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1. Le Sezioni Unite affrontano nuovamente la vexata quaestio dei limiti normativi che circoscrivono i poteri del giudice dell’esecuzione nelle ipotesi in cui sia chiamato ad applicare la disciplina della continuazione tra più reati, accertati con distinti provvedimenti di condanna passati in giudicato[1].

Il tema si colloca sullo sfondo degli spinosi intrecci tra l’art. 81 c.p. e l’art. 671 c.p.p., che rendono particolarmente insidiosa la materia della continuazione in executivis[2].

Il cuore della questione è il seguente: mentre il primo comma dell’art. 671 c.p.p. parrebbe accogliere la disciplina del cumulo giuridico consacrata dall’art. 81 c.p., la formulazione del secondo comma, al contrario, sembrerebbe ‘ripudiarla’ a favore del più rigoroso criterio del cumulo materiale. La problematica non è di poco momento, posto che l’applicazione di un criterio piuttosto che dell’altro, in fase esecutiva, conduce a esiti fortemente differenziati e, dunque, a trattamenti sanzionatori complessivi diversi.

2. La vicenda qui considerata prende le mosse dal ricorso con il quale un condannato chiedeva alla Corte d’Appello – in veste di giudice dell’esecuzione – il riconoscimento del vincolo della continuazione tra due reati che, pur commessi in un breve lasso temporale, erano stati accertati con distinte pronunce giudiziarie divenute irrevocabili. Il Collegio territoriale, nell’accogliere l’istanza, riconosceva altresì la sussistenza del medesimo disegno criminoso tra quelle e altre undici violazioni commesse dal reo, tutte concernenti la legge sul diritto d’autore (l. 633/1941), perpetrate in epoca ravvicinata e risultanti da altrettante sentenze divenute res giudicata, già in precedenza poste in continuazione da altro giudice. Quest’ultimo aveva quantificato la sanzione complessiva facendo ricorso ai criteri dell’art. 81 commi 1 e 2 c.p., vale a dire aumentando del triplo la “pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave”.

Nel procedere alla nuova unificazione quoad poenam, la Corte d’Appello elevava la sanzione detentiva precedentemente inflitta, condannando il ricorrente ad una pena complessiva eccedente il triplo di quella prevista per il reato più grave tra quelli commessi.

In sostanza i Giudici d’Appello – conformandosi alla giurisprudenza maggioritaria – facevano applicazione del solo criterio legale di determinazione del trattamento sanzionatorio sancito dall’art. 671, comma 2, c.p.p., disattendendo i limiti quantitativi – più favorevoli al reo – stabiliti dall’art. 81, commi 1 e 2, c.p.

Come ricordato, se da un lato l’art. 671 c.p.p. ‘trascina’ in sede esecutiva la disciplina che il legislatore ha dettato per il reato continuato in fase cognitiva, dall’altro, al secondo comma, vincola il giudice dell’esecuzione unicamente alla irrogazione di una sanzione complessiva “non superiore alla somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza o ciascun decreto”. Trattasi di un limite che, ictu oculi, parrebbe ‘stridere’ rispetto alle previsioni contenute nell’art. 81 c.p.

Il reo promuoveva dunque ricorso per Cassazione, lamentando l’erronea applicazione della disciplina stabilita dagli artt. 81 c.p. e 671 c.p.p. In specie, ad avviso del ricorrente, erano stati illegittimamente derogati i limiti dettati dall’art. 81 c.p., così violando una disposizione che – secondo la prospettazione difensiva – avrebbe dovuto essere vincolante tanto in sede cognitiva, quanto in fase esecutiva.

Disattendendo le conclusioni formulate dal Procuratore Generale e avallando piuttosto le tesi dell’istante, la Prima Sezione penale della Corte di Cassazione rimetteva la questione alle Sezioni Unite, affinché si pronunciassero sul seguente quesito di diritto: “Se il giudice dell’esecuzione, in caso di riconoscimento della continuazione tra più reati oggetto di distinte sentenze irrevocabili, nel determinare la pena sia tenuto anche al rispetto del limite del triplo della pena inflitta per la violazione più grave (art. 81, co. 1 e co. 2 cod. pen.), oppure debba applicare solo il diverso criterio indicato dall’art. 671 co. 2 cod. proc. pen. (limite rappresentato dalla somma delle pene inflitte in ciascuna decisione irrevocabile)”[3].

3. La Suprema Corte, con la sentenza qui commentata, ha sciolto la querelle aderendo alla ricostruzione prospettata dalla Sezione rimettente ed enunciando il seguente principio di diritto: “il giudice dell’esecuzione, in caso di riconoscimento della continuazione tra più reati oggetto di distinte sentenze irrevocabili, nel determinare la pena è tenuto anche al rispetto del limite del triplo della pena inflitta per la violazione più grave, oltre che del criterio indicato all’art. 671, comma 2, cod. proc. pen., rappresentato dalla somma delle pene inflitte con ciascuna decisione irrevocabile”.

Le Sezioni Unite approdano alla predetta soluzione attraverso numerosi argomenti, che, sebbene eterogenei, sono ritenuti convergenti nell’esprimere l’impossibilità di applicare in sede esecutiva un regime sanzionatorio più sfavorevole per il condannato rispetto alla continuazione criminosa ex art. 81 c.p.

4. Il primo criterio cui si affida il Supremo Collegio per la risoluzione del quesito è quello storico. A tal fine, allineandosi alle considerazioni della Sezione rimettente, si precisa che l’art. 671 è stato inserito nel codice di rito con l’evidente ratio di salvaguardare i principi di legalità e uguaglianza sanciti dalla Costituzione. L’introduzione del disposto normativo de quo è stata invero preceduta dalla nota pronuncia[4] ove la Corte costituzionale ha sottolineato che il meccanismo di continuazione, in quanto ispirato alle fondamentali esigenze del favor rei, deve trovare applicazione indipendentemente dalla relativa “localizzazione processuale”, così da estendere la propria portata anche alla fase esecutiva. La Consulta, in quella occasione, aveva altresì rilevato la necessità di evitare disuguaglianze, in ottemperanza all’art. 3 Cost., tra coloro che vengono giudicati in un solo processo per più fatti riconducibili ad ideazione criminosa unitaria e coloro che, per evenienze accidentali e comunque non imputabili alla propria volontà, per analoghi episodi sono sottoposti a una pluralità di accertamenti processuali.

Era proprio in tal senso che si era parlato di ‘cedevolezza’ in bonam partem del giudicato, da dover interpretare “tendenzialmente a favore dell’imputato”[5].

Le predette argomentazioni sono riportate e accolte in toto dalle Sezioni Unite: il criterio storico funge, infatti, da indispensabile premessa per lo sviluppo delle successive considerazioni e rappresenta l’antecedente logico per procedere ad interpretazione costituzionalmente orientata. La ricostruzione sostenuta dall’ordinanza di rimessione, sulla base dei medesimi argomenti, è – ad avviso del Supremo Consesso – l’unica in grado di sottrarsi a censure di incostituzionalità.

5. La Corte prosegue con il ripercorrere i due orientamenti giurisprudenziali succedutisi sulla questione.

Il primo indirizzo, in voga sino al finire degli anni novanta del secolo scorso, riteneva che, nell’aumentare la pena per la continuazione, il giudice dell’esecuzione soggiacesse tanto ai limiti posti dall’art. 81, commi 1 e 2, c.p., quanto ai criteri enucleati dall’art. 671 comma 2 c.p.p.[6].

L’opposta ermeneutica – divenuta maggioritaria a partire dall’inizio del nuovo millennio – asseriva per contro che, in tema di continuazione in executivis, rilevasse esclusivamente il dato testuale della norma processual-penalistica, sul presupposto che tra gli artt. 671 c.p.p. e 81 c.p. sussistesse un rapporto di species ad genus giusta art. 15 c.p., così da dar luogo ad un concorso apparente di norme[7]. I fautori dell’interpretazione da ultimo citata affermavano, in particolare, che l’elemento specializzante dell’art. 671 c.p.p. sarebbe da rinvenirsi nella diversa sede processuale ove la continuazione trova applicazione, id est la fase esecutiva in luogo di quella cognitiva. Soltanto siffatta conclusione, a detta dei suoi sostenitori, era idonea a scongiurare il rischio che si formassero “sacche di impunità”: si sottolineava, infatti, che aderendo all’opposto indirizzo, una volta raggiunto il limite di un terzo consentito per gli aumenti, inevitabilmente tutti gli altri reati-satellite, riportabili in fase esecutiva all’unico disegno criminoso, non avrebbero potuto trovare adeguata risposta nell’area del penalmente punibile.

6. Le Sezioni Unite, tramite plurimi argomenti, sconfessano l’orientamento maggioritario ed entrambe le rationes su cui il medesimo si fonda.

6.1. In prima battuta la Suprema Corte nega la possibilità di configurare il rapporto di specialità tra una norma che pone un istituto penale sostanziale e un’altra che, al contrario, riguarda una fase processuale, essendo l’art. 15 c.p. riservato alla risoluzione dei contrasti tra fattispecie di natura omogenea. Ne discende la “difficoltà concettuale” di assegnare all’art. 671 c.p.p. il carattere di norma speciale derogatoria della disciplina della continuazione in fase cognitiva.

Alla medesima conclusione si approda – ad avviso del Supremo Collegio – in base al dato testuale: la denominazione adottata dal legislatore nel rubricare l’art. 671 c.p.p. (“applicazione della disciplina del concorso formale e del reato continuato”) non può che far ritenere voluntas legis quella di trasporre integralmente al giudizio in executivis la disciplina posta dall’art. 81 commi 1 e 2 c.p. A fronte di tale evidenza, continua la Corte, “è irrilevante il mancato richiamo espresso al limite di pena del triplo di quella relativa alla violazione più grave, essendo tale limite implicito nella previsione della possibilità del condannato – o del pubblico ministero – di chiedere al giudice dell’esecuzione l’applicazione di quella disciplina, sempreché non esclusa dal giudice della cognizione”.

Il suddetto punto d’approdo non sarebbe neppur vanificato dal rilievo, messo in risalto dall’indirizzo giurisprudenziale contrapposto, secondo cui l’art. 671 c.p.p., al secondo comma, rappresenterebbe un’inutile replica dell’art 81 c.p., terzo comma, ai sensi del quale “nei casi preveduti da quest’articolo, la pena non può esser superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti”. Piuttosto, la Corte sottolinea come il secondo comma dell’art. 671 c.p.p., nel prescrivere che la misura della pena non può superare la somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza o decreto, risponde alla necessità di adattare l’art. 81, comma 3, c.p. alla fase esecutiva. La delineata diversità di disciplina trova invero la propria ragion d’essere nella circostanza che in un caso si assiste ad una mera ipotesi di pena applicabile, mentre nell’altro la sanzione penale è concretamente applicata, fermo restando che entrambi i limiti possono operare “solo se quello del triplo della pena relativa alla violazione più grave si riveli in concreto meno favorevole all’imputato/condannato”. Anche questo argomento, dunque, depone nel senso di considerare l’art. 671, comma 2, c.p.p proiezione, in fase esecutiva, dell’art. 81, commi 1 e 2, c.p., onde assicurare una ‘corrispondenza di risultato’ tra i due momenti processuali in cui potrebbe manifestarsi l’accertamento della deliberazione ideativa unitaria.

Si afferma, poi, la puntualità del richiamo espresso effettuato dall’art. 671 comma 2-bis c.p.p. al comma 4 dell’art. 81 c.p., che prevede una disciplina diversa per i recidivi reiterati. Ad avviso della Corte, l’applicazione della continuazione in executivis comporta la trasposizione in tale fase dei primi due commi dell’art. 81 c.p.: ragionando a contrario, sarebbe dunque necessario un richiamo espresso per derogare al ‘tetto’ del triplo nelle ipotesi in cui i reati-satellite promanino dai soggetti ivi indicati, a conferma della “indifferenza della fase processuale di applicazione dell’istituto” e dei limiti indicati dall’art. 81, commi 1 e 2, c.p. che rappresentano, pertanto, regola generale.

Infine, nella logica del Supremo Collegio, anche l’art. 187 disp. att. cod. proc. pen., prescrivendo al giudice dell’esecuzione di considerare pena più grave quella per cui è stata inflitta la sanzione maggiormente severa, è del tutto allineato a quanto previsto dall’art. 81, commi 1 e 2, c.p.: il richiamo operato alla “violazione più grave” rappresenta l’identica base di calcolo sui cui edificare il successivo cumulo giuridico, sebbene in un caso la sua individuazione sia rimessa alla discrezionalità del giudice della cognizione e, nell’altro, consista nel mero ‘prendere atto’ della pena già valutata e inflitta. Ergo, l’art. 187 disp. att. cod. proc. pen., non è che una conferma dell’adattamento della disciplina del reato continuato alla peculiare fase esecutiva.

6.2. Per ciò che concerne il secondo argomento sostenuto dall’indirizzo giurisprudenziale ripudiato (lo scopo di evitare “sacche di impunità”), le Sezioni Unite si riportano sinteticamente alla “puntuale verifica critica” svolta dalla Sezione rimettente.

In particolare, la Corte svolge due considerazioni.

In primis osserva che i reati-satellite, individuati successivamente al raggiungimento della soglia del triplo, non restano affatto impuniti, “dovendo il relativo aumento essere il frutto della proporzionale riduzione degli aumenti precedentemente effettuati”. Le maggiorazioni di pena per i nuovi reati avvinti dal vincolo della continuazione passano, cioè, attraverso le necessarie riduzioni da operare per i reati-satellite precedentemente accertati.

In secondo luogo, ad avviso del Supremo Collegio, il rischio di ‘zone franche’ di impunità è solo “apparentemente un problema” per una duplice ragione: da un lato perché non costituisce peculiarità della sola continuazione in executivis, ben potendo venire in rilievo anche nel riconoscimento della continuazione in fase cognitiva; dall’altro perché una simile conclusione è avallata da un’interpretazione sistematica, giacché – ad avviso delle Sezioni Unite – il vero rischio è la irrogazione di pene eccessivamente elevate, contrarie alle finalità di rieducazione e reinserimento sociale accolte dalla nostra Carta costituzionale. É proprio al fine di scongiurare un simile esito che – osserva ancora il Supremo Collegio – il nostro sistema penale pone una serie di correttivi, alcuni dei quali sono citati a titolo meramente esemplificativo (art. 78 c.p.; art. 63, comma 4, c.p.; art. 66 c.p.).

7. Dopo aver sviluppato i suddetti argomenti e prima di annullare senza rinvio l’ordinanza impugnata, limitatamente alla determinazione della pena (direttamente rideterminata in sede di legittimità)[8], la Corte precisa da ultimo che il riconoscimento della continuazione in executivis è subordinato alla necessaria e rigorosa verifica di concreti indici (“quali l’omogeneità delle violazioni e del bene protetto, la contiguità spazio-temporale, le singole causali, le modalità della condotta, la sistematicità e le abitudini programmate di vita”), nonché dell’esistenza di un iniziale programma di reati, previsti “almeno nelle loro linee essenziali”, che non siano frutto di determinazione estemporanea o contingenze occasionali.

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8. Con la pronuncia in commento le Sezioni Unite compiono un significativo revirement verso un pregresso – e più garantista – indirizzo ermeneutico. Dall’esame congiunto degli argomenti utilizzati nella parte motiva, in particolare guardando ai criteri storico, teleologico e sistematico, emerge la considerevole attenzione riservata dal Supremo Collegio ai principi-cardine dell’impianto penalistico sostanziale. Non è un caso che, ancor prima di scendere nel vivo della motivazione, la Corte ripercorra i risalenti passaggi argomentativi impiegati dalla Consulta per chiarire i rapporti tra continuazione e giudicato e ad essi si allinei, per procedere poi ad interpretazione costituzionalmente orientata.

Assoggettare il giudice della continuazione in executivis ad un doppio limite normativo sembra la soluzione maggiormente in linea con il canone del favor rei, da tempo riconosciuto quale baluardo del sistema processual-penalistico italiano, al cospetto del quale anche l’intangibilità della res iudicata mostra una evidente ‘cedevolezza’, posto che – come è stato autorevolmente osservato – “nel contrasto tra l’intangibilità del giudicato, che nel caso in esame non avrebbe alcun valore di garanzia e si risolverebbe in un vuoto formalismo, ed il diritto dell’autore dei reati in continuazione ad essere giudicato e sanzionato secondo le cadenze e le misure dell’art. 81, deve prevalere quest’ultimo”[9].

La sentenza qui commentata accoglie e ribadisce con forza le suddette istanze garantiste: adottando tale chiave di lettura, l’art. 671 c.p.p., quale espressione del favor rei, non può che costituire proiezione – e non certo deroga – dell’art. 81 c.p. nella fase esecutiva.

[1] Di recente le Sezioni Unite – dirimendo un annoso contrasto interpretativo – hanno negato che il giudice dell’esecuzione, chiamato a riconoscere la continuazione tra più reati, possa aumentare la pena per i reati-satellite in misura superiore rispetto alla sanzione inflitta in fase cognitiva: v. Cass. pen., sez. un., 24 novembre 2016 (dep. 10 febbraio 2017), n. 6296, Pres. Canzio, Rel. Bonito, Imp. Nocerino, in questa Rivista, 6 marzo 2017, con nota di L. Fuccio Sanzà, Le sezioni unite sull’applicazione della disciplina del reato continuato in executivis: una convinta affermazione del principio del favor rei.

[2]  In argomento cfr. A. Bassi, La continuazione criminosa come strumento applicabile dal giudice dell’esecuzione: la nuova veste dell’istituto e le sue implicazioni processuali, in Cass. pen., 1991, 234 ss.; L. Marafioti, La separazione dei giudizi penali, Milano, 1990, 420 ss.; V.N. D’Ascola, Limiti all’applicazione della disciplina del reato continuato nella fase della esecuzione, in Riv. it. dir. proc. pen., 1991, 1278 ss.; nonché, da ultimo, S. Palmerini, La continuazione dei reati in fase esecutiva, in Cass. pen., 2011, 2437 ss.

[3] Così Cass. pen., sez. I, ord. 17 gennaio 2017 (dep. 15 febbraio 2017), n. 7367, Pres. Di Tomassi, est. Magi, Imp. Gargiulo, in questa Rivista, 22 maggio 2017.

[4] Si veda Corte. cost., sent. 9 aprile 1987, n. 115, in Giur. cost., 1987, 3028 ss., con nota di L. Russo, Reato continuato e cosa giudicata: problemi applicativi e prospettive normative in una recente pronuncia della Corte Costituzionale. Il citato intervento della Consulta mirava a dirimere i contrasti giurisprudenziali e dottrinali successivi alla riforma del 1974, con la quale il legislatore aveva esteso l’applicazione della continuazione alle violazioni di diverse disposizioni della legge penale, riconoscendo così espressamente il concorso formale eterogeneo. Per una ricostruzione dei principali problemi e indirizzi interpretativi dell’epoca cfr. G. Varraso, Il reato continuato tra processo ed esecuzione penale, Padova, 2003, 357 ss.; A. GAITO, Concorso formale e reato continuato nella fase dell’esecuzione penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, 991 ss.

[5] Così la sentenza delle Sezioni Unite in commento, a pag. 4.

[6] Ex multis cfr. Cass. pen., sez. I, 26/02/1997 (dep. 31/5/1997), n. 1663, Pres. Pirozzi, Rel. Giordano, Imp. Spinelli, in CED Cass., rv. 207692; Cass. pen., sez. I, 22/10/1999 (dep. 4/1/2000), n. 5826, Pres. Pirozzi, Est. Dubolino, Imp., Buonanno, in CED Cass., rv. 214839; Cass. pen., Sez. I, del 6/7/2000 (dep. 9/8/2000), n. 4862, Pres. Teresi, Est. Giordano, Imp. Basile,  in CED Cass. rv. 216752.

[7] V., ad esempio, Cass. pen., sez. I, 14/12/2001 (dep. 12/2/2002), n. 5637, Pres. Gemelli, Rel. Silvestri, Imp. Iodice,  in CED Cass. rv. 221101; conforme, da ultimo, Cass pen., Sez. I, 27/09/2013 (dep. 8/11/2013), n. 45256, Pres. Bardovagni, Est. Rocchi, Imp. Costantini, in CED Cass. rv. 257722.

Per una rassegna degli orientamenti giurisprudenziali v. A. Caselli Lapeschi, (sub) Art. 671, in Commentario breve al codice di procedura penale, a cura di G. Conso, G. Illuminati, II ed., Padova, 2015, 2953 ss., con ulteriori riferimenti.

[8] Il disposto dell’art. 620, comma 1, lett. l) c.p.p. (che consente alla Cassazione di annullare senza rinvio la sentenza impugnata nelle ipotesi in cui si possa procedere direttamente alla rideterminazione della pena inflitta) ha storicamente trovato limitata applicazione da parte della giurisprudenza di legittimità, che pure aveva ritenuto applicabile la richiamata disposizione del codice di rito in tema di quantificazione della pena per il reato continuato qualora il giudice di merito avesse superato il limite del triplo: v. Cass. pen., sez. un., 24 settembre 2003, Petrella, in Cass. pen., 2004, 795 ss.

Merita peraltro di essere ricordato che il d.d.l. definitivamente approvato il 14 giugno 2017, recante “Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario” (cd. riforma Orlando), all’art. 67 ha sostituito la vecchia formulazione dell’art. 620, comma 1, lett. l) c.p.p., che ora espressamente riconosce alla Corte di cassazione il potere di procedere ad annullare, senza rinvio della causa al giudice di merito, quando la rideterminazione della pena possa essere effettuata “in base alle statuizioni del giudice di merito”. Per un primo commento v. M. Gialuz, A. Cabiale, J. Della Torre, Riforma Orlando: le modifiche attinenti al processo penale, tra codificazione della giurisprudenza, riforme attese da tempo e confuse innovazioni, in questa Rivista, 20 giugno 2017.

[9] Così F. Coppi, (voce) Reato continuato, in Dig. disc. pen., XI, Torino, 1996, 233.