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1. Nell’aprile del 2016 la Guardia Costiera italiana ha soccorso in mare e condotto nel porto di Trapani un’imbarcazione in legno carica di oltre trecento migranti irregolari di diverse nazionalità.

Dalle prime indagini e dalle indicazioni tratte dall’audizione di alcuni dei migranti trasportati, è risultato che ad assumere il comando dell’imbarcazione era stato un giovane cittadino sudanese, il quale l’aveva condotta per tutto il viaggio sino all’arrivo dei soccorsi.

A suo carico è stata quindi formulata l’imputazione per il delitto di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare, previsto e punito dall’art. 12 T.U.Imm., nella sua forma aggravata di cui ai commi 3, lett. a), b), d), 3 bis e 3 ter, lett. b)[1].

2. La pronuncia qui annotata si segnala all’attenzione dei lettori per due distinti profili.

Innanzitutto si deve subito evidenziare che si tratta di una pronuncia di assoluzione: il Tribunale, infatti, all’esito dell’istruttoria (su cui amplius infra) ha ritenuto sussistente “quantomeno il serio e fondato dubbio” che la condotta criminosa sia stata compiuta dall’imputato in presenza di uno stato di necessità, derivante dalle particolari modalità con cui il giovane era stato “arruolato” al comando della nave. In proposito, la sentenza offre una ricostruzione degli eventi che, come vedremo, testimonia la recente evoluzione delle strategie messe in atto dalle organizzazioni criminali per condurre i migranti irregolari sul suolo europeo: un’evoluzione che merita di essere tenuta in grande considerazione dagli operatori del diritto, costantemente alla ricerca di un equilibrio tra la necessità di repressione del fenomeno del favoreggiamento dell’immigrazione irregolare e la rilevanza umanitaria delle situazioni concrete che di volta in volta vengono sottoposte all’attenzione delle forze di polizia e della giurisdizione penale.

In secondo luogo, la sentenza annotata si segnala per la diffusa disamina di un profilo di carattere processuale che spiega importantissime conseguenze sulla conduzione dei processi per il reato di favoreggiamento dell’ingresso illegale e più in generale in tutti i casi in cui debbano essere sentiti i migranti trasportati nei c.d. “viaggi della speranza”. Il quesito attiene alla veste nella quale debbano essere sentiti i migranti trasportati, se quali persone informate sui fatti, prima, e testimoni, dopo, oppure quali indagati di reato connesso, rappresentato quest’ultimo dalla contravvenzione di ingresso irregolare prevista dall’art. 10 bis T.U.Imm.. La questione, formalmente processuale, ha un evidente fondamento di carattere sostanziale: il migrante irregolare che venga condotto in porto dalle navi di soccorso commette o non commette il reato di ingresso irregolare? Come si vedrà infra, la sentenza in esame fornisce a tale quesito una risposta diversa da quella della prevalente giurisprudenza di legittimità, e la soluzione che viene avanzata presenta importanti connessioni con altra più nota questione attinente alla sussistenza della giurisdizione italiana sui fatti di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare caratterizzati dall’intervento dei soccorsi in acque internazionali.

3. Come anticipato, la sentenza annotata assolve l’imputato ravvisando nella sua condotta gli estremi dello stato di necessità.

Dall’istruttoria svolta, infatti, emerge un quadro complesso e peculiare: l’imputato, lungi dall’essere parte attiva dell’organizzazione criminale che aveva organizzato il viaggio, ne era divenuto egli stesso vittima, nel momento in cui, da semplice passeggero, era stato costretto con gravi minacce ad assumere il comando dell’imbarcazione per condurla sino alle coste italiane.

L’imputato si era ritrovato, con altre centinaia di africani di diverse provenienze nazionali, in un punto di raccolta a Sabrata, nella costa nord-ovest della Libia. I migranti, “ammassati all’interno di una sorta di recinto e coordinati da persone armate che non si facevano scrupolo di picchiarli e terrorizzarli”, erano infine stati imbarcati su una grande nave dove avevano trovato posto circa quattrocento persone. Tutte le operazioni si erano svolte al buio e sotto il controllo di numerosi uomini armati, i quali non esitavano a sparare all’occorrenza.

Quanto all’imputato, era stato avvicinato da uno dei trafficanti, il quale – conoscendo le sue pur modeste competenze nella navigazione – gli aveva ordinato di assumere il comando dell’imbarcazione e l’aveva istruito sommariamente su come guidarla. Egli si era trovato in uno stato di particolare soggezione: “il libico (il trafficante, ndr) parlava molto di più, rivolgeva ordini ed insulti, aveva un tono di voce alto e prepotente e sembrava dare istruzioni … [l’imputato], dal canto suo, rispondeva con poche parole ed aveva un atteggiamento remissivo («sì, sì, sì, va bene, va bene»)”[2]. L’imputato era anche stato minacciato direttamente, e aveva assistito all’omicidio di un altro migrante, ucciso a sangue freddo solo perché non aveva capito che gli veniva richiesto se sapesse guidare un’imbarcazione.

Gli organizzatori del viaggio, a questo punto, avevano consegnato all’imputato una bussola e un telefono satellitare e avevano accompagnato l’imbarcazione per un tratto di navigazione, facendo poi presumibilmente rientro sulle coste libiche.

Dalla narrazione ora riportata appare evidente come l’arresto assolutorio cui è pervenuto il Tribunale sia pienamente condivisibile: infatti, pur essendo accertato che l’imputato abbia posto in essere il fatto tipico del reato di favoreggiamento dell’ingresso illegale “essendosi posto alla guida del barcone stracolmo di migranti salpato dalle coste libiche nell’aprile 2016, soccorso in acque internazionali ed infine approdato nel porto di Trapani”, è del tutto “verosimile che … si sia prestato a fare da braccio operativo del periglioso viaggio perché costretto dallo stato di necessità, ossia dalla necessità di salvare se stesso dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato – non potendosi considerare volontaria causazione la mera richiesta di affrontare il viaggio – né altrimenti evitabile, stante l’enormità e l’imminenza del pericolo di vita”[3].

Muovendo ora dalla condizione personale dell’imputato ad uno sguardo più ampio sui traffici di migranti, i fatti narrati nella sentenza annotata offrono un contributo rilevante per la ricostruzione della più recente strategia adottata dai trafficanti di uomini per massimizzare il profitto e limitare i rischi per sé e per i mezzi impiegati nel traffico.

È infatti da tempo noto[4] come tale strategia si sia perfezionata in un modus operandi molto più sicuro per i trafficanti e per le loro risorse e molto più pericoloso per i migranti stessi: il viaggio viene infatti spesso suddiviso in due parti, nella prima delle quali i migranti sono trasportati a bordo di navi-madre, più robuste e capienti, mentre nella seconda essi vengono trasbordati su natanti più piccoli, solitamente del tutto inadeguati a raggiungere la riva perché privi di acqua, cibo, carburante nonché dei principali strumenti di sicurezza, al solo fine di provocare artatamente le condizioni legittimanti il soccorso in mare e la successiva riconduzione nei porti europei da parte dei soccorritori di volta in volta coinvolti. In tal modo, e sfruttando le norme del diritto del mare[5], i trafficanti riducono al minimo il rischio di essere catturati o di vedersi sequestrate le imbarcazioni di maggior valore, non esitando al contempo a mettere in serissimo pericolo la vita dei trasportati.

Di questo consolidato metodo costituisce un chiaro sviluppo la fattispecie oggetto della sentenza qui annotata: al fine di ridurre al minimo il rischio di cattura una volta giunti nei porti europei, i criminali membri delle suddette organizzazioni fanno in modo di avere a disposizione, per ciascun viaggio, un numero minimo di migranti in grado di pilotare un’imbarcazione; giunti al momento dell’imbarco, essi costringono uno o più tra questi ultimi ad assumere il comando del natante, se occorre anche mediante la forza, così da rendere non più necessaria neppure la propria personale presenza a bordo durante l’ultimo e più pericoloso tratto della traversata.

In tal modo, i trafficanti tentano di sottrarre al rischio di cattura tanto i propri più importanti e costosi mezzi quanto i complici di volta in volta impegnati nelle operazioni sul campo, rendendo così ancora più ardua l’attività di contrasto al fenomeno posta in essere dalle autorità di polizia degli Stati costieri. Ciò, a modesto avviso di chi scrive, dovrebbe spingere a percorrere ancora più convintamente le vie della politica e del diritto per contrastare il fenomeno a monte, piuttosto che investire solo sull’attività repressiva a valle, con gli strumenti propri del diritto penale, che si dimostrano sempre meno efficaci e sempre più inutilmente dispendiosi.

4. Il secondo profilo di interesse offerto dalla sentenza in commento è rappresentato dall’approfondita ricostruzione degli attuali orientamenti giurisprudenziali su un tema che spiega evidenti conseguenze tanto sul piano sostanziale, quanto su quello processuale, quanto ancora sulla dimensione pratica del quotidiano operare di investigatori, avvocati e magistrati chiamati a diverso titolo ad occuparsi di immigrazione.

4.1. Il tema, già indicato in premessa, attiene in primo luogo alla definizione della veste processuale da attribuire al migrante trasportato una volta che questo debba essere sentito, tanto in fase di indagine quanto avanti all’autorità giudiziaria, su fatti attinenti il traffico di migranti: mera persona informata sui fatti/testimone o indagato[6] del reato connesso di cui all’art. 10 bis T.U.Imm.?

A ben vedere, tuttavia, tale quesito trova risposta sul piano del diritto sostanziale: la questione diviene allora comprendere se l’ingresso sul territorio nazionale del migrante irregolare che consegua non già alla positiva conclusione del viaggio intrapreso, ma sia invece effetto dell’intervento dei mezzi di soccorso, possa essere qualificata come consumazione del reato di cui all’art. 10 bis T.U.Imm..

Come lucidamente osservato in sentenza, il medesimo quesito nasconde infine un terzo profilo, nel quale si mescolano considerazioni politico-criminali, preoccupazioni umanitarie ed esigenze pratiche: è evidente, infatti, che la risposta – giuridica – al quesito in parola non può non spiegare importanti conseguenze pratiche sui costi e sui tempi di indagine e porta ancora una volta in luce quell’esigenza di contemperamento politico-criminale tra necessità di persecuzione e indulgenza di stampo umanitario che caratterizza da sempre il dibattito attorno alla contravvenzione di ingresso e soggiorno irregolare: “Attribuire ai migranti la qualità di semplici persone informate consente, infatti, di contenere i costi - che crescerebbero in misura esponenziale laddove si dovesse assicurare loro l'assistenza difensiva dalle prime audizioni fino alla conclusione del procedimento - e di non avviare inutili procedimenti penali a carico di migliaia di stranieri, spesso arrivati sul territorio italiano sulla spinta dello stato di necessità o decisi a dirigersi in altro Stato o comunque a far perdere le proprie tracce il prima possibile”[7].

Alla luce di questi preliminari rilievi, devono essere esplicitate due premesse di metodo: la prima, che la risposta al quesito processuale dipende unicamente dalla risposta al quesito sostanziale[8]; la seconda, che si deve rigorosamente prescindere da ogni considerazione di carattere umanitario, politico o pratico, e si deve invece fondare la risposta unicamente sulla base del diritto vigente[9]: considerazioni di opportunità non possono condurre, come rileva la sentenza, a conclusioni che si reputino in contrasto con l’attuale quadro normativo.

4.2. Tanto premesso, deve quindi focalizzarsi l’attenzione sugli aspetti di diritto sostanziale, cui è necessario premettere alcuni brevissimi cenni alla norma in parola e alla sua struttura[10].

L’art. 10 bis T.U.Imm. prevede un reato di natura contravvenzionale a più fattispecie (l’ingresso e il soggiorno), delle quali qui è d’interesse il solo ingresso. Quanto a quest’ultimo, trattasi di reato di mera condotta, commissivo, istantaneo, che si consuma nel momento e nel luogo in cui avviene l’ingresso irregolare.

L’irregolarità dell’ingresso è riempita di contenuto mediante il riferimento alle disposizioni della L. 68 del 2007[11] e dello stesso T.U.Imm. che regolano l’ingresso dello straniero (extracomunitario) sul territorio nazionale.

Il fatto di “ingresso” deve essere attentamente distinto da ipotesi limitrofe. Innanzitutto, non vi è “ingresso” nei casi di “respingimento” di cui all’art. 10, co. 1, T.U.Imm., ove si prevede che “la polizia di frontiera respinge gli stranieri che si presentano ai valichi di frontiera senza avere i requisiti richiesti dal presente testo unico per l'ingresso nel territorio dello Stato”: in questi casi, la consumazione del reato è esplicitamente esclusa già dal secondo comma dell’art. 10 bis T.U.Imm., in quanto tali stranieri non fanno materialmente ingresso nel territorio dello Stato, poiché vengono fermati nel momento in cui si accingono a farlo. La norma si applica invece nei casi di respingimento c.d. “differito”, previsti sempre all’art. 10 T.U.Imm., ma al secondo comma: “il respingimento con accompagnamento alla frontiera è altresì disposto dal questore nei confronti degli stranieri: a) che entrando nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera, sono fermati all'ingresso o subito dopo; b) che, nelle circostanze di cui al comma 1, sono stati temporaneamente ammessi nel territorio per necessità di pubblico soccorso”. In questi casi, infatti, l’ingresso si perfeziona certamente sotto il profilo oggettivo[12], benché non consenta – almeno in teoria – una successiva permanenza e quindi – apparentemente – vanifichi l’intento del migrante di rimanere sul territorio nazionale o di attraversarlo per dirigersi altrove.

4.3. L’orientamento prevalente in sede di legittimità riconduce la condotta del migrante soccorso in acque internazionali e condotto in Italia dai soccorritori a un tentativo non punibile in quanto – come già ricordato – il reato di cui all’art. 10 bis T.U.Imm. ha natura contravvenzionale.

Così ad esempio Cass., 21 settembre 2011, n. 44016: “[l’]ingresso nel territorio dello Stato [dei tre testimoni, stranieri irregolari] non si è realizzato in violazione delle disposizioni del testo unico sull'immigrazione ma è avvenuto nell'ambito delle attività di polizia giudiziaria e polizia marittima ( ... ), a seguito delle quali, […] il peschereccio era stato […] scortato, con le persone trovate a bordo, sino al porto di Pozzallo per gli accertamenti e l'espletamento delle altre attività resesi necessarie, […]. Se anche i tre stranieri sentiti a sommarie informazioni dalla polizia giudiziaria erano chiaramente intenzionati - ed in tal senso avevano posto in essere le attività necessarie ed univocamente orientate a raggiungere lo scopo - a fare ingresso, e forse anche a trattenersi, nel territorio dello stato italiano senza l'osservanza delle disposizione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, la loro condotta sino all'intervento delle unità navali della guardia di finanza - dopo il quale l'ingresso nel territorio italiano non è stato volontario ma coatto - non ha raggiunto la soglia della imputabilità in relazione all'ipotesi di reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis per il quale, in quanto fattispecie contravvenzionale, non è prevista la punibilità del tentativo”.

Cass., 1° ottobre 2015, n. 39719, conforme alla pronuncia ora citata, afferma inoltre che le due condotte di ingresso illegale tout court e di ingresso illegale “coatto” siano, “sul piano materiale, assolutamente non omogenee e compatibili”.

Ancora, Cass., 18 aprile 2016, n. 25215, anch’essa conforme a quelle ora citate, sottolinea come non possa, “d'altro canto, ipotizzarsi nei confronti [dei migranti] che il pericolo di vita cui era conseguita l'azione di salvataggio che ne aveva comportato l'ingresso e la permanenza per motivi umanitari nel territorio dello Stato fosse stata evenienza dagli stessi prevista e artatamente creata”[13].

Tale orientamento, in conclusione, si fonda sulla valorizzazione di una rilevante deviazione degli eventi dal decorso causale previsto dagli stranieri nel momento in cui si sono messi in viaggio per fare ingresso irregolarmente nel territorio nazionale: l’ingresso diviene non più voluto, ma addirittura “coatto”, coartato, imposto dall’autorità, per consentire il soccorso o anche per l’espletamento di quegli “accertamenti” e di quelle “altre attività resesi necessarie, tra le quali anche l’assunzione a sommarie informazioni testimoniali dei soggetti informati sui fatti perché presenti a bordo del natante”[14]. La condotta rimproverabile ai migranti sarebbe quindi stata definitivamente interrotta mentre questi si trovavano in alto mare, e pertanto in uno stadio non idoneo a raggiungere “la soglia della imputabilità in relazione alle ipotesi di reato di cui all’art. 10 bis del [T.U.Imm.]”.

Quanto al diverso orientamento, sostenuto dalla sentenza in esame, esso prende le mosse dalla giurisprudenza relativa al reato di cui all’art. 12 T.U.Imm. più sopra richiamata[15], la quale ha riconosciuto la sussistenza della giurisdizione italiana sui fatti di favoreggiamento dell’ingresso irregolare compiuti mediante l’artata causazione dei presupposti per il soccorso in acque internazionali proprio sulla base di una ricostruzione unitaria della condotta dei trafficanti, i quali pianificano sin dall’inizio che il perseguimento del fine criminale e l’adempimento dell’obbligo di trasporto contratto con i migranti si realizzino mediante la volontaria causazione dello stato di pericolo[16]. La giurisprudenza ha ricostruito tale fattispecie in termini di autorìa mediata[17], affermando che i soccorritori sono autori immediati del reato di favoreggiamento (non punibili perché costretti dalla necessità di salvare i migranti in pericolo), ma di tale reato rispondono i trafficanti, in quanto autori mediati dell’intera condotta criminosa, e pertanto anche della fase che si colloca in acque nazionali fino allo sbarco nei porti europei.

Se quindi la serie causale di accadimenti che conduce dall’imbarco sulle coste nordafricane sino all’approdo sul continente europeo deve essere considerata come un unicum privo di soluzioni di continuità e tale da consentire la condanna dei trafficanti, allora l’intervento dei soccorritori non è in grado di mutare la natura dell’ingresso e pertanto la distinzione tra ingresso illegale tout court e ingresso illegale “coatto” perde di rilevanza, consentendo quindi di considerare consumato, e non solo tentato, il reato di cui all’art. 10 bis T.U.Imm..

È quindi per tale ragione che il Tribunale, in adesione a questo orientamento, ha ritenuto di non poter tenere conto delle dichiarazioni rese dai tre stranieri sentiti come meri testimoni nell’incidente probatorio condotto in fase di indagine, e – sentito nuovamente l’unico teste reperibile, stavolta in modalità assistita – ha fondato la propria decisione unicamente sulle risultanze dell’esame così condotto.

*****

5. In calce alla presente nota, appare opportuno offrire alcuni brevi spunti di riflessione sulle tesi appena illustrate.

Si deve innanzitutto ricordare che il reato di ingresso irregolare è fattispecie di mera condotta e a consumazione istantanea, che si perfeziona nel momento in cui lo straniero irregolare fa, appunto, “ingresso” nel territorio dello Stato. Come già visto, nel concetto di “ingresso illegale” rientra la fattispecie di respingimento differito di cui all’art. 10, co. 2, T.U.Imm.: per tale ragione, lo straniero cui venga consentito l’ingresso temporaneo nel territorio nazionale per necessità di pubblico soccorso commette – pacificamente – il reato di ingresso irregolare.

Sul piano oggettivo, pertanto, la presenza dello straniero irregolare sul territorio nazionale integra definitivamente la condotta prevista e punita dall’art. 10 bis T.U.Imm..

La norma non prevede alcunché quanto alla forma con la quale debba essere preparato o realizzato l’ingresso, né ci si può porre, in senso stretto, questioni attinenti al “decorso causale” che ha portato a perfezionare l’ingresso nel territorio nazionale, in questo caso in forma di sbarco presso una località costiera. Non vi è infatti, sul piano strutturale, alcuna distinzione tra una previa condotta e un successivo evento finale naturalisticamente distinto dalla prima: il focus della norma incriminatrice è rivolto esclusivamente alla condotta, istantanea, consistente nel “fare ingresso nel territorio dello Stato”. Indipendentemente dalle modalità con cui questo ingresso viene effettuato.

L’unica “coloratura” che il legislatore attribuisce al fatto di “ingresso” è rappresentata dall’elemento normativo della sua illiceità, descritta – come già visto – in termini di contrarietà alle disposizioni che regolano l’ingresso regolare: pertanto, l’ingresso è “illegale” ogni qual volta non è “legale”, ovvero non si conforma alle disposizioni delle norme del T.U.Imm. o della L. 68/2007.

Se tuttavia, come già visto, l’ingresso è considerato illegale anche nei casi di respingimento differito, non si vede come – sul piano dell’elemento oggettivo della fattispecie – il caso che ci occupa possa essere diversamente trattato.

Pertanto, ci pare necessario concludere che, sul piano meramente oggettivo, il fatto del migrante che, soccorso in acque internazionali, venga condotto sul territorio nazionale, corrisponde pienamente alla fattispecie tipica di cui all’art. 10 bis T.U.Imm..

Alla luce di queste premesse, tanto la prima tesi quanto la seconda ci paiono attribuire un rilievo eccessivo alle modalità con le quali il migrante irregolare faccia ingresso nel territorio nazionale.

I precedenti richiamati a sostegno della prima tesi muovono tutti dal rilievo di una supposta interruzione del decorso causale programmato dal migrante, osservando talora come il decorso alternativo effettivamente realizzatosi non potesse di certo essere preveduto dal migrante poiché eccessivamente pericoloso: se ragionare di decorso causale contrasta manifestamente con la natura di reato di mera condotta, le considerazioni inerenti la prevedibilità sembrano presupporre (sul piano oggettivo) la necessità che l’ingresso sia illegale solo se avvenga in una specifica forma vincolata. Il che non è.

Anche alla seconda tesi può essere mossa la medesima osservazione. Essa, infatti, muove dalla ricostruzione unitaria della fattispecie di favoreggiamento dell’ingresso irregolare, intendendo quindi contrastare nel merito le considerazioni esposte dalla prima tesi; quest’ultima, invece, ci pare non condivisibile non tanto perché la distinzione tra semplice ingresso e ingresso coatto sia di per sé errata, quanto piuttosto, a monte, perché errato è il quesito: la condotta di ingresso rileva in quanto tale, a prescindere dalle concrete modalità con le quali essa si è realizzata.

Solo apparentemente più complesso è ragionare sul piano dell’elemento soggettivo.

Innanzitutto si deve muovere dal rilievo per cui, trattandosi di fattispecie contravvenzionale, il coefficiente soggettivo può essere indifferentemente il dolo o la colpa.

Quanto al dolo, è presumibile – almeno sul piano delle valutazioni astratte e probabilistiche – che il migrante non sia a conoscenza delle scellerate modalità con cui verrà condotto in Italia e dell’estremo grado di pericolo nel quale i trafficanti non esiteranno a porlo. Del pari, tuttavia, è difficile immaginare che egli sia del tutto ignaro che un serio coefficiente di pericolo sussiste, e anzi è comune la considerazione per la quale tali viaggi siano affrontati da persone che in patria corrono pericoli ancora maggiori di quelli che consapevolmente affrontano nella traversata. Sul piano della rappresentazione e volizione, pertanto, è ragionevole pensare che il migrante abbia previsto e voluto la generica situazione di pericolo che diviene tramite necessario per il suo ingresso irregolare[18] e che nella sua prospettiva soggettiva sia del tutto indifferente che l’ingresso avvenga all’oscuro delle forze dell’ordine o per tramite dei mezzi di soccorso né, in quest’ultimo caso, che il loro intervento sia artatamente o involontariamente provocato[19].

In ogni caso, quanto eventualmente non coperto dal dolo è certamente ascrivibile a titolo di colpa: è evidente, infatti, che il migrante che si prefigga di raggiungere le coste europee mediante mezzi di fortuna e in uno dei tratti di mare più frequentati del mondo non può non essere a conoscenza delle elevate probabilità di essere intercettato e condotto in porto coattivamente.

Pertanto, anche sul piano soggettivo, il fatto di ingresso irregolare è coperto, sub specie di dolo o di colpa, sia che si tratti di ingresso irregolare tout court sia che si tratti di ingresso coatto. A tutto voler concedere, l’ingresso irregolare coatto non si pone certo come un caso di azione incosciente (art. 42 c.p.) ma, al più, come azione “contro l’intenzione” (art. 43 c.p.), che altera l’originaria programmazione immaginata dal migrante (la quale, si ribadisce, non è rilevante ai fini della consumazione del reato), ma che gli consente comunque di realizzare il fatto tipico colpevole del reato di ingresso irregolare.

In ciò è quindi condivisibile l’asserto della sentenza qui annotata secondo il quale si deve tenere conto del fatto di ingresso incriminato dall’art. 10 bis T.U.Imm. “a prescindere da come detto ingresso sia avvenuto”[20]. Per tale ragione, non si condivide invece la necessità di corroborare tale conclusione con un ampio riferimento alla giurisprudenza sull’art. 12 T.U.Imm.: in quella sede, infatti, l’esigenza di fornire una determinata configurazione dogmatica alla fattispecie di favoreggiamento dell’ingresso mediante artata provocazione del soccorso in mare (configurazione che consentisse l’affermazione della giurisdizione italiana su tali fatti) derivava dalla particolare struttura a consumazione anticipata propria del delitto di favoreggiamento, esigenza che al contrario non si presenta nel caso del reato di cui all’art. 10 bis T.U.Imm..

[1] “1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, in violazione delle disposizioni del presente testo unico, promuove, dirige, organizza, finanzia o effettua il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato ovvero compie altri atti diretti a procurarne illegalmente l’ingresso nel territorio dello Stato, ovvero di altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa di 15.000 euro per ogni persona.

2. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 54 del codice penale, non costituiscono reato le attività di soccorso e assistenza umanitaria prestate in Italia nei confronti degli stranieri in condizioni di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato.

3. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, in violazione delle disposizioni del presente testo unico, promuove, dirige, organizza, finanzia o effettua il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato ovvero compie altri atti diretti a procurarne illegalmente l’ingresso nel territorio dello Stato, ovvero di altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente, è punito con la reclusione da cinque a quindici anni e con la multa di 15.000 euro per ogni persona nel caso in cui:

a) il fatto riguarda l’ingresso o la permanenza illegale nel territorio dello Stato di cinque o più persone;

b) la persona trasportata è stata esposta a pericolo per la sua vita o per la sua incolumità per procurarne l’ingresso o la permanenza illegale;

c) la persona trasportata è stata sottoposta a trattamento inumano o degradante per procurarne l’ingresso o la permanenza illegale;

d) il fatto è commesso da tre o più persone in concorso tra loro o utilizzando servizi internazionali di trasporto ovvero documenti contraffatti o alterati o comunque illegalmente ottenuti;

e) gli autori del fatto hanno la disponibilità di armi o materie esplodenti.

3-bis. Se i fatti di cui al comma 3 sono commessi ricorrendo due o più delle ipotesi di cui alle lettere a), b), c), d) ed e) del medesimo comma, la pena ivi prevista è aumentata.

3-ter. La pena detentiva è aumentata da un terzo alla metà e si applica la multa di 25.000 euro per ogni persona se i fatti di cui ai commi 1 e 3:

a) sono commessi al fine di reclutare persone da destinare alla prostituzione o comunque allo sfruttamento sessuale o lavorativo ovvero riguardano l’ingresso di minori da impiegare in attività illecite al fine di favorirne lo sfruttamento;

b) sono commessi al fine di trarne profitto, anche indiretto.”

[2] Per le ultime citazioni, cfr. sentenza, pp. 10 s.

[3] Sentenza, p. 13.

[4] Tra le prime pronunce a darne conto e a tentarne una ricostruzione sistematica, cfr. Cass., sez. I pen., 28 febbraio 2014 (dep. 27 marzo 2014), n. 14510, pubblicata su questa Rivista in data 4 giugno 2014 e annotata da chi scrive in Dir. imm. citt., 3-4/2014, pp. 135 ss..

[5] Da un lato, gli stringenti obblighi di soccorso che gravano su tutte le imbarcazioni e, dall’altro, le difficoltà che le autorità degli Stati costieri spesso incontrano nell’esercizio dei poteri di polizia sulle imbarcazioni che non si trovino nelle loro acque territoriali.

[6] Indagato o, rectius, “indagabile”, come attentamente ricordato dall’estensore della pronuncia: “«spetta al giudice il potere di verificare in termini sostanziali, e quindi al di là del riscontro di indici formali, come l'eventuale già intervenuta iscrizione nominativa nel registro delle notizie di reato, l'attribuibilità allo stesso della qualità di indagato nel momento in cui le dichiarazioni ( ... ) vengano rese» (Cass., S.U., 25 febbraio 2010, n. 15208, Milis, GEO 246584)” (sentenza, p. 7).

[7] Sentenza, p. 5.

[8] “Sono, infatti, di tutta evidenza e non possono essere revocati in dubbio la connessione e l'inscindibile collegamento probatorio tra il reato di ingresso illegale nel territorio dello stato, ascrivibile ai migranti trasportati, e quello di cui all'art. 12, comma 3, D.Lgs. n. 286/1998, contestato a colui od a coloro che ne abbiano governato la traversata” (sentenza, p. 7).

[9] Vedasi anche qui la sentenza, p. 5.

[10] Nel resto rinviando ai numerosi contributi in argomento (per una bibliografia aggiornata, cfr. Masera, Art. 10 bis D.lgs. 286/1998, in Cod. pen. comm., a cura di Dolcini, Gatta, Giuffré, 2015, pp. 2637 ss., in particolare pp. 2656 ss.).

[11] “Disciplina dei soggiorni di breve durata degli stranieri per visite, affari, turismo e studio” (in G.U. n. 126 del 1° giugno 2007).

[12] “Qui in effetti lo straniero ha fatto ingresso nello Stato, sicché l’applicabilità della fattispecie pare conforme alle esigenze di tutela prese di mira dal legislatore” (Masera, Art. 10 bis, cit., p. 2643). Vd. anche Gatta, Il “reato di clandestinità” e la riformata disciplina penale dell’immigrazione, in Dir. proc. pen., 2009, p. 1327.

[13] Si segnala che il medesimo punto di vista è espresso, con motivazione letteralmente identica e pertanto evidentemente tralatizia, da Cass., SS.UU., 28 aprile 2016, n. 40517, e da (almeno) altre quattro sentenze depositate dalla Suprema Corte il medesimo giorno, il 16 novembre 2016, ai nn. 53691, 53692, 53689, 53690.

[14] Cass. 2701/11,cit..

[15] Cfr. nota 4.

[16] Rinviando sul tema al richiamato filone giurisprudenziale, giova ricordare che, nel caso di preordinata causazione del soccorso, il difetto di giurisdizione veniva rinvenuto proprio nel fatto che l’ultima parte di condotta soggettivamente riferibile ai trafficanti si collocava in acque internazionali e quindi al di fuori della giurisdizione italiana.

[17] Per qualche riflessione sul punto, vedasi, volendo, il lavoro già richiamato in nota 4.

[18] Caso diverso è quello del migrante che avesse in programma di introdursi nel territorio di un altro Stato, e che si trovi invece ad essere coattivamente condotto nel territorio italiano: in questo caso la condotta non sarebbe punibile a titolo di dolo poiché l’art. 10 bis T.U.imm. punisce (a differenza dell’art. 12 T.U.imm.) il mero ingresso nel territorio dello Stato e non anche di altro Stato.

[19] Si consideri, infatti, che proprio nel caso di cui alla sentenza annotata si dà conto che degli originari cinque stranieri sentiti a sommarie informazioni il 13 aprile 2016, solo tre risultavano ancora reperibili nel corso dell’incidente probatorio tenutosi il successivo 1° giugno 2016, e solo uno di questi risultava ancora reperibile all’udienza del 26 ottobre 2016. Segno, ma il fenomeno è noto e diffuso, che anche nel caso di ingresso “coatto” i migranti irregolari hanno ampie possibilità di far perdere le proprie tracce e conseguire così il risultato prefissato.

[20] Sentenza, p. 5.