1. L'ordinanza in commento revoca per sopravvenuta abolitio criminis, sulla base di una interpretazione analogica dell'art. 673 c.p.p., una sentenza dichiarativa della non punibilità per particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p., fornendo così un primo significativo riscontro giurisprudenziale alla tesi della natura non pienamente assolutoria di questo tipo di sentenze, che ppresuppongono una almeno implicita affermazione della colpevolezza dell'imputato.

2. I fatti prendono avvio da una sentenza di non punibilità emessa a norma dell'art. 131 bis nei confronti di un soggetto imputato del reato di cui all'art. 2 comma 1 bis l. 638/1983. Nel caso di specie, l'omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali per un valore pari a 94,94 euro era stato ritenuto dal giudice di particolare tenuità.

Successivamente, il d.lgs. 15 gennaio 2016 n. 8 interveniva con effetto di parziale abolitio criminis rispetto alla norma penale in questione: l'omesso versamento continua a risultare penalmente perseguibile solo qualora superi la soglia dei diecimila euro; tutte le ipotesi quantitativamente sottostanti, invece, risultano oggi sanzionabili solo amministrativamente.

Alla luce di questa novità normativa, la difesa dell'imputato proponeva davanti al giudice dell'esecuzione istanza di revoca della sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto, passata ormai in giudicato, invocando l'art. 673 del codice di rito.

3. Il giudice ritiene fondata l'istanza, sulla base dei seguenti argomenti.

Anzitutto, l'ordinanza precisa che anche la depenalizzazione comporta un'abrogazione del reato, tale da consentire la revoca del giudicato ex art. 673 c.p.p., dal momento che il giudice dell'esecuzione  sarà tenuto a dichiarare che il fatto non è - più - previsto dalle legge come reato[1].

In verità, un ostacolo alla possibilità di applicare nel caso di specie la revoca del giudicato sembrerebbe derivare dal tenore letterale dello stesso art. 673 c.p.p., che parrebbe confinare la possibilità di revoca, nel primo comma, alla "sentenza di condanna" e al "decreto penale", e nel secondo comma; alla "sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere per estinzione del reato o per mancanza di punibilità".

Occorre dunque stabilire se la sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto ex art 131 bis c.p. possa o meno essere ricondotta entro l'alveo applicativo dall'art. 673 c.p.p.

4. L'ordinanza osserva preliminarmente come l'art. 673 c.p.p., in quanto espressione del principio nullum crimen, nulla poena sine lege - sancito dall'art. 25, comma 2 della nostra Costituzione e dall'art. 7 della CEDU - consenta di superare l'intangibilità del giudicato ogni qual volta il venir meno della premessa maggiore (la fattispecie incriminatrice) renda "doveroso rimuovere anche la conclusione del sillogismo giuridico basato su quella premessa (sentenza di condanna)". In questo senso, la revoca di cui all'art. 673 c.p.p. permette di adeguare, di volta in volta, l'esecuzione del comando originario, divenuta iniqua per l'intervenuto mutamento del diritto, alle nuove esigenze di giustizia sopravvenute, assicurando così il rispetto non solo del principio di legalità, ma anche di quello di meritevolezza/proporzionalità della pena.

Ora, osservando l'ambito applicativo delineato dalla norma in esame, risulta evidente come la possibilità di revoca non sia limitata alle sole sentenze di condanna di cui all'art. 533 c.p., ma sia estesa più in generale a quelle tipologie di pronunce che finiscono comunque per produrre effetti pregiudizievoli a carico dell'imputato - è questo il caso delle sentenze di proscioglimento per estinzione del reato o difetto di imputabilità, espressamente indicate dal comma secondo dell'art. 673. Non sembra quindi difficile individuare la ratio che sta alla base della revoca in esame: il legislatore ha inteso concedere all'imputato la possibilità di vedere eliminata ogni conseguenza a lui più o meno sfavorevole derivante dal provvedimento divenuto ormai, lato sensu, ingiusto - e privo di fondamento normativo -, sì da ottenere una piena riaffermazione della propria innocenza.

Ed allora, quanto alla declaratoria ex art 131 bis, l'ordinanza osserva come non sembra possa affermarsene il carattere pienamente assolutorio. Con questa causa di esclusione di punibilità di recente introduzione, il legislatore ha dato effettiva attuazione ai principi di sussidiarietà e proporzione del diritto penale, ritenendo inopportuna la repressione penale di fatti sì tipici, ma produttivi di un disvalore di entità talmente lieve da rendere sproporzionata l'eventuale applicazione di una pena; al tempo stesso, l'istituto in esame presenta indubbia natura deflattiva, tale da consentire un significativo alleggerimento di quei carichi processuali che - inutilmente - ingolfano il sistema penale.

Invero, proprio la natura di causa di non punibilità dell'art. 131 bis risulta indicativa del fatto che, anche nelle ipotesi suscettibili della declaratoria di particolare tenuità, si ha comunque a che fare con la commissione di un fatto di reato completo di tutti i suoi elementi: e dunque di un fatto tipico, e, al tempo stesso, colpevolmente commesso dall'imputato; mentre il proscioglimento che ne deriva nasce dalla sola rinuncia alla pena compiuta dal legislatore, proprio in ossequio ai principio che confina il ricorso alla sanzione penale all'extrema ratio.

L'ordinanza rileva poi come questa conclusione trovi riscontro normativo nell'art. 651 bis c.p.p., introdotto insieme all'art. 131 bis dallo stesso d.lgs. 28/2015, ove si afferma che anche la sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto "ha efficacia di giudicato quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso" in ambito civile o amministrativo.

Ancora, la natura in un certo modo pregiudizievole per l'imputato della sentenza di proscioglimento ex art 131 bis viene ulteriormente avvalorata attraverso il richiamo ad una recentissima pronuncia della Cassazione, che ha ritenuto prevalente sulla esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, dal momento che, mentre quest'ultima estingue ontologicamente il reato, la prima "lascia inalterato l'illecito penale nella sua materialità storica e giuridica"[2].

Dall'implicita affermazione di colpevolezza dell'imputato prosciolto, perché ritenuto non punibile per la particolare tenuità dell'offesa cagionata, derivano dunque conseguenze sfavorevoli per lo stesso. E ciò non solo per quanto visto circa l'efficacia dell'accertamento in sede civile o amministrativa, ma anche in termini di iscrizione del casellario giudiziale: secondo quanto disposto dall'art. 3, comma 1, lettera f) del d.P.R. 313/2002, così come modificato dal d.lgs. 28/2015, le sentenze di proscioglimento per particolare tenuità del fatto devono essere comunque iscritte nel casellario giudiziale - disposizione, quest'ultima, volta a precostituire gli strumenti per poter compiere il giudizio di non abitualità del comportamento, in caso di un'eventuale, nuova commissione di un fatto di reato del quale si discuta la possibile applicazione dell'art. 131 bis.

L'ordinanza fonda poi la ritenuta possibilità di revocare le sentenze emesse ex art 131 bis sull'ulteriore argomento che, diversamente operando, verrebbe leso il principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost. Nell'ipotesi in esame, infatti, sorgerebbe un'evidente disparità di trattamento tra chi, avendo omesso versamenti per cifre fino a 9.999,99 euro, potrebbe beneficiare della revoca della condanna passata in giudicato, mentre dovrebbe continuare a soffrire degli effetti pregiudizievoli scaturenti dalla "assoluzione" ex art 131 bis chi abbia posto in essere omissioni pari a poche decine di euro.

Tutto ciò premesso, ritiene il giudice che non vi sia necessità di investire la Corte Costituzionale per annoverare tra le sentenze suscettibili di revoca ex art. 673 c.p.p. anche le declaratorie di non punibilità per particolare tenuità del fatto, dal momento che ad un simile risultato può pervenirsi ricorrendo all'interpretazione analogica dello stesso art. 673 c.p.p. Né, così facendo, si incorre in una violazione dell'art. 14 delle preleggi, posto che l'estensione analogica opera qui in bonam partem.

Il giudice passa in effetti in rassegna tutti i presupposti dell'analogia, in modo da dimostrarne la sussistenza nel caso concreto.

Anzitutto, ritiene pacifica la presenza di una lacuna normativa, dal momento che la sentenza di proscioglimento ex art. 131 bis non può essere ricondotta ad alcuno dei provvedimenti indicati all'art. 673, non trattandosi né - come evidente - di una sentenza di condanna propriamente detta, né, d'altra parte, di una delle ipotesi indicate dal secondo comma: tanto le sentenze di proscioglimento o di non luogo a procedere per estinzione del reato, quanto quelle per mancanza di imputabilità rappresentano infatti pronunce circoscritte a ipotesi ben specifiche, nelle quali non rientra la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto.

In secondo luogo, riscontra una identità di ratio legis tra la revoca delle pronunce espressamente indicate nella norma in esame e quella delle sentenze di proscioglimento ex art. 131 bis; ciò in quanto "anche in questo caso l'abrogazione della norma incriminatrice - sulla quale si fonda il riconoscimento di un fatto tipico, per quanto tenue - rende necessaria la rimozione di una decisione dalla quale derivano effetti comunque pregiudizievoli per il soggetto, alla stregua delle sentenze di proscioglimento per estinzione del reato o per mancanza di imputabilità".

Infine, osserva come la norma di cui all'art. 673 c.p.p. non possa essere ritenuta eccezionale, costituendo anzi applicazione in sede di esecuzione del principio nullum crimen sine lege, in ossequio al quale anche il giudicato può - rectius, deve - essere travolto nel caso di abolizione del reato.

L'ordinanza accoglie dunque l'istanza di revoca della sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto, disponendo contestualmente la cancellazione dell'iscrizione della stessa dal casellario giudiziale.

* * *

5. L'ordinanza in commento ci sembra del tutto coerente con quanto finora rilevato da dottrina e giurisprudenza in merito all'art. 131 bis.

Come ormai pacificamente riconosciuto, infatti, l'applicazione dell'art. 131 bis richiede come condizione preliminare implicita il riscontro da parte del giudice della commissione di un fatto di reato tipico, e dunque completo di tutti i suoi elementi costitutivi, ivi compresa l'offensività della condotta posta in essere, che costituisce un requisito indefettibile di fattispecie. Affinché un fatto di reato possa dirsi di particolare tenuità è infatti necessario, come ovvio, non solo che sia effettivamente stato commesso, ma che sia anche produttivo di un certo disvalore, la cui eventuale esiguità sarà oggetto di valutazione ai fini della causa di esclusione della punibilità in esame. Qualora, infatti, la condotta illecita non fosse in concreto idonea a ledere o porre in pericolo il bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice, l'intero comportamento dovrebbe essere qualificato come un reato impossibile, ricadendo pacificamente nell'ipotesi descritta dal secondo comma dell'art. 49 c.p.; in questo caso, dunque, dovrebbe pervenirsi ad una sentenza di assoluzione secondo la formula "il fatto non costituisce reato", pienamente liberatoria per l'imputato in quanto attinente al merito della questione.

Nelle ipotesi di irrilevanza del fatto, invece, il giudice si trova a dover valutare preliminarmente la sussistenza di un fatto di reato antigiuridico e colpevole, del quale l'imputato debba essere ritenuto responsabile[3] - il ché comporta, tra l'altro, la possibilità di agire in legittima difesa nei confronti di una simile condotta. Ne consegue che il fatto di reato manifestatosi in termini di scarsa offensività risulta contrario all'ordinamento giuridico nel suo complesso; ciò che ne esclude la punibilità è, meramente, una valutazione di inopportunità della sanzione penale. 

6. Da queste osservazioni deriva la conclusione che una declaratoria di non punibilità per particolare tenuità del fatto, pur risolvendosi in una sentenza di proscioglimento, porta con sé la necessaria statuizione di colpevolezza dell'imputato. Ne consegue che, da un lato, il giudice dovrà esplicitare in motivazione le ragioni che hanno portato a ritenere che il fatto di reato sia stato commesso e sia attribuibile alla condotta dell'imputato[4]; dall'altro, che qualora vi siano incertezze circa questi elementi costitutivi lo stesso sarà tenuto ad emettere una sentenza pienamente assolutoria nel merito, in ossequio al principio in dubio pro reo. Ma v'è di più: alla sentenza ex art. 131 bis dovrà ricorrersi solo in subordine rispetto ad ogni altra tipologia di pronuncia che dichiari l'estinzione del reato, anche per ragioni attinenti al rito; e ciò proprio in conseguenza del carattere solo apparentemente assolutorio della declaratoria di non punibilità per particolare tenuità del fatto[5].

A ben vedere, infatti, l'implicita affermazione di colpevolezza dell'imputato contenuta nella sentenza ex art. 131 bis comporta che la stessa non sia immune da qualsivoglia conseguenza sul piano sanzionatorio: si tratta - come indicato nell'ordinanza in commento - dell'iscrizione nel casellario giudiziale e dell'estensione alle sedi civile ed amministrativa dell'efficacia del giudicato penale[6], con tutto ciò che ne consegue[7], anche in termini di etichettamento e stigmatizzazione dell'imputato; tanto da avere indotto una dottrina a definire la declaratoria di proscioglimento per particolare tenuità del fatto come una "cripto condanna"[8].

7. A ulteriore conferma della natura in una certa misura pregiudizievole della sentenza ex art. 131 bis il legislatore ha disposto la possibilità che non solo l'imputato possa presentare opposizione alla sentenza di proscioglimento predibattimentale emessa ex art. 469, comma 2 bis, ma che anche il soggetto indagato possa far sentire le sue ragioni già in fase di indagini preliminari, attraverso un'interlocuzione; in questa sede, infatti, il p.m. sarà tenuto, ai sensi dell'art. 411, comma 1 bis, a notificare l'avviso della richiesta di archiviazione per tenuità del fatto non solo alla persona offesa, ma anche - appunto - all'indagato, il quale entro dieci giorni potrà presentare opposizione[9].

8. Il carattere sostanzialmente pregiudizievole della sentenza di proscioglimento ex art 131 bis trova del resto conferma da un'osservazione degli analoghi istituti rinvenibili altrove nell'ordinamento penale.

Il riferimento è, in particolare, all' art. 27 d.P.R. 448/1988, che, in sede di procedimento a carico di imputati minorenni, prevede una sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto; e all'art. 34 d.lgs. 274/2000, laddove si dispone l'esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto nell'ambito del giudizio davanti al giudice di pace.

Ebbene, entrambe queste pronunce sottendono un'affermazione di responsabilità dell'imputato[10]. Tanto che, da una parte, al minorenne è attribuita dal comma 3 dell'art. 27 la facoltà di impugnare la sentenza che dichiara l'improcedibilità per tenuità del fatto; dall'altra, davanti al giudice di pace l'imputato potrà, una volta esercitata l'azione penale, proporre opposizione ad una pronuncia ex art 34. Ora, anche in considerazione del fatto che entrambe queste pronunce non sono neppure soggette a iscrizione nel casellario giudiziale, risulta evidente che l'unico interesse che l'imputato potrebbe avere a ostacolare una declaratoria di questo tipo consiste - ancora una volta - nell'auspicio di ottenere una sentenza totalmente assolutoria nel merito, sapendosi il soggetto estraneo ai fatti o comunque sperando in un esito a lui più favorevole, privo di qualsiasi effetto stigmatizzante.

9. Quanto poi al procedimento ermeneutico utilizzato dall'ordinanza in commento per ricomprendere entro l'ambito applicativo dell'art. 673 c.p.p. la sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto, il ricorso all'analogia ci pare parimenti ineccepibile.

La possibilità di interpretare analogicamente anche le norme penali, se in una direzione in bonam partem, è infatti ormai dato acquisito dalla dottrina e giurisprudenza maggioritarie. A sostegno di questa conclusione si è rilevato come il termine "leggi penali" di cui all'art. 14 delle Preleggi debba essere letto restrittivamente, come indicativo delle sole norme incriminatrici e non anche di eventuali disposizioni che restringano l'ambito della repressione penale, anche in quanto attuative di principi generali ricavabili dall'ordinamento giuridico nel suo complesso.

[1] Circostanza che, come ricorda la stessa ordinanza in commento, viene già - superfluamente - chiarita nello stesso d.lgs. 8/2016, al comma 2 dell'art. 8.

[2] Cass. pen., Sez. III, 26 maggio 2015 n. 27055.

[3] " Siamo in presenza di un fatto che va esente da pena, ma illecito, contrario all'intero ordinamento giuridico, capace pertanto di produrre conseguenze sanzionatorie extrapenali": così R. Bartoli, Le definizioni alternative del procedimento, in Dir. pen e proc., 2001, p. 175 e ss.

[4] Cfr. R. Dies, Questioni varie in tema di irrilevanza penale del fatto per particolare tenuità, in questa Rivista, 13 settembre 2015, p. 7.

[5] In questo senso si sono espresse anche le Linee guida della Procura di Palermo, pubblicate in questa Rivista, 2 luglio 2015, con nota di G. Alberti, Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto: le linee guida della Procura di Palermo.

[6] Anche se, per vero, una simile conseguenza è espressamente attribuita alle sole sentenze emesse a seguito del dibattimento o del giudizio abbreviato, ove sono possibile una cognizione piena e un contraddittorio integrale; l'estensione non varrà, invece, per le pronunce predibattimentali emesse ex art 469, comma 1 bis, né in caso di archiviazione ex art. 411, comma 1, come modificato dal l.lgs. 28/2015 - ed è evidente che proprio questa dovrebbe essere, almeno nelle intenzioni del legislatore, la sede naturale per l'operatività dell'art. 131 bis.

[7] Si osservi come il prevalente orientamento giurisprudenziale ritenga sussistente l'interesse dell'imputato ad impugnare la sentenza di proscioglimento pronunciata perché il fatto non costituisce reato, se finalizzata ad ottenere una assoluzione per insussistenza del fatto, proprio in considerazione degli effetti più favorevoli che ne derivano in sede civile ed amministrativa. Cfr. Cass. pen., Sez. VI, 6 febbraio 2003, n. 13261, in Cass. pen., 2004, p. 4128 e ss.; Cass. pen., Sez. II, 18 maggio 2010, n. 33847, CED, 248127; Cass. pen., Sez. IV, 17 maggio 2006, n. 4675, CED, 235655; Cass. pen., Sez. V, 28 settembre 2004, n. 14542, in Cass. pen., 2006, p. 2542.

[8] Cfr. F. Piccioni, Per gli avvocati "armi spuntate" nella strategia, in Guida dir., 2015, n. 15, p. 41 e ss. Riconoscono gli effetti negativi derivanti dalla sentenza di proscioglimento per tenuità del fatto anche la relazione dell'Ufficio del massimario della Corte di Cassazione penale in materia di art. 131 bis (A. Corbo - G. Fidelbo, Problematiche processuali riguardanti l'immediata applicazione della "particolare tenuità del fatto", 23 aprile 2015).

[9] "Una specifica interlocuzione non è invece espressamente prevista dopo l'esercizio dell'azione penale, né in sede di udienza preliminare, né in sede dibattimentale, giacché in tali fasi è già aliunde garantito il contraddittorio pieno" (G. Amato, L'archiviazione presuppone sempre l'avviso alle parti, in Guida dir., 2015, n. 15, p. 38). Si osservi, tuttavia, come una simile disposizione non garantisca un vero e proprio diritto di veto alla declaratoria ex art. 131 bis, essendo il gip comunque libero di accogliere la richiesta di archiviazione presentata dal p.m; né è stata data all'imputato la possibilità di impugnare il provvedimento di archiviazione nel merito, avendo il legislatore ritenuto opportuno far prevalere qui le esigenze deflattive alla base dell'istituto. Tanto che, secondo alcuni, "sarebbe stato più opportuno prevedere un meccanismo attraverso il quale ottenere il necessario consenso dell'indagato ai sensi dell'articolo 111 della Costituzione" (F. Piccioni, Per gli avvocati "armi spuntate" nella strategia, cit.). Come indicato dallo stesso autore, in tal senso si è espresso anche il presidente dell'Unione delle Camere penali italiane nel parere reso nel corso dell'audizione in Commissione Giustizia. Si osserva, per inciso, come non appaia difficile ravvisare l'interesse che potrebbe spingere l'indagato ad opporsi ad un'archiviazione per tenuità del fatto: egli, infatti, potrebbe sperare di ottenere una pronuncia pienamente liberatoria nel merito ed alla quale non segua alcun effetto sfavorevole.

[10] Contra, in riferimento all'art. 27 d.P.R. 448/1988, Corte Cost., 22 ottobre 1997, n. 311, in DeJure.it, ove si ritiene che la prospettazione accusatoria viene assunta "come mera ipotesi e non dopo aver accertato in concreto che il fatto è stato effettivamente commesso e che l'imputato ne porta la responsabilità". Una simile statuizione ci sembra collidere con la ratio dell'istituto, aprendo la via, oltretutto, a una possibile lettura contra reum della norma: perché, infatti, il mero dubbio circa la responsabilità del minore dovrebbe essere risolto in termini affermativi confluendo in una declaratoria di improcedibilità, lasciando dunque presumere la colpevolezza dello stesso, con tutto ciò che ne deriva in termini di etichettamento? Cosa ne sarebbe del principio in dubio pro reo? Critico nei confronti di questa sentenza anche G. Riccio, voce Irrilevanza penale del fatto (dir. proc. pen.) in Enc. Giur., XIX, 1990 p. 7.