1. Con la sentenza che può leggersi in allegato la III Sezione della S.C. ha riconosciuto in via di principio - salvo escluderla nel caso di specie - l'applicabilità della causa di non punibilità ex art. 131-bis c.p. (particolare tenuità del fatto) al reato di omesso versamento dell'IVA, di cui all'art. 10-ter del d.lgs. n. 74/2000, che com'è noto prevede una soglia di punibilità da ultimo fissata (dal d.lgs. n. 158/2015) a 250.000 euro per ciascun periodo d'imposta (per una panoramica delle novità introdotte si veda, S. Finocchiaro, La riforma dei reati tributari: un primo sguardo al d.lgs. 158/2015 appena pubblicato, in questa Rivista, 9 ottobre 2015).

La decisione della S.C. affronta la controversa questione della compatibilità dell'istituto di cui all'art. 131-bis c.p. con i reati configurati mediante soglie di punibilità, che è stata di recente risolta in senso positivo, con riferimento al reato di guida in stato di ebbrezza, dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 13681/2016, ric. Tushaj (per un'analisi delle questioni affrontate dalle Sezioni Unite si veda G. Alberti, Guida in stato di ebbrezza e rifiuto di sottoporsi agli accertamenti alcolimetrici: applicabile l'art. 131-bis c.p.? La parola alle Sezioni Unite, in questa Rivista, 15 febbraio 2016, per l'informazione provvisoria della decisione della Corte clicca qui). Le Sezioni Unite hanno ritenuto l'istituto di cui all'art. 131-bis compatibile con le soglie di punibilità, ponendo l'accento sulla necessità di una valutazione in concreto da parte del giudice, fondata sui criteri delle modalità della condotta, dell'esiguità del danno o del pericolo e che tenga conto anche del grado della colpevolezza: una valutazione estranea a logiche meramente astratte, che valorizzi, invece, tutte le peculiarità del caso concreto. La S.C. ha inoltre evidenziato che il giudice che ritiene tenue una condotta che si colloca di poco al di sopra della soglia della rilevanza penale "non si sostituisce al legislatore, ma anzi ne recepisce fedelmente la valutazione".

2. Il caso oggetto della decisione in commento riguarda un imprenditore ritenuto responsabile, in primo grado e in appello, dell'omesso versamento entro il termine di legge dell'IVA dovuta in base alla dichiarazione annuale, per un importo pari a euro 270.703. In appello l'imputato veniva condannato alla pena di 8 mesi di reclusione, oltre alle pene accessorie.

3. Tra i motivi di ricorso la difesa invoca l'applicazione dell'art. 131-bis c.p. sottolineando come l'ammontare dell'IVA non versata "supera la nuova soglia di rilevanza penale [...] di soli euro 20.703,00": vi sarebbero dunque i presupposti per la declaratoria di non punibilità per particolare tenuità del fatto, particolare tenuità che, peraltro, "dovrebbe essere valutata anche alla luce della preesistenza della crisi economica della società rispetto al momento dell'assunzione da parte dell'imputato della qualità di legale rappresentante".

La Corte di Cassazione, premesso che in sede di legittimità deve essere preliminarmente verificata la sussistenza, in astratto, delle condizioni di applicabilità dell'istituto, afferma che nel caso oggetto della decisione ostano all'applicazione dell'istituto considerazioni inerenti alla fattispecie concreta. Quest'ultima, rileva la Corte, è caratterizzata da un superamento della soglia di entità tale da rendere manifestamente insussistenti i presupposti per l'applicazione dell'art. 131-bis: l'offesa non è di particolare tenuità. Tale conclusione si fonda inoltre sul rilievo per cui "il grado dell'offensività che dà luogo a sanzione penale è già stato valutato dal legislatore nella determinazione della soglia di punibilità; cosicché potrebbe essere ritenuta di particolare tenuità solo un'omissione di ammontare vicinissimo a tale soglia". In tal modo la S.C. mostra di ritenere in astratto compatibile l'istituto di cui all'art. 131-bis con i reati strutturati mediante la previsione di soglie di punibilità, limitandone, però, l'area di operatività alle sole ipotesi in cui il superamento della soglia sia esiguo.

Ciò detto, va segnalato che la S.C. non affronta la questione dell'incidenza della preesistente crisi economica della società rispetto al momento dell'assunzione da parte dell'imputato della qualità di legale rappresentante, trattandosi di deduzioni generiche e meramente assertive.

4. La questione della compatibilità dell'istituto di cui all'art. 131-bis c.p. con la previsione di soglie di punibilità, fin dall'entrata in vigore, si è rivelata una delle principali criticità della nuova disciplina ed è stata oggetto di opinioni contrapposte in dottrina.

Da un lato vi è chi ha ritenuto - analogamente a quanto affermato nella pronuncia in commento - che la causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis c.p. sia applicabile ai reati configurati mediante soglie di punibilità, nelle ipotesi in cui il fatto concreto si collochi immediatamente al di sopra della soglia[1]; dall'altro lato, in senso contrario, è stata negata la compatibilità dell'istituto con la categoria di reati in parola[2], in ragione della considerazione per cui le soglie di punibilità rappresentano l'individuazione, da parte del legislatore, del limite al di sotto del quale non è opportuno applicare la sanzione penale: ammettere l'applicazione dell'art. 131-bis c.p. ai fatti sopra la soglia significherebbe consentire al giudice di sostituirsi alle scelte di politica criminale del legislatore[3].

Su una posizione intermedia si sono attestati altri autori, prospettando una diversa soluzione a seconda della funzione che le soglie assolvono all'interno della fattispecie. In particolare si è affermato che "qualora la soglia di non punibilità integri una mera condizione obiettiva di punibilità ovvero, pur essendo un elemento costitutivo del reato, non afferisca comunque direttamene all'offesa, sembra doversi escludere qualsiasi tipo di incompatibilità all'applicabilità dell'art. 131-bis c.p. Quando, invece, esse si configurino come 'soglie espresse di offensività' sembra altrettanto ragionevole ipotizzare maggiori difficoltà" [4]. Anche nell'ambito di tale orientamento si riscontra, però, un'apertura verso l'applicazione dell'istituto anche nelle ipotesi di soglie afferenti all'offesa, a condizione che il giudizio di particolare tenuità di fondi su di circostanze diverse dal solo superamento minimo della soglia[5].

Prima dell'intervento delle Sezioni Unite, la giurisprudenza di legittimità, nella prima pronuncia in materia di particolare tenuità del fatto[6], aveva già ammesso, seppure senza analizzare a fondo la questione, l'applicabilità dell'istituto ai reati configurati mediante soglie - proprio in relazione ad un reato tributario, la sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte. In tale sentenza la S.C. aveva, tuttavia, negato l'applicazione dell'art. 131-bis, in ragione dell'insussistenza in astratto dei presupposti di legge, desunta dagli elementi risultanti dalla motivazione della sentenza impugnata, dai quali si evinceva che il fatto non era tenue.

5. La soluzione adottata dalla S.C. nella pronuncia in commento ci pare condivisibile: la causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis c.p. può trovare applicazione solo in presenza di un esiguo superamento della soglia ed in presenza di elementi - ulteriori rispetto al mero superamento della soglia - su cui fondare la valutazione di particolare tenuità, ed in particolare sulla base degli indici-requisiti, indicati all'art. 131-bis co. 1 c.p., delle modalità della condotta e dell'esiguità del danno o del pericolo. Solo a queste condizioni, a nostro avviso, il giudizio di particolare tenuità non si esaurirebbe nel mero innalzamento di fatto della soglia di punibilità, che rappresenterebbe un'indebita sostituzione del giudice al legislatore.

[1] Cfr. G. Marinucci-E. Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, aggiornata da E. Dolcini e G.L. Gatta, Milano, 2015, p. 410 s., G.L. Gatta, Note a margine di una prima sentenza della cassazione in tema di non punibilità per particolare tenuità del fatto (art. 131-bis c.p.), in questa Rivista, 22 aprile 2015; L. Ramacci, Note in tema di non punibilità per particolare tenuità del fatto e reati ambientali, in www.lexambiente.it, 30 marzo 2015, pp. 4 ss.; F. Caprioli, Prime considerazioni sul proscioglimento per particolare tenuità del fatto, in questa Rivista, 8 luglio 2015, p. 10.

[2] Cfr. T. Padovani, Un intento deflattivo dal possibile effetto boomerang, in Guida dir., n. 15/2015, p. 21.

[3] Cfr. L. Pacifici, La particolare tenuità dell'offesa: questioni di diritto penale sostanziale, in questa Rivista, 14 luglio 2015.

[4] Cfr. R. Dies, Questioni varie in tema di irrilevanza penale del fatto per particolare tenuità, in questa Rivista, 13 settembre 2015, p. 23. Sulla problematicità dell'applicazione dell'art. 131-bis c.p. alle soglie che individuano il confine della punibilità cfr. le linee guida della Procura della Repubblica di Lanciano, in questa Rivista, 3 aprile 2015, p. 28 con commento di G.L. Gatta, Non punibilità per particolare tenuità del fatto: le linee-guida della Procura di Lanciano.

[5]Cfr. R. Dies, Questioni varie, cit., p. 23 e le linee guida della Procura di Palermo, in questa Rivista, 2 luglio 2015, p. 22

[6] Cfr. Cass. pen., Sez. III, 8.4.2015 (dep. 15.4.2015), n. 15449, Pres. Mannino, Rel. Ramacci, ric. Mazzarotto, in questa Rivista, con commento di G.L. Gatta, Note a margine, cit.