Per leggere il testo dell'ordinanza in commento, clicca in alto su "visualizza allegato".

1. Con l’ordinanza che qui pubblichiamo, la Terza Sezione penale della Corte di Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la seguente questione: “se, ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere, le circostanze c.d. indipendenti debbano essere considerate circostanze ad effetto speciale, ai sensi dell’art. 63, comma 3, cod. pen., anche in caso di aumento non superiore ad un terzo”.

Il tema è stato a lungo oggetto di un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale, che ruota attorno alla possibilità di ricondurre tutte le circostanze c.d. indipendenti – circostanze del reato per le quali la legge prevede una cornice di pena diversa da quella prevista per il reato semplice  – , comprese quelle che determinano una variazione di pena inferiore o uguale ad un terzo, all’interno dell’alveo delle circostanze ad effetto speciale, nonostante l’espressa previsione dell’art. 63 co. 3 c.p. Il problema non è soltanto nominalistico: l’art. 157 co. 2 c.p., in tema di prescrizione del reato, stabilisce infatti che “per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per il reato consumato o tentato, senza tener conto della diminuzione per le circostanze attenuanti e dell'aumento per le circostanze aggravanti, salvo che per le aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria e per quelle ad effetto speciale, nel qual caso si tiene conto dell'aumento massimo di pena previsto per l'aggravante”.

2. Cominciamo dal fatto concreto. La Suprema Corte si confronta con il ricorso proposto da un imputato condannato dalla Corte territoriale alla pena di sei anni e sei mesi di reclusione per i reati di cui agli artt. 609 bis e 609 ter c.p. per avere costretto alcuni infraquattordicenni a subire atti sessuali, consistenti in toccamenti dei genitali e del sedere. Nel vagliare i motivi di ricorso, i giudici di legittimità rilevano un vizio motivazionale, da cui dovrebbe discendere l’annullamento della sentenza impugnata, con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello. Prima però di annullare la pronuncia, la Cassazione osserva che, nel caso di specie, deve essere preliminarmente risolta una questione interpretativa relativa all’art. 609 ter c.p. e riguardante, in particolare, la sua natura di aggravante indipendente con aumento di pena inferiore ad un terzo rispetto al reato base (l’art. 609 ter c.p. prevede, infatti, la pena della reclusione da sei a dodici anni, mentre l’ipotesi-base dell’art. 609 bis c.p. stabilisce la pena della reclusione da cinque a dieci anni). Qualora infatti le circostanze indipendenti che presentano un aumento di pena inferiore ad un terzo siano considerate ad effetto speciale – ai sensi dell’art. 63 co. 3 c.p. –, di esse si dovrebbe tenere conto nella determinazione del termine di prescrizione; viceversa, laddove esulino da tale categoria, esse non potrebbero rilevare per il calcolo del tempo necessario a prescrivere il reato (art. 157 co. 2 c.p.).

La differenza tra le due tesi (e la loro rilevanza) emerge plasticamente dalla loro applicazione alla vicenda di specie: nel primo caso, osservano i giudici di legittimità, il reato si prescriverebbe il 2 novembre 2018 e si dovrebbe dunque procedere all’annullamento della pronuncia con rinvio; nel secondo caso, la prescrizione sarebbe invece già decorsa il 2 maggio 2016 e ai giudici non rimarrebbe altro che annullare la sentenza senza rinvio e dichiarare immediatamente prescritto il reato.

Sul punto sussistono nella giurisprudenza di legittimità due diversi orientamenti.

3. Per un primo indirizzo, prevalente nella giurisprudenza della Cassazione, le circostanze indipendenti che determinano un aumento o una diminuzione della pena inferiore a un terzo – tra cui rientra l’art. 609 ter c.p. – costituiscono circostanze ad effetto comune. Ciò si evince in modo inequivocabile dal testo dell’art. 63 co. 3 c.p., che fornisce l’unica definizione normativa di “circostanze ad effetto speciale”. La norma stabilisce espressamente: “sono circostanze ad effetto speciale quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo”.

Ne deriva che il rinvio operato dall’art. 157 co. 2 c.p. – per quello che qui interessa – non può che intendersi effettuato proprio a tale definizione, con la conseguenza che le circostanze indipendenti che non prevedono un aumento di pena superiore ad un terzo non possono essere tenute in considerazione ai fini della determinazione del tempo di prescrizione del reato. Una soluzione diversa – continua questo orientamento – si porrebbe necessariamente in contrasto con la lettera della legge e finirebbe per violare il divieto di analogia in malam partem, pacificamente operante in tema di prescrizione del reato (v. Cass., Sez. III, sent. 9 giugno 2009, n. 28638, Cass., Sez. III, sent. 25 settembre 2013, n. 41487).

4. Più complesso e articolato un secondo orientamento, in base al quale tutte le circostanze indipendenti integrano circostanze ad effetto speciale e sono, pertanto, rilevanti per il calcolo del tempo di prescrizione (v. Cass., Sez. III, sent. 23 marzo 2016, n. 31418).

L’indirizzo si fonda su ragioni di carattere storico e sistematico. Anzitutto, secondo questa tesi, l’attuale testo dell’art. 63 co. 3 c.p. deve essere valutato, per così dire, ‘filologicamente’. Prima delle significative modifiche introdotte dalla l. 31 luglio 1984, n. 400, in assenza di una esplicita definizione legale, non vi era alcun dubbio sul fatto che tutte le circostanze indipendenti rientrassero nell’ambito delle circostanze ad effetto speciale. Tale categoria era stata elaborata dalla dottrina proprio per dare un inquadramento dogmatico a quelle circostanze per le quali “la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato” (circostanze c.d. autonome) e quelle per cui “la legge determina la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato” (per l’appunto, circostanze c.d. indipendenti). Detta interpretazione era, del resto, perfettamente in linea con la precedente formulazione del terzo comma dell’art. 63, che, nel fissare i criteri di applicazione in concreto degli aumenti e delle diminuzioni di pena, nominava in via espressa i due gruppi di circostanze. Nel silenzio della legge, la dottrina discuteva invece sulla possibilità di fare rientrare nella categoria delle circostanze ad effetto speciale anche quelle attenuanti e aggravanti che prevedono una variazione proporzionale della pena superiore all’ordinaria misura di un terzo.

I problemi interpretativi sorgono quando, riscrivendo l’art. 63 co. 3 c.p., il legislatore ha fornito una definizione normativa di “circostanze ad effetto speciale”, che non fa più alcuna menzione esplicita alle circostanze indipendenti, focalizzando come unico parametro di riferimento il fatto che una circostanza comporti un aumento o una diminuzione di pena maggiore di un terzo (finendo così per identificare la categoria in base ad un inedito criterio di carattere quantitativo – aumento o diminuzione di pena superiore ad un terzo – e per qualificare espressamente come “circostanze ad effetto speciale” proprio quelle circostanze a variazione proporzionale superiore ad un terzo, la cui natura era in discussione nel sistema previgente!).

Da qui la tesi poco sopra richiamata per cui, oggi, solo le circostanze indipendenti che comportano una variazione di pena superiore ad un terzo (rientrando all’interno del nuovo criterio selettivo) costituirebbero circostanze ad effetto speciale.

Ora, secondo l’orientamento in esame, tale interpretazione, pure se corrispondente al dato letterale, non sarebbe però da condividere. Essa condurrebbe, infatti, a scardinare l’assetto precedente e a smembrare le “circostanze indipendenti in due categorie a seconda della misura della variazione della pena, valorizzando un parametro quantitativo che, per la ratio stessa che sorregge da sempre tali circostanze non avrebbe alcun significato plausibile”. Una lettura teleologica della norma dovrebbe invece portare a ritenere che tutte le circostanze indipendenti siano ancora tacitamente ricomprese nell’art. 63 co. 3 c.p. In questo senso deporrebbe sia il fatto che il legislatore non abbia contestualmente alla modifica normativa inteso trasformare le circostanze indipendenti alla stregua di elementi costitutivi di (nuove) figure di reato, sia la disciplina di cui all’art. 69 co. 4 c.p., in tema di giudizio di bilanciamento, che continua a nominare in via esplicita le circostanze indipendenti.  

A questo primo argomento, si aggiungono poi alcune considerazioni di tipo sistematico. Una parte della giurisprudenza mette in risalto che l’esclusione delle circostanze indipendenti dalla disciplina di cui all’art. 63 co. 3 c.p., equivarrebbe a lascarle prive di disciplina. Invero, tali circostanze, prevedendo l’applicabilità di una cornice di pena propria rispetto al reato base, sfuggono all’ambito dell’art. 63 co. 2 c.p., che, essendo destinato a disciplinare il concorso omogeneo tra circostanze con variazione frazionaria, postula l’indifferenza dell’ordine di computo delle circostanze. Ancora, non sarebbero applicabili a dette circostanze i commi quarto e quinto dell’art. 63 che rimandano alla definizione del terzo comma.

Conclude perciò tale orientamento che, dopo la riforma del 1984, il terzo comma dell’art. 63 c.p. dovrebbe essere letto come se dicesse “sono circostanze ad effetto speciale, oltre a tutte quelle indipendenti, “anche” quelle frazionarie che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo”.

5. L’ordinanza in commento offre poi una ricostruzione del dibattito dottrinale relativo alle circostanze c.d. indipendenti.

In buona sintesi, tre sono i principali orientamenti sul punto.

a) nessuna circostanza indipendente costituisce circostanza ad effetto speciale.

Per una prima impostazione (che non ha, in verità, trovato molto seguito), a seguito della riforma del 1984, nessuna circostanza indipendente potrebbe essere ricondotta all’ambito delle circostanze “ad effetto speciale”. Le circostanze indipendenti non sono infatti connotate dal meccanismo di variazione frazionaria, reso dal legislatore nuova chiave di volta per l’individuazione delle circostanze ad effetto speciale.

b) soltanto le circostanze indipendenti con variazione frazionaria superiore ad un terzo sono circostanze ad effetto speciale.

In base ad una diversa interpretazione, possono rientrare all’interno dell’art. 63 co. 3 c.p. soltanto quelle circostanze indipendenti che modificano la pena in misura superiore ad un terzo. Per contro, le circostanze indipendenti che comportano una variazione inferiore devono considerarsi circostanze ad effetto comune[1].

c) la definizione normativa di “circostanze ad effetto speciale” è riferibile alle sole circostanze con variazione frazionaria, ma le circostanze indipendenti sono tacitamente ricomprese nell’ambito dell’art. 63 co. 3 c.p.

Una terza opzione interpretativa non dubita che le circostanze indipendenti non rientrino nella definizione legale di circostanze ad effetto speciale, ma ritiene che esse continuino ad essere comunque tacitamente disciplinate all’interno dell’art. 63 co. 3 c.p[2].

* * *

6. Rinviando un più meditato approfondimento della complessa questione rimessa alle Sezioni Unite ad altri e ben più autorevoli contributi che saranno pubblicati in questa Rivista, ci limitiamo qui, senza pretesa di completezza, ad alcune considerazioni.  

Anzitutto, a nostro sommesso avviso, la questione prospettata dalla Terza Sezione della Corte di Cassazione potrebbe essere più agevolmente impostata scindendo il profilo concernente la natura delle circostanze indipendenti con aumento/diminuzione inferiore ad un terzo, da quello riguardante la disciplina applicabile a tale sottogruppo di circostanze. Potrebbe essere, dunque, utile scomporre il problema in due diversi interrogativi:

a) le circostanze indipendenti con aumento/diminuzione inferiore ad un terzo possano essere considerate circostanze ad effetto speciale a mente dell’art. 63 co. 3 c.p.?

b) quale è il regime giuridico delle circostanze indipendenti con aumento/diminuzione inferiore ad un terzo? E, in particolare, quale disciplina deve essere loro applicata in caso di concorso omogeneo di circostanze e in caso di prescrizione?

La risposta da dare al problema sub a) parrebbe negativa. Se infatti è vero che, prima della riforma del 1984, tutte le circostanze indipendenti erano considerate dalla dottrina come circostanze ad effetto speciale, è altrettanto vero che la riforma ha innovato radicalmente tale nozione. Sicché, oggi, è l’art. 63 co. 3 c.p. a definire categoricamente come “circostanze ad effetto speciale” soltanto quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo”. Soluzioni diverse, che tentino di ricondurre tali circostanze entro la definizione legale fornita dall’art. 63 co. 3 c.p., entrerebbero dunque necessariamente in collisione con la lettera della legge.

Diverso è invece il problema sotteso all’interrogativo sub b). Anche in questo caso, parrebbe opportuno distinguere il problema della disciplina da applicare alle circostanze indipendenti con variazione frazionaria inferiore ad un terzo per il caso di concorso omogeneo di circostanze, da quello della loro rilevanza ai fini della determinazione del tempo di prescrizione.

Con riguardo al primo profilo, già da tempo, la dottrina più accreditata ritiene che dette circostanze debbano considerarsi tacitamente e implicitamente ricomprese all’interno del disposto dell’art. 63 co. 3 c.p. Ciò discende dalle ragioni di carattere storico e sistematico valorizzate dal secondo orientamento giurisprudenziale citato dall’ordinanza in commento. Degna di nota è, infatti, la considerazione per cui l’art. 63 co. 2 c.p., presupponendo il concorso tra circostanze a variazione frazionaria, sarebbe inapplicabile (rectius: inapplicabile senza frustrare la natura di queste circostanze) ad aggravanti e attenuanti che determinano la pena in modo proprio rispetto all’ipotesi ordinaria di reato. Tali considerazioni avvalorano la conclusione che – ai fini del concorso omogeneo di circostanze – le circostanze indipendenti siano soggette alla stessa disciplina delle circostanze ad effetto speciale. Va però precisato che, a nostro parere, equiparare dette circostanze indipendenti alle circostanze ad effetto speciale per quanto concerne la disciplina, non significa necessariamente dire che esse rientrino nella nozione di circostanze ad effetto speciale.

Ciò non è irrilevante, a nostro avviso, per affrontare la diversa prospettiva della prescrizione del reato. Come accennato in premessa, l’art. 157 co. 2 c.p. testualmente prevede che rilevino ai fini del calcolo di tempo della prescrizione soltanto “le aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria” e le aggravanti “ad effetto speciale”. La lettera della legge è, dunque, chiara nel rinviare alla definizione normativa dell’art. 63 co. 3 c.p., che, come sottolineato dal primo orientamento citato dall’ordinanza, non può essere dilatata fino a ricomprendere le circostanze indipendenti con aumento inferiore ad un terzo. Allargare le maglie dell’espressione “circostanze ad effetto speciale” oltre la lettera dell’art. 63 co. 3 c.p. anche con riferimento all’istituto della prescrizione significherebbe, infatti, ricadere inevitabilmente in una violazione non solo del divieto di analogia delle norme penali sfavorevoli al reo, ma anche del generale divieto di analogia di cui all’art. 14 delle Preleggi. Invero, secondo il disposto dell’art. 157 co. 2 c.p., la rilevanza delle circostanze aggravanti che comportano una pena di specie diversa rispetto all’ipotesi ordinaria di reato e delle “circostanze ad effetto speciale” ai fini del calcolo di tempo di prescrizione costituisce una eccezione rispetto alla regola generale – espressa dalla medesima norma – della irrilevanza delle circostanze del reato. Ciò appare evidente dall’uso nel testo dell’art. 157 della locuzione “salvo che”, che manifesta la volontà di introdurre un regime derogatorio rispetto al precetto principale.

In definitiva, ci pare che la soluzione all’interessante quesito posto dalla Corte di Cassazione debba essere affrontata attraverso una disamina analitica della disciplina codicistica, piuttosto che attraverso il riferimento alla categoria generale delle “circostanze ad effetto speciale”. 

[1] Cfr. Concas, Il nuovo sistema delle circostanze, in Cass. pen., 1984, p. 2298. Secondo l’Autore: “Le circostanze ad effetto speciale devono essere individuate, quindi, e distinte da quelle ad effetto comune in base ad un criterio aritmetico. Seguendo questo criterio le circostanze che nei singoli casi determinano una variazione della misura della pena calcolata originariamente dal legislatore indipendentemente da quella stabilita per il reato semplice, sono da inquadrare tra le circostanze ad effetto speciale o tra quelle ad effetto comune, secondo che la loro incidenza sulla pena ordinaria del reato sia o non superiore ad un terzo”.

[2] Cfr. Fiandaca – Musco, Diritto penale. PtG, 2014, p. 444, Marinucci – Dolcini, Manuale di diritto penale, 2015, p. 504.