. Documento, dunque, didatticamente molto significativo ai fini indicati: non sorprenda che su tre dei motivi di ricorso due hanno ad oggetto questioni controverse - e non da oggi - nella giurisprudenza di legittimità, in relazione alle quali l'ufficio del massimario aveva puntualmente provveduto a segnalare, a suo tempo, i relativi contrasti. La prima riguarda la possibilità di configurare l'aggravante dell'uso del mezzo fraudolento nel furto realizzato mediante occultamento, all'interno di una borsa, della refurtiva prelevata dallo scaffale di un supermercato. E ha carattere pregiudiziale, in quanto dalla sua soluzione dipende la rilevanza della seconda. Che concerne la possibilità, con riferimento al furto punibile a querela della persona offesa, di considerare persona offesa, ai fini della proposizione della querela stessa, il responsabile - non legale rappresentante - dell'esercizio commerciale in cui ha avuto luogo la sottrazione. Qui la Corte ha ben individuato le due questioni, sottoponendone l'esame al supremo collegio; e la cosa va rimarcata, perché non sempre accade, ed anzi si deve spesso constatare come ricorsi rimessi alle Sezioni unite su un problema interpretativo non pacifico rivelino, tra le pieghe, altre, e più complesse questioni, sfuggite al collegio rimettente.

Vediamo, allora, quali sono i problemi che le Sezioni unite dovranno affrontare all'udienza del 18 luglio 2013, fissata per la discussione del ricorso Sciuscio.  

2. In relazione alla prima questione, la Corte, a sezioni riunite, già in epoca risalente si era dovuta occupare dell'aggravante del mezzo fraudolento nel furto, ritenendola configurabile nel fatto dell'automobilista allontanatosi dal distributore di carburante dopo averne ottenuto il rifornimento senza pagarne il prezzo (Sez. un., 5 dicembre 1964, n. 6/1965, in Giust. pen., 1966, II, c. 204). Giurisprudenza, a giudicare dal trend degli anni più recenti, abbastanza severa, specie se posta a raffronto con fattispecie, all'apparenza più gravi, risolte invece in senso più "soft" nelle pronunce più vicine a noi. Ne dà atto, con minuziosa diligenza, l'ordinanza di rimessione che passa in rassegna, fin dagli anni sessanta, i precedenti, sia su un piano generale (l'aggravante deve necessariamente rappresentare un elemento in più rispetto all'attività necessaria per operare la sottrazione e l'impossessamento, ed è pertanto inapplicabile qualora l'azione furtiva sia andata a buon fine non già per un'operazione straordinaria dell'agente improntata ad astuzia o scaltrezza, ma per la negligenza della persona offesa), sia su quello specifico del furto in strutture commerciali di ampie dimensioni, come i grandi magazzini o i supermercati, in cui la vendita di solito è praticata mediante l'immediato contatto del consumatore con la merce esposta al pubblico (cd. self-service).

Nel caso di specie la circostanza aggravante era stata contestata, e poi ritenuta in sentenza, in relazione all'occultamento, all'interno di una borsa, di capi di abbigliamento prelevati dallo scaffale di un supermercato, privi di placche antitaccheggio, occultamento considerato espediente utile per consentire all'interessata di eludere i controlli visivi del personale e superare le casse senza essere fermata.

Con riferimento ai precedenti omologhi, un primo indirizzo giurisprudenziale è nel senso che, consumandosi il furto con l'impossessamento della cosa da parte dell'agente e con il correlativo spossessamento del derubato, qualora l'agente, prelevato un determinato oggetto dai banchi di un supermercato ove si pratichi il sistema del cd. self-service, l'abbia nascosto all'interno di una borsa in suo possesso o, eventualmente, sulla sua persona, il reato deve ritenersi realizzato con il fatto stesso dell'occultamento. Quest'ultimo, infatti, non può considerarsi un "mezzo fraudolento", nel senso voluto dall'art. 625, coma primo, n. 2, c.p., cioè un malizioso espediente inteso a sorprendere e soverchiare la contraria volontà del soggetto passivo, ma solo il mezzo più semplice per la consumazione del reato. D'altro canto, l'aggravante del mezzo fraudolento non può essere individuata nel silenzio tenuto dall'agente o nella falsa dichiarazione da lui resa in ordine ai prelevamenti di merce all'atto del controllo all'uscita del negozio, poiché tali condotte sono successive al momento di consumazione del delitto e quindi estranee alle modalità della sua esecuzione. In altri termini, l'occultamento del bene rubato, costituendo una normale e concreta modalità del furto, non può integrare l'aggravante del mezzo fraudolento (Cass., sez. IV, 27 aprile 2006, n. 24232, in C.e.d. Cass., n. 234516), a meno che esso non avvenga mediante la predisposizione di particolari accorgimenti, concepiti per aggirare i mezzi di tutela apprestati dal possessore del bene sottratto (ad es., il doppio fondo di una borsa o un indumento da portare sotto quelli normali e destinato esclusivamente a nascondere la refurtiva: così Cass., sez. IV, 19 gennaio 2006, n. 10134, ivi, n. 233716).

Il secondo indirizzo interpretativo muove dalla premessa dell'esigenza di una più severa repressione nei confronti di chi rivela maggiore criminosità nel vincere con la frode la custodia apprestata dall'avente diritto e quindi ritiene configurabile l'aggravante anche quando l'accorgimento insidioso sia posto in essere dopo la sottrazione, o persino dopo l'impossessamento, al fine di consolidare possesso e dominio, in esecuzione di un piano criminoso cui esso era preordinato (Cass., sez. II, 21 ottobre 1983, n. 1862/1984, ivi, n. 162897 in un caso nel quale la cosa sottratta era stata occultata dal ladro sotto il proprio impermeabile; sez. V, 6 ottobre 2005 n. 11143/2006, ivi, n. 233886, nel caso di occultamento di merce sottratta allo scaffale di un supermercato all'interno di una "panciera"; sez. V, 23 marzo 2005 n. 15265, ivi, n. 232142, con riferimento all'uso di pantaloncini elasticizzati indossati sotto l'abito per occultarvi la merce sottratta in un supermercato; sez. V, 13 dicembre 2006 n. 10997/2007, ivi, n. 236516, nel caso di cosmetici prelevati dal banco di un supermercato, muniti di dispositivo antitaccheggio e celati sulla propria persona; sez. IV, 6 febbraio 2009 n. 13781, ivi, n. 243203 nel caso di sottrazione, in un negozio di abbigliamento, di una giacca occultata sotto il cappotto dopo essere stata indossata nel camerino di prova; sez. IV, 1o luglio 2010 n. 25871, inedita, nel caso di presentazione alla cassa solo di una parte della merce prelevata dai banchi di un supermercato, la restante parte rimanendo nascosta in dosso alla persona; sez. II, 19 giugno 2012 n. 39834, inedita, in un caso nel quale l'agente aveva occultato degli hard disk prelevati dagli scaffali di un grande magazzino all'interno di una confezione contenente un piccolo mobile d'arredo, operazione finalizzata ad eludere i controlli e ad acquisire la definitiva e piena disponibilità delle cose sottratte, superando con la frode la custodia apprestata dall'avente diritto; sez. II, 22 gennaio 2013 n. 5929, inedita, nel caso di furto di due bottiglie di alcolici in un supermercato attraverso l'occultamento delle stesse prima sulla persona e poi nell'automobile).

Si è inteso indugiare sulla casistica presa in esame dalla Corte, con la citazione di sentenze rese nell'arco di un trentennio, perché, a ben vedere, il contrasto tra le varie pronunce, più che sui principi, verte sulla differente valutazione delle fattispecie esaminate. Chi scorra, infatti, le singole vicende processuali e le soluzioni di volta in volta date, resta sorpreso dall'empirismo che le connota e dalla conseguente loro imprevedibilità, soprattutto per il carattere abbastanza ondivago della nozione di insidiosità o maliziosità del mezzo adoperato e dalla linea molto evanescente che segna i confini tra furto aggravato dal mezzo fraudolento e furto semplice.

E solo per fare un esempio, la ritenuta sussistenza dell'aggravante anche in un caso nel quale la condotta tenuta si sarebbe potuta ritenere inidonea a conseguire l'impossessamento per la presenza di protezione antitaccheggio sul bene trafugato (sentenza 10997/2007, cit.) potrebbe condurre, nel caso presente - nel quale la merce rubata era priva di dispositivo elettronico di protezione - ad optare, a fortiori, per la soluzione affermativa. Non è detto, naturalmente. Perché, se le Sezioni unite dovessero far proprio il principio che l'occultamento della refurtiva appartiene alla condotta tipica del furto, si dovrebbe scovare un quid pluris per poter configurare l'aggravante. E non sembra facile poterlo identificare nella sola assenza della placca antitaccheggio a protezione della merce.  

3. Se il Collegio dovesse ritenere sussistente la circostanza aggravante nel caso sottoposto al suo esame, il discorso sarebbe chiuso, essendo il reato procedibile ex officio e, conseguentemente, irrilevante la questione della validità della querela proposta. In caso contrario, il collegio dovrebbe occuparsi anche dell'ulteriore, controversa questione della legittimazione a proporre querela per i furti della merce esposta al pubblico in supermercato (o struttura similare) in capo al responsabile dell'esercizio che sia sprovvisto di poteri di rappresentanza del proprietario: questione rilevante, in quanto nella specie la querela risulta presentata dalla responsabile del supermercato all'interno del quale era stato perpetrato il furto, priva di poteri rappresentativi dell'imprenditore.

In proposito si confrontano due indirizzi nella giurisprudenza di legittimità, l'uno favorevole alla "legittimazione", l'altro contrario.

Appartengono al primo indirizzo, tra le più recenti, Cass., sez. II, 4.3.2008, n. 12455, in C.e.d. Cass., n. 239747; sez. II, 9 dicembre 2008, n. 1206/2009, ivi, n. 242714; sez. V, 18 marzo 2009, n. 26220, ivi, n. 244090; sez. V, 16 giugno 2010, n. 34009, ivi, n. 248411; sez. IV, 28 settembre 2010 n. 37932, ivi, n. 248451; sez. IV, 16 novembre 2010, n. 41592, ivi, n. 249416; sez. V, 5 giugno 2012, n. 30353, inedita; sez. VI, 15 giugno 2012 n. 1037/2013, in C.e.d. Cass., n. 253888. Secondo tale orientamento il gestore dell'esercizio commerciale, anche se non è titolare dell'impresa, deve qualificarsi institore, cioè "preposto dal titolare all'esercizio dell'impresa a norma dell'art. 2203 c.c.", e quindi soggetto i cui poteri, dettati dall'articolo 2204 c.c., sono estesi al compimento di "tutti gli atti pertinenti all'esercizio di impresa cui è preposto": significativa è la circostanza che detta norma prescriva che l'institore "può stare in giudizio in nome del preponente per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell'esercizio dell'impresa a cui è preposto". In definitiva è il codice civile che attribuisce a chi materialmente gestisce un ramo d'impresa il potere di compiere tutti gli atti inerenti all'esercizio di essa, tra i quali deve essere compreso il diritto di sporgere querela per fatti strettamente connessi all'esercizio commerciale. In altri termini, al responsabile di un supermercato la legittimazione in proprio a proporre querela per il furto commesso nei locali di esso deriverebbe dalla qualità di persona offesa dal reato, che spetta non solo al titolare di diritti reali, ma anche ai soggetti responsabili dei beni posti in vendita.

Sull'opposto versante, l'assenza di legittimazione a presentare querela per il responsabile di un esercizio commerciale che non sia anche legale rappresentante dell'impresa viene fatta risalire all'impossibilità di riconoscergli automaticamente la qualifica di institore commerciale (Cass., sez. V, 24 ottobre 2005, n. 45329, in C.e.d. Cass., n. 232738; sez. II, 19 ottobre 2006, n. 37214, ivi, n. 235105; sez. IV, 27 ottobre 2010, n. 44842, ivi, n. 249068; sez. V, 7 ottobre 2011, n. 5944/2012, inedita). Difatti, in tal caso non ricorrendo una delle ipotesi in cui l'esistenza del potere di esprimere la volontà dell'ente discenda direttamente ex lege dalla qualifica di legale rappresentante indicata nell'atto di querela, il mero richiamo a una posizione lavorativa, per quanto di responsabilità e in ipotesi anche dirigenziale, nell'ambito dell'azienda gestita dalla società di capitali persona offesa, non può essere sufficiente a fare ritenere enunciata la qualità richiesta dall'art. 337, comma 3, c.p.p.: perciò il richiamo alla qualifica di responsabile dell'esercizio commerciale non può bastare per ritenere sussistente il requisito della legittimazione a manifestare la volontà di proporre querela per conto della società proprietaria dell'esercizio commerciale (così la sentenza 45329 del 2005 cit.). Il diritto di querela, infatti, spetta alla persona offesa (cioè al titolare dell'interesse protetto, cui fa capo l'oggetto giuridico del reato), che è soggetto distinto sia dal mero danneggiato, sia dal soggetto passivo della condotta. Conseguentemente, neanche il direttore di un supermercato può essere considerato automaticamente institore, occorrendo verificare quali poteri l'imprenditore gli abbia attribuito e ben potendo darsi che egli sia dotato solo di poteri di supremazia sui dipendenti, ma sia privo di poteri rappresentativi. Infine, sarebbe un fuor d'opera evocare l'art. 2204 c.c. che riguarda la rappresentanza processuale dell'imprenditore in giudizio, non quella sostanziale, alla quale è da ricondurre il diritto di presentare querela che, peraltro, rientra tra gli atti personali del titolare del bene.

È stato anche osservato (sentenza n. 5944/2012 cit.) che l'art. 336 c.p.p., disponendo che la querela è proposta personalmente o a mezzo di procuratore speciale, rimanda all'art. 122 stesso codice, secondo cui la procura speciale deve essere rilasciata per atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve contenere, tra l'altro, la determinazione dell'oggetto per cui è conferita e dei fatti ai quali si riferisce. Sennonché, nell'ipotesi di querela proposta da persone giuridiche, il combinato disposto di tali norme deve essere letto nel senso che il proponente è tenuto a fornire l'esatta indicazione del suo potere di rappresentanza e, dunque, la fonte da cui promana quello stesso potere. La specificità di contenuto, di cui all'art. 337 c.p.p., non deve, dunque, intendersi come specifica indicazione del singolo, particolare fatto per il quale viene chiesta la punizione del responsabile, ma come investitura del potere di proporre querela (oggetto) per determinati reati (tra i quali deve, ovviamente, essere compreso quello per il quale si sporge querela).  

4. Non è agevole una prognosi sull'esito del ricorso. Su un piano formale, il rigore interpretativo dovrebbe imporre una decisione che escluda dall'area dell'aggravante del mezzo fraudolento il semplice fatto dell'occultamento della refurtiva, richiedendo un quid pluris che si connoti per il suo carattere insidioso, oggettivamente idoneo a soverchiare le difese apprestate dal possessore del bene. Analogamente, il formalismo che è proprio della proposizione della querela non dovrebbe consentire che si perpetui, con un approccio alquanto approssimativo, l'idea che basti una qualsiasi relazione del soggetto che la presenta con il bene medesimo a rendere legittima un'iniziativa con conseguenze penali che la legge ha inteso circondare di particolari garanzie e riservare a soggetti specificamente "qualificati". Alla fine, sia per la prima, sia per la (eventuale) seconda questione, sarebbe auspicabile che la Corte riaffermasse il suo ruolo di giudice della nomofilachia, sottraendosi così alle mille suggestioni della "pratica", spesso idonea solo a fuorviare con la prospettiva fallace della tutela di interessi non altrimenti realizzabile: che è uno dei tanti idola theatri idonei a introdurre elementi di disturbo sulla via della corretta soluzione delle questioni.