1. Il 23 gennaio 2015 la Corte Suprema degli Stati Uniti ha deciso di esaminare il ricorso nel caso Glossip v. Gross presentato da alcuni condannati a morte dello Stato dell'Oklahoma. Oggetto del ricorso, la cui discussione è fissata per il prossimo 29 aprile[i], sono i protocolli farmacologici relativi alle esecuzioni capitali eseguite mediante iniezione letale. La Corte sarà dunque chiamata a pronunciarsi circa la compatibilità dell'iniezione letale per come praticata nello Stato con l'Ottavo Emendamento della Costituzione federale statunitense che sancisce, tra gli altri, il divieto di infliggere «pene crudeli e inusuali» (cruel and unusual punishments).

2. Questi  I fatti da cui origina il caso: nell'aprile del 2014 lo Stato dell'Oklahoma esegue la condanna a morte nei confronti del detenuto Clayton Lockett. Il metodo prescelto è quello dell'iniezione letale praticata seguendo un protocollo che prevede la somministrazione separata di tre farmaci. La procedura comincia con l'iniezione di un sedativo (il midazolam), con la finalità di risparmiare al condannato le sofferenze fisiche ed emotive dell'esecuzione (adempimento questo, come vedremo, essenziale per rendere il protocollo compatibile con l'Ottavo Emendamento); il secondo farmaco iniettato paralizza i polmoni e il diaframma del soggetto mentre il terzo e ultimo farmaco è quello che provoca la morte fermando il battito cardiaco. Il protocollo seguito si dimostra però inefficace. Lockett ritorna a uno stato di coscienza nonostante il primo tra i farmaci iniettati avrebbe invece dovuto indurre in lui uno stato di incoscienza tale da non farlo essere vigile al momento della concreta esecuzione della sentenza di morte. Il detenuto si spegne a causa di un attacco di cuore dopo un'agonia di circa quaranta minuti.

3. Questo drammatico episodio induce lo Stato a sospendere temporaneamente le esecuzioni capitali, salvo poi ordinare la loro ripresa a seguito di una rivalidazione del protocollo farmacologico adottato. A seguito dell'ordine di riprendere le esecuzioni programmate, Charles Warner e altri detenuti del braccio della morte presentano vari ricorsi sostenendo che la combinazione di farmaci impiegata si ponga in contrasto con l'Ottavo Emendamento. Sotto accusa è messo in modo particolare il primo farmaco a essere iniettato, il midazolam, ritenuto non sufficientemente potente da indurre nel soggetto uno stato che gli consenta di non percepire il dolore provocato dalla sostanze successivamente iniettate. Il ricorso di Warner viene respinto sia in primo grado che in appello in quanto il detenuto non avrebbe fornito una prova sufficiente rispetto alla identificazione di una alternativa «conosciuta e disponibile» alla combinazione di farmaci il cui utilizzo veniva contestato. Il 15 gennaio 2015 anche la Corte Suprema decide di non accogliere il ricorso di Warren, che viene giustiziato di lì a poche ore. A stretto giro, altri tre condannati a morte, Richard Glossip, John Grant e Benjamin Cole, presentano un nuovo ricorso alla Corte Suprema, che questa volta accetta di decidere il caso.

4. In via preliminare, è importante osservare come si tratti di uno dei rari casi nella storia in cui la Corte Suprema americana accetta di esaminare un ricorso avente ad oggetto le modalità di amministrazione della pena di morte (non dunque la costituzionalità in sé della pena capitale, affermata da ultimo nel caso Gregg v. Georgia del 1976[ii]). In precedenza lo stesso era accaduto nel 2008 nel caso Baze v. Rees[iii], anch'esso relativo alla pratica dell'iniezione letale; prima di tale precedente bisognava andare indietro fino al 1878 per risalire all'ultima sentenza in cui la Corte aveva analizzato, per poi affermarla, la legittimità costituzionale di un metodo di esecuzione della pena capitale (nel caso di specie si trattava della fucilazione, caso Wilkerson v. Utah)[iv].

Il tema dell'iniezione letale ha assunto una assoluta centralità nel dibattito attualmente in corso sulla pena di morte negli Stati Uniti.  Tutte e trentacinque le giurisdizioni che conservano la pena di morte[v] prevedono infatti espressamente l'iniezione letale quale metodo primario per le esecuzioni. In ben venti di queste l'iniezione letale è addirittura l'unico metodo contemplato dalla normativa che disciplina la pena capitale. La legislazione di alcuni Stati prevede invece espressamente metodi alternativi, talvolta dando al condannato la possibilità di scelta[vi] oppure indicando opzioni praticabili in via sussidiaria nel caso in cui l'iniezione letale fosse dichiarata incostituzionale[vii]. Le opzioni variamente previste sono essenzialmente limitate alle seguenti: sedia elettrica, camera a gas, impiccagione e fucilazione.

Nel citato leading case del 2008 Baze v. Rees, la Corte ha stabilito la non contrarietà all'Ottavo Emendamento del protocollo farmacologico impiegato per le esecuzioni capitali nello Stato del Kentucky. Questo perché le evidenze scientifiche disponibili dimostravano in modo incontestabile come la corretta somministrazione del primo farmaco - il sodio tiopentale (meglio noto come pentothal) -, un barbiturico chirurgico ad azione anestetica molto rapida, fosse in grado di produrre "un profondo stato di incoscienza simile al coma" tale da assicurare che il condannato non patisse sofferenze atroci e prolungate a seguito della somministrazione delle altre due sostanze, il pancuronium bromide (commercializzato come pavulon) e, infine, il cloruro di potassio[viii]. 

In Baze la Corte afferma come lo standard che deve informare lo scrutinio riguardo alla pena di morte praticata con iniezione letale debba essere quello della non inflizione di dolore non necessario (unnecessary pain)[ix]. Inoltre si stabilisce per il futuro che un detenuto, al fine di ottenere la sospensione della condanna a morte, dovrà essere in grado di dimostrare che il protocollo adottato dallo Stato presenti un "rischio sostanziale" oppure "oggettivamente intollerabile" di "danno grave" alla persona. In aggiunta a ciò, viene altresì richiesta al soggetto la dimostrazione dell'esistenza di un'alternativa disponibile in grado di essere implementata in modo non troppo complesso e tale da "ridurre in modo significativo il rischio sostanziale di un dolore acuto".

In Baze dunque, da un lato, la Corte non fornisce una copertura costituzionale generica all'iniezione letale come modalità di esecuzione della pena capitale ma, dall'altro, non stila alcuna checklist vincolante per gli Stati rispetto al protocollo necessario ad 'umanizzare' sufficientemente la procedura, rendendola quindi compatibile con l'Ottavo Emendamento.

Questo rilievo è confermato dal fatto che, per limitarci al 2014 e all'anno in corso, le esecuzioni sono state compiute seguendo protocolli assai difformi tra loro: nel corso dello scorso anno, si è passati dall'utilizzo di un'unica dose letale di pentobarbital all'impiego di protocolli che prevedono due iniezioni (midazolam seguito da idromorfone), fino a procedure che contemplano l'impiego di tre farmaci nella sequenza descritta in precedenza[x]. Delle otto esecuzioni compiute invece dall'inizio del 2015, in sei casi si è fatto ricorso a una singola dose letale di pentobarbital mentre nei rimanenti due casi a essere attuata è stata la procedura che prevede la somministrazione del pavulon e del cloruro di potassio preceduti dal midazolam[xi].

Nonostante lo standard fissato in Baze fosse da molti ritenuto assai difficilmente superabile dai condannati ricorrenti, un fatto inedito è emerso in tempi recenti riguardo alle esecuzioni capitali mediante iniezione letale. Nel 2011, anno in cui tutte le esecuzioni effettuate sono avvenute con tale metodo, l'azienda farmaceutica Hospira - unico produttore americano di pentothal - ha annunciato la propria uscita dal mercato del sodio tiopentale non soltanto per ragioni etiche ma anche (e forse soprattutto) motivi di carattere commerciale e legale. La pubblicità negativa in quanto produttore di un farmaco sistematicamente utilizzato nei protocolli farmacologici seguiti per le esecuzioni capitali era infatti divenuta molto pressante in patria tanto che l'azienda aveva inizialmente pianificato di spostare la produzione di pentothal presso il proprio stabilimento italiano di Liscate, nel milanese. Dopo un confronto con il governo italiano, incalzato prima e supportato poi dall'associazione «Nessuno tocchi Caino»[xii], e numerose interrogazioni parlamentari, l'azienda aveva infine deciso di rinunciare definitivamente alla produzione del farmaco poiché non in grado di garantire che il prodotto non sarebbe stato utilizzato per le esecuzioni di condanne a morte[xiii]. Nello stesso anno l'Unione Europea ha imposto forti restrizioni all'esportazione di pentothal verso gli Stati Uniti, subordinando la concessione della licenza di esportazione alla presentazione da parte delle aziende produttrici di un'adeguata documentazione in grado di assicurare che il farmaco non sarebbe stato impiegato per eseguire sentenze di morte. Infine, alcuni Paesi europei (come ad esempio la Gran Bretagna) hanno autonomamente imposto uno stop incondizionato all'esportazione del farmaco e di composti ad esso affini negli Stati Uniti.

Questa grave difficoltà di approvvigionamento del sodio tiopentale ha rallentato le esecuzioni ma non ha purtroppo fermato la lugubre creatività di alcune giurisdizioni statali, che hanno cercato di individuare alternative percorribili per poter procedere alle esecuzioni già programmate. Alcune giurisdizioni hanno fatto ricorso a sostanze prodotte da c.d. compounding pharmacy specializzate nella creazione di farmaci personalizzati in relazione al paziente da trattare. Trattasi di strutture sottoposte alla vigilanza di organismi statali e non invece a quella, assai più stringente, della Food and Drug Administration federale (FDA). Ma anche questi soggetti stanno via via abbandonando il campo, non soltanto per i bassi margini di profitto conseguibili nel mercato dei medicinali per le esecuzioni capitali ma soprattutto alla luce dei rischi connessi alle azioni legali relative a farmaci sottoposti a test e sperimentazioni assai meno rigorosi rispetto a quelli richiesti alle industrie farmaceutiche tradizionali.

In Oklahoma la scelta per sostituire il sodio tiopentale è caduta, come anticipato in precedenza, sul midazolam, generalmente ritenuto però un barbiturico ad azione non rapida, non in grado di mantenere - e talora neppure di indurre - quello stato di incoscienza simile al coma richiesto come condizione necessaria dalla sentenza Baze per rendere l'esecuzione mediante iniezione letale compatibile con l'Ottavo Emendamento. La scelta dello Stato pare essere stata stata dettata più dalla mancanza di alternative che dalla effettiva volontà di approntare un protocollo comunque rispettoso delle indicazioni stabilite dalla giurisprudenza della Corte Suprema. Basti qui osservare che il midazolam non è stato approvato dalla FDA per essere impiegato quale anestetico generale nelle procedure chirurgiche e, di conseguenza, non viene mai utilizzato in via esclusiva per interventi di questo tipo nelle strutture ospedaliere.

5. Queste sono dunque le questioni cui la Corte Suprema sarà chiamata a dare una risposta:

1) È costituzionalmente consentito ad uno Stato eseguire una condanna a morte mediante iniezione letale laddove: (a) vi sia un consolidato consenso all'interno della comunità scientifica sul fatto che un determinato farmaco non possegga le proprietà anestetiche richieste e non sia quindi in grado di provocare un stato di incoscienza profonda simile al coma; e (b) vi sia un rischio sostanziale che la procedura provochi al condannato dolori e sofferenze a seguito dell'iniezione della seconda e della terza sostanza[xiv]?

2) Lo standard delineato nel caso Baze per la sospensione delle condanne alla pena capitale (c.d. stay of execution) si applica anche quando gli Stati decidono di seguire protocolli farmacologici sostanzialmente difformi rispetto a quello sottoposto al giudizio della Corte nel 2008?

3) Il condannato a morte che presenti un ricorso fondato su una presunta violazione dell'Ottavo Emendamento in relazione alle modalità di esecuzione della condanna a morte per iniezione letale è tenuto a dimostrare la disponibilità di un cocktail alternativo di farmaci anche qualora fosse dimostrato il contrasto del protocollo seguito dallo Stato con il divieto costituzionale concernente le pene crudeli e inusuali, pur se amministrato a regola d'arte?

6. Per una sinistra coincidenza, l'Oklahoma è stato il primo Stato ad adottare a livello legislativo l'iniezione letale come metodo di esecuzione delle condanne alla pena capitale nel 1977. È ovviamente arduo fare previsioni su come la Corte Suprema potrà decidere il caso; a nostro avviso però Glossip v. Gross presenta certamente le potenzialità per contribuire in modo significativo al cammino verso l'abolizione della pena di morte nelle molte giurisdizioni statunitensi che ancora  mantengono questa tipologia di pena.

L'iniezione letale è stata progressivamente adottata in ogni Stato non abolizionista in larga misura poiché pareva rappresentare una modalità di esecuzione delle sentenze capitali al riparo da ogni possibile censura avanzata sulla base del divieto posto dall'Ottavo Emendamento proprio alla luce dello stato di incoscienza indotto per via farmacologica in un momento antecedente alla effettiva causazione della morte[xv]. Che cosa accadrebbe nel caso in cui la Corte Suprema dichiarasse l'incostituzionalità delle esecuzioni attuate per mezzo di iniezione letale senza l'utilizzo di un farmaco anestetico pienamente idoneo da assicurare l'induzione di un effettivo stato di incoscienza preliminare all'esecuzione vera e propria tramite l'iniezione di altre sostanze?

La risposta appare inestricabilmente legata agli orizzonti del progresso tecnico-scientifico, ma un'auspicabile coraggiosa presa di posizione da parte della Corte Suprema, unita a perduranti difficoltà di approvvigionamento sul mercato del sodio tiopentale e di farmaci affini, potrebbe aprire scenari inimmaginabili fino a pochi anni fa.

In particolare, qualora non fosse possibile reperire un farmaco dalle proprietà anestetiche analoghe a quelle del pentothal a causa della riluttanza dei soggetti operanti nel settore farmaceutico a sviluppare o commercializzare simili sostanze per uso letale, gli Stati sarebbero giocoforza obbligati a rispolverare modalità succedanee di esecuzione abbandonate in alcuni casi ormai da decenni. È facile prevedere che, in un simile scenario, la Corte Suprema sarebbe presto chiamata a decidere circa la compatibilità con l'Ottavo Emendamento di metodi di applicazione delle condanne a morte ormai in larghissima misura relegati - anche nell'immaginario collettivo - ad un'epoca della ormai tristemente lunga storia della pena di morte ancor più oscura di quella presente. Detto altrimenti: la pena di morte per come attualmente amministrata negli Stati Uniti è, pressochè nella totalità dei casi, un processo chimico la cui apparenza esteriore - solo e soltanto quella, si badi - è fortemente 'ammorbidita' rispetto a modalità comparativamente assai più cruente, pur mantenendo intatta tutta la sua carica di barbarie[xvi].

Metodi di esecuzione quali la sedia elettrica, l'impiccagione, la camera a gas o la fucilazione evocano oggi tratti di crudeltà e disumanità assai superiori rispetto all'iniezione letale, e gran parte del corpo sociale non pare essere incline al ritorno a un 'teatro degli orrori' nell'amministrazione della pena di morte, anche laddove questa sia sostenuta in linea di principio[xvii]. In tal caso, anche all'interno di una società fortemente punitiva qual è quella americana[xviii], la questione cruciale non sarebbe più tanto quella relativa all'an quanto piuttosto quella concernente il quomodo, e la Corte potrebbe trovare terreno fertile per l'applicazione della dottrina degli «evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society» articolata in un altro celebre caso riguardante l'Ottavo Emendamento, Trop v. Dulles[xix].

Allo stato attuale, negli Stati Uniti i tempi non sembrano essere ancora maturi per addivenire a uno smantellamento dell'infrastruttura della pena capitale in forza di un rifiuto fondato su una posizione di principio. Le questioni attinenti a quella che Foucault definisce «meccanica della pena» paiono però potenzialmente in grado di paralizzare ingranaggi essenziali della macchina della morte nordamericana. Sono queste, dunque, le speranze che accompagnano l'attesa per il verdetto nel caso Glossip v. Gross.

[i] United States Supreme Court (No 14-7955), Richard E. Glossip, et al., Petitioners v. Kevin J. Gross, et al.

[ii]  Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976). Questo caso ha posto fine alla moratoria che era stata de facto sancita quattro anni prima dalla stessa Corte nel caso Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972), ponendo però condizioni precise per la costituzionalità della pena capitale, tanto di ordine sostanziale che procedurale (il ricorso riguardava sia la violazione dell'Ottavo che del Quattordicesimo Emendamento). In letteratura, due fondamentali opere sul tema sono state tradotte in lingua italiana in anni recenti: F. Zimring, La pena di morte. Le contraddizioni del sistema penale americano (2003), trad. it., Bologna, 2009, con presentazione di C. de Maglie; D. Garland, La pena di morte in America. Un'anomalia nell'era dell'abolizionismo (2010), trad. it., Milano, 2013, con prefazione di A. Ceretti.

[iii]  Baze v. Rees, 553 U.S. 35 (2008).

[iv]  Wilkerson v. Utah, 99 U.S. 130 (1879).

[v] Alabama, Arizona, Arkansas, California, Colorado, Delaware, Florida, Georgia, Idaho, Indiana, Kansas, Kentucky, Louisiana, Mississippi, Missouri, Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, North, Carolina, Ohio, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, South Carolina, South Dakota, Tennessee, Texas, Utah, Virginia, Washington, Wyoming oltre al Governo Federale. A questi vanno aggiunti anche gli Stati del New Mexico e del Connecticut: entrambi recentemente (rispettivamente nel 2009 e 2012) hanno abolito la pena di morte ma tale abolizione non è stata sancita in modo retroattivo, confermando dunque le esecuzioni di quanti si trovavano all'epoca nel braccio della morte.

[vi]  A titolo meramente esemplificativo, la Florida consente al condannato la scelta tra l'iniezione letale e la sedia elettrica.

[vii] Si tratta quindi di disposizioni tristemente 'proattive'. Ad es., la legislazione dello stato del Wymoning autorizza l'utilizzo di gas letale qualora l'utilizzo dell'iniezione letale fosse dichiarato incostituzionale.

[viii]  Baze v. Rees, cit., 44.

[ix] Si tratta, peraltro, dell'applicazione all'iniezione letale del prima parte del test di carattere sostanziale nella valutazione della costituzionalità della pena di morte elaborato in via generale nella citata sentenza Gregg v. Georgia insieme alla proporzionalità della pena rispetto alla gravità del reato commesso.

[x] Cfr. http://www.deathpenaltyinfo.org/execution-list-2014.

[xi] Cfr. http://www.deathpenaltyinfo.org/execution-list-2015.

[xii] Cfr. http://www.nessunotocchicaino.it/chisiamo/index.php?idtema=13316598.

[xiii] Cfr. http://www.deathpenaltyinfo.org/documents/HospiraJan2011.pdf.

[xiv] Dolore non sempre facile da individuare giacché un paziente cosciente ma paralizzato può ben non essere in grado di manifestare ed esprimere quanto sta provando.

[xv] Iniziando nel 1976, anno della sentenza Gregg v. Georgia, 1227 esecuzioni sono state eseguite per mezzo di iniezione letale, 158 mediante ricorso alla sedia elettrica, 11 utilizzando la camera a gas, 3 per impiccagione e 3 mediante fucilazione. Cfr. http://www.deathpenaltyinfo.org/methods-execution.

[xvi] V. J.H. Ruble, The "Death" of Lethal Injection as We Know It? The Role of Chemical Execution in the American Criminal Justice System, in 28 J. Pain. Palliat. Care Pharmacother., 2014, p. 276 ss.

[xvii] L'ultimo rilevamento dell'agenzia di sondaggi Gallup sulla pena di morte, che include tradizionalmente anche una domanda su quale sia ritenuta la forma di esecuzione "più umana" a prescindere dall'opinione sulla pena di morte in sé considerata, ha visto il campione rispondere nel modo seguente: iniezione letale 65%; fucilazione 9%; impiccagione 5%; sedia elettrica 4%; camera a gas 4%; non sa/non risponde 13% 9 (rilevamento maggio 2014). Cfr. http://www.gallup.com/poll/1606/death-penalty.aspx. Peraltro, esiste già giurisprudenza delle corti statali che ha dichiarato l'incostituzionalità della seconda modalità di esecuzione più utilizzata dal 1976 ad oggi e alternativa primaria all'iniezione letale, vale a dire la sedia elettrica. Quanto alla giurisprudenza della Corte Suprema, si ricorda la dissenting opinion del giudice Brennan in Glass v. Louisiana, 471 U.S. 1080, 1094 (1985), in cui egli definì l'esecuzione compiuta mediante sedia elettrica «nothing less than the contemporary technological equivalent of burning people at the stake». In dottrina, v. D.W. Denno, Is Electrocution an Unconstitutional Method of Execution? The Engineering of Death over the Century, in 35 Wm. & Mary L. Rev., 1994, p. 551 ss. 

[xviii] Il citato rilevamento Gallup ha, visto nell'ottobre 2014, il 63% del campione dirsi a favore della pena di morte in caso di omicidio volontario. Si noti che, in seguito alla sentenza della Corte Suprema nel caso Kennedy v. Louisiana, 554 U.S. 407 (2008), la comminazione della pena di morte per reati contro la persona è possibile solo nelle ipotesi di murder, non potendo essere prevista per ipotesi delittuose che non abbiano causato la morte di un essere umano. Al di fuori dell'ipotesi di murder, la pena capitale resta irrogabile in talune giurisdizioni per alcuni reati contro la personalità dello Stato (ad es. la fattispecie di treason) o ipotesi particolarmente gravi di traffico di stupefacenti. Cfr. http://www.deathpenaltyinfo.org/crimes-punishable-death-penalty.

[xix] Trop v. Dulles, 356 U.S. 86, 101 (1958).