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1. Con la pronuncia in oggetto, il Tribunale di Bari, sezione II penale, ha sollevato, ai sensi dell’art. 267 TFUE, una questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea riguardo agli artt. 16, 18 e 20, lett. b della Direttiva 2012/29/UE, che istituisce disposizioni minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato[1]. Come si vedrà, la vicenda in esame si inscrive – finendo per costituire un ulteriore, inedito tassello all’interno di un già variegato mosaico – nel dibattito concernente i rapporti tra contraddittorio, diritto al confronto, immediatezza e tutela dei dichiaranti (in particolare se persone offese dal reato).

2. Ecco, in breve, la vicenda processuale. Gli imputati G.M. e H.M. venivano tratti a giudizio per rispondere dei delitti di riciclaggio (art. 648-bis c.p.), e di truffa (art. 640 c.p.).

Nel corso dell’istruzione dibattimentale, dinanzi al Tribunale in composizione collegiale, venivano ascoltati come testimoni le persone offese M.G. e L.E. (quest’ultima costituita parte civile). Tuttavia, in data 21 febbraio 2017, veniva a mutare la composizione del Collegio a seguito del trasferimento ad altra sede di uno dei componenti; a tal punto, in conformità agli insegnamenti della giurisprudenza di legittimità, il difensore di uno degli imputati, non acconsentendo alla lettura delle dichiarazioni precedentemente rese in dibattimento dai testimoni (nonché dalle persone offese), chiedeva che si procedesse alla riescussione delle fonti dichiarative.

A fronte di siffatta richiesta, il Collegio – su sollecitazione del Pubblico Ministero – riteneva doveroso sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: «Se gli artt. 16, 18 e 20 lett. b della Direttiva 29/2012/UE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a che la persona offesa debba essere sottoposta nuovamente all’audizione dinanzi al mutato giudicante quando una delle parti processuali ai sensi degli artt. 511, comma 2, c.p.p. e 525 comma 2, c.p.p. (come costantemente interpretati dalla giurisprudenza di legittimità) neghi il consenso alla lettura dei verbali delle dichiarazioni già in precedenza rese dalla stessa persona offesa nel rispetto del contraddittorio ad un giudice diverso nello stesso processo».

3. Come accennato, la questione sollevata dal Tribunale di Bari si colloca nel solco del dibattito, particolarmente acceso e attuale, relativo ai possibili spazi di interferenza fra il diritto dell’imputato al confronto con il proprio accusatore (previsto dall’art. 111, 3° comma Cost., nonché dall’art. 6, 3° paragrafo lett. d Cedu) e il rispetto della dignità dei testimoni. Tuttavia, al fine di comprendere appieno i profili di inedita rilevanza connessi alla particolare situazione in esame, si rende necessario ripercorrere il ragionamento del giudice territoriale, con specifico riferimento all’interpretazione tanto delle norme interne, quanto dei principi ricavabili dal diritto comunitario, con opportuni riferimenti anche alle garanzie previste (in particolare per l’accusato in un processo penale) dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

Dal primo punto di vista, il Tribunale di Bari afferma di non poter disporre, senza il consenso delle parti, la lettura dei verbali relativi alle dichiarazioni testimoniali rilasciate dalle persone offese dinanzi all’originario Collegio, a ciò ostando il granitico filone interpretativo che presidia la materia, consacrato nella pronuncia Iannasso delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[2]. In tale, autorevole precedente i giudici di Piazza Cavour hanno affermato che, mutata la composizione del giudicante, è da escludere che «quando l’ammissione della prova sia nuovamente richiesta, il giudice che la ammetta ai sensi degli artt. 190 e 495 c.p.p. abbia il potere di disporre la lettura delle dichiarazioni raccolte nel dibattimento precedente […]. Tale interpretazione […] è imposta dal carattere eccezionale delle norme che, deviando dai principi di oralità e immediatezza del processo, derogano al generale divieto di lettura dei verbali delle dichiarazioni non raccolte dal giudice stesso che deve deliberare»[3].

Orbene, il Tribunale, pur mostrando di non condividere l’orientamento delle Sezioni Unite, ritiene di non potersene discostare. Al riguardo, viene richiamato l’insegnamento della Corte Costituzionale che, chiamata più volte a pronunciarsi in materia, ha da ultimo ricordato che la disciplina de qua è funzionale, non già a sanare «una presunta incompletezza o inadeguatezza della originaria escussione, ma si fonda sulla opportunità di mantenere un diverso e diretto rapporto tra giudice e prova, particolarmente quella dichiarativa, non garantito dalla semplice lettura dei verbali: vale a dire la diretta percezione, da parte del giudice deliberante, della prova stessa nel momento della sua formazione, così da poterne cogliere tutti i connotati espressivi, anche quelli di carattere non verbale, particolarmente prodotti dal metodo dialettico dell'esame e del controesame»[4]. Pertanto, nel caso di specie, il giudice, mancando il consenso della difesa, risulta tenuto a disporre la rinnovazione dell’audizione delle persone offese.

4. Ricostruiti nei termini che precedono i referenti normativi interni, il Tribunale procede all’analisi del diritto di matrice eurounitaria, nel quale – seguendo il percorso tracciato dall’ordinanza in commento – pare potersi scorgere un appiglio per il superamento in parte qua della tetragona giurisprudenza di legittimità.

In particolare, il giudice territoriale richiama, in primis, il combinato disposto di cui agli artt. 2 del TUE, 1 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, in base al quale il rispetto della dignità umana (in particolar modo delle vittime di reato che debbano deporre nel processo penale come testimoni), costituendo un obiettivo fondamentale dell’Unione Europea, osterebbe a che la persona offesa dal reato sia chiamata, in assenza di una specifica esigenza, a rendere nuovamente dichiarazioni dinanzi al nuovo giudicante per il solo fatto che una delle parti processuali si sia opposta alla lettura del precedente verbale. Una simile pretesa, in particolare da parte del difensore dell’imputato, configurerebbe un abuso del diritto di difesa, essendo sostanzialmente diretta a determinare un’irragionevole compressione di libertà e diritti riconosciuti espressamente dalla Carta Nizza (art. 54 della Carta)[5].

All’interno della cornice definita da tali principi vanno – a mente del giudice territoriale – collocate, poi, le disposizioni della Direttiva 2012/29/UE concernenti l’ascolto delle vittime del reato. Qui, alla previsione di ordine generale relativa all’obbligo per gli Stati Membri di adottare misure di protezione contro la vittimizzazione secondaria e di salvaguardia della dignità delle vittime durante gli interrogatori o le testimonianze (art. 18), si aggiunge quanto disposto specificamente all’art. 20, lett. b della Direttiva, secondo cui il numero delle audizioni della vittima deve essere limitato al minimo e le occasioni di rinnovazione delle dichiarazioni non devono comunque eccedere quanto si riveli strettamente necessario ai fini dell’indagine penale[6].

Nella medesima prospettiva deve poi essere considerato, secondo il Tribunale rimettente, anche l’interesse di natura civilistica della persona offesa che rivesta anche la qualità di danneggiato dal reato (giusta la disposizione di cui all’art. 16 della Direttiva). Da tale punto di vista, la necessaria ripetizione del dibattimento finirebbe per allungare irragionevolmente i tempi del processo in contrasto con la garanzia di cui all’art. 6, 1° paragrafo Cedu, la cui portata ben può essere estesa fino a ricomprendere, fra i titolari, anche la parte civile[7].

Proseguendo nell’analisi dello sviluppo argomentativo dell’ordinanza, pare necessario sottolineare come il Tribunale, per conferire maggiore autorevolezza alle proprie posizioni, faccia riferimento alla pronuncia resa dalla Corte di Giustizia nel noto caso Pupino. In proposito, si sottolinea come in quell’occasione la Corte di Giustizia avesse affermato che, in base agli artt. 2 e 8, n. 4 della Decisione Quadro 2001/220/GAI[8], gli Stati Membri dovevano ritenersi obbligati «ad agire per garantire alle vittime in particolare un trattamento debitamente rispettoso della loro dignità personale durante il procedimento, ad assicurare che le vittime particolarmente vulnerabili benefici[assero] di un trattamento specifico che rispond[esse] in modo ottimale alla loro situazione e a garantire, ove [fosse] necessario proteggere le vittime, in particolare le più vulnerabili, dalle conseguenze della loro deposizione in udienza pubblica, la facoltà da parte loro, in base a una decisione del giudice, di rendere testimonianza in condizioni che consent[issero] di conseguire tale obiettivo e che [fossero] compatibili con i principi fondamentali del proprio ordinamento»[9].

Il precedente richiamato e il principio ivi affermato, secondo il Tribunale di Bari, osterebbero alla ripetizione della prova dichiarativa già resa dalla persona offesa nell’ipotesi di mutamento del giudice. Più precisamente, essendosi già espletato un completo contraddittorio dibattimentale, la pretesa di una sua riedizione – quest’ultima non potendo aggiungere alcunché in termini di rispetto della garanzia dell’equo processo[10], ma, per converso, comportando una lesione della dignità del dichiarante – dovrebbe considerarsi un indebito, defatigante (e, in ultima analisi, non consentito) esercizio del diritto di difesa, funzionale più ad allungare i tempi del procedimento, che a garantire all’imputato un giusto processo.

A parere dei giudici baresi, infatti, il necessario bilanciamento degli interessi contrapposti deve essere raggiunto attraverso il sapiente utilizzo del principio di proporzionalità, talché, assumendo la dignità della persona offesa quale diritto fondamentale, andrebbe privilegiata la soluzione che comporti il minor sacrificio della stessa.

5. Orbene, l’interpretazione prospettata nell’ordinanza è destinata ad aprire un fronte parzialmente inedito nel dibattito circa l’indefettibilità del rispetto del principio di immediatezza, da un lato, e la tutela dei testimoni (in particolare delle vittime), dall’altro.

In proposito – non potendosi in questa sede che focalizzare l’attenzione sugli elementi essenziali – vale la pena di ricordare come sia tradizionalmente accolta l’opinione secondo cui[11] il diritto dell’imputato al confronto con il proprio accusatore possa subire talune attenuazioni in ragione di specifiche esigenze di protezione di cui quest’ultimo sia portatore. In tale contesto si inscrivono, come è noto, le disposizioni che consentono di procedere all’esame della persona offesa particolarmente vulnerabile[12] secondo modalità (attraverso la possibilità, se del caso, che l’audizione si svolga in un luogo diverso dal Tribunale; con l’utilizzo di un vetro specchio; o mediante domande poste dal giudice, eventualmente assistito da un esperto in psicologia) e tempistiche (prevedendosi l’escussione prima del giudizio, in sede di incidente probatorio) diverse da quelle ordinarie[13].

Nell’interpretazione dei giudici baresi, però, la tutela della vittima in quanto tale (nonché della sua dignità), entrando in conflitto con le facoltà riconosciute in base agli artt. 111, 3° comma Cost. e 6, 3° paragrafo lett. d Cedu, agisce come fattore in grado non solo di determinare un’attenuazione del diritto al confronto, bensì di porsi, addirittura, come ostativo all’esercizio di quest’ultimo dinanzi al nuovo giudicante, con la conseguenza di un evidente ridimensionamento della tendenziale indefettibilità del principio di immediatezza (peraltro, recentemente riaffermata a livello europeo)[14].

Il secondo aspetto di novità va rintracciato nella circostanza che a venire in considerazione è l’esigenza di tutela della vittima in quanto tale, a prescindere dalla sua eventuale condizione di particolare vulnerabilità.

L’esito del percorso argomentativo svolto conduce, quindi, il Tribunale di Bari, collocandosi in patente contrasto con il noto orientamento delle Sezioni Unite in materia di rinnovazione del dibattimento a seguito di mutamento del giudice, a fornire una chiave ermeneutica di rottura col consolidato diritto vivente[15].

Non resta, dunque, che attendere il responso della Corte di Giustizia, cui spetta l’arduo compito di definire in termini di minor vaghezza la portata e i limiti della tutela spettante alla vittima del reato in sede di audizione testimoniale, nel rispetto del diritto di difesa dell’imputato.

[1] La protezione delle vittime “dal” processo e “nel” processo è tema centrale del dibattito dottrinale interno, all’uopo sollecitato dal diritto eurounitario. Al riguardo si vedano, fra gli altri, i contributi riuniti in S. Allegrezza – H. Belluta – M. Gjaluz – L. Lupària, Lo scudo e la spada, Giappichelli, Torino, 2012; M. Bargis – H. Belluta (a cura di), Vittime di reato e sistema penale, Giappichelli, Torino, 2017; L. Lupària (a cura di), Lo statuto europeo delle vittime di reato, CEDAM, Padova, 2015.

[2] Cass. Pen., Sez. Un., 15 gennaio 1999, n. 2, Iannasso e altro, in Giust. pen., 1999, III, c. 258 ss. con nota di S. Patanè, L’immutabilità del giudice e la prova, nonché in Cass. pen., 1999, p. 2494 ss., con nota di P.P. Paulesu, Mutamento del giudice dibattimentale e diritto alla prova testimoniale.

In generale, sul principio di immutabilità del giudice e sulle risposte ordinamentali e processuali alla sua violazione, si rinvia a P. Renon, Mutamento del giudice penale e rinnovazione del dibattimento, Giappichelli, Torino, 2008, passim; e a F. Rigo, La sentenza, in G. Spangher (diretto da), Trattato di procedura penale, vol. IV, t. 2, a cura del medesimo A., UTET, Torino, 2009, p. 534 ss.

Da ultimo si veda Cass. Pen., sez. II, 3 aprile 2017, n. 41932, consultabile in www.iusexplorer.it.

[3] Cass. Pen., Sez. Un., 15 gennaio 1999, n. 2, cit., Motivazione della decisione, § 2.

[4] Così, da ultimo, Corte Cost., ord. 7 giugno 2010, n. 205, in Giur. cost., 2010, n. 3, p. 2392 ss. Al riguardo, anche per un’esaustiva indicazione delle posizioni della dottrina e della giurisprudenza costituzionale in materia, si rinvia a P. Renon, La rinnovazione dell’istruzione dibattimentale a seguito di mutamento del giudice nel prisma della giurisprudenza costituzionale, in Giur. cost., 2011, n. 4, p. 3333 ss.

[5] Il percorso argomentativo sembra qui evocare il dibattito sull’abuso del processo; non essendo questa la sede per approfondire tale, fondamentale, tematica, si rinvia, per tutti, a E.M. Catalano, L’abuso del processo, Giuffrè, Milano, 2004, passim.

[6] Al riguardo, tuttavia, occorre sottolineare come la garanzia in parola sia expressis verbis riferita alla fase investigativa. In proposito, però, il dato testuale parrebbe non avere un significato precettivo necessariamente univoco: sottolinea, in particolare, G. Illuminati, op. cit., p. 72 che l’esplicito richiamo alla fase delle indagini ‹‹non va inteso come limitativo ad una specifica fase del procedimento, anche perché una distinzione netta tra indagini preliminari e dibattimento […] non è comune a tutti gli ordinamenti››.

[7] In tal senso Corte e.d.u., sez. II, 29 luglio 2008, Ricorso n. 34573/03, Nervegna c. Italia, §14; Corte e.d.u., Grande Camera, 17 gennaio 2002, Ricorso n. 32967/96, Calvelli e Ciglio c. Italia, § 58. Nonché, in dottrina, S. Buzzelli – R. Casiraghi – F. Cassibba – P. Concolino – L. Pressacco, Commento all’art. 6 Cedu, in G. Ubertis e F. Viganò (a cura di), Corte di Strasburgo e giustizia penale, Giappichelli, Torino, 2016, p. 144.

[8] Adottata in data 15 marzo 2001(G.U. L 82 del 22 marzo 2001), poi sostituita dalla Direttiva 2012/29/UE.

[9] Così, C.G.U.E., Grande Sezione, sent. 16 giugno 2005, C-105/03, Pupino, §52, consultabile in Cass. pen., 2005, p. 3541, con nota di L. Lupària, Una recente decisione della Corte di Giustizia sull’allargamento delle ipotesi di audizione del minore in incidente probatorio.

Per un’analisi dell’effetto di tale pronuncia (nonché della successiva C.G.U.E., sent. 21 dicembre 2011, C-597/10, X) sull’ordinamento interno, in generale, e sull’istituto dell’incidente probatorio, in particolare, si vedano, da diversi punti di vista, A. Capone, Incidente probatorio e tutela della vittima del reato, in Riv. dir. proc., 2012, n. 2, p. 344 ss.; L. Lupària, Vittime vulnerabili e incidente probatorio: la normativa italiana supera il vaglio della Corte UE, in questa Rivista, 21 dicembre 2011.

[10] La direttiva, in più punti, ricorda come le prerogative della vittima debbano trovare attuazione facendo salvi i diritti della difesa.

[11] In proposito, si vedano, almeno, S. Buzzelli, Il panorama delle garanzie a protezione della “fonte fragile”: il contesto europeo, in C. Cesari (a cura di), Il minorenne fonte di prova nel processo penale, Giuffè, Milano, 2008, p. 10 ss.; F. Cassibba, La tutela dei testimoni “vulnerabili”, in O. Mazza – F. Viganò (a cura di), Il pacchetto sicurezza” 2009. Commento al D.l. 23 febbraio 2009, n. 11 conv. in Legge 23 aprile 2009, n. 38 e alla Legge 15 luglio 2009, Giappichelli, Torino, 2009, p. 312 ss.; G. Illuminati, La vittima come testimone, in Lo statuto europeo delle vittime di reato, cit., p. 63 ss.; O. Mazza, Misure di protezione della vittima fonte di prova, in Giur. it., 2012, n. 2, p. 477; M. Stellin, Il contributo testimoniale della vittima tra Cassazione e CEDU, in www.archiviopenale.it (n. 1/2015, Rivista Web), p 1 ss.; G. Ubertis, Argomenti di procedura penale, III, Giuffrè, Milano, 2011, p. 127 ss.

[12] Condizione desumibile da indici oggettivi (ad esempio, la natura del reato), ovvero soggettivi (ad esempio, l’età del dichiarante), oggi cristallizzati, si direbbe in modo non tassativo, nell’art. 90-quater c.p.p. Per un’analisi della giurisprudenza convenzionale relativa al necessario bilanciamento fra gli interessi difensivi e quelli dei testimoni “vulnerabili” (su tutte Corte e.d.u., 20 gennaio 2005, Ricorso n. 30598/02, Accardi e altro c. Italia), A. Balsamo, Il contenuto dei diritti fondamentali, in R.E. Kostoris (a cura di), Manuale di procedura penale europea, II ed., Giuffrè, Milano, 2017, p. 146 ss.; M. Stellin, op.cit., p. 27 ss.; C. Valentini, Contraddittorio, immediatezza, oralità, in A. Gaito (a cura di), Principi europei della procedura penale, Dike, Roma, 2016, p. 449 ss.

[13] L’articolato sistema di modalità protette di audizione dei soggetti vulnerabili (nella fase delle indagini preliminari, in incidente probatorio e in dibattimento) è delineato dagli artt. 351, 362, 398 e 498 c.p.p. In argomento F. Delvecchio, La nuova fisionomia della vittima del reato dopo l’adeguamento dell’Italia alla Direttiva 2012/29/UE, in questa Rivista, 11 aprile 2016; E. Lorenzetto, Audizioni investigative e tutela della vittima, in M. Bargis – H. Belluta (a cura di), Vittime di reato e sistema penale, cit., p. 337 ss.; A. Presutti, Le audizioni protette, in M. Bargis – H. Belluta (a cura di), Vittime di reato e sistema penale, cit., p. 375 ss.

[14] Come è noto, a partire da Corte e.d.u., sez. III, 5 luglio 2011, Ricorso n. 8999/07, Dan c. Moldavia, la Corte europea ha ritenuto necessario il contatto diretto fra giudice e prova dichiarativa in appello, allorché si renda necessario mutare il giudizio di attendibilità del teste e il giudicante, sulla base di tale rivalutazione, pronunci sentenza di condanna in riforma di un’assoluzione. Da ultimo, Corte e.d.u., sez. I, 29 giugno 2017, Ricorso n. 63446/13, Lorefice c. Italia. L’orientamento non può, tuttavia, dirsi consolidato, avendo la Corte ritenuto, in talune occasioni, sufficiente una motivazione rafforzata: in tal senso Corte e.d.u., sez. IV, 27 giungo 2017, Ricorso n. 22036/10, Chiper c. Romania. In ordine all’adeguamento giurisprudenziale (Cass. Pen., Sez. Un., 28 aprile 2016, n. 27620, Dasgupta, in questa Rivista, 5 ottobre 2016, con nota di E. Lorenzetto, Reformatio in peius in appello e processo equo (art. 6 CEDU): fisiologia e patologia secondo le Sezioni Unite) e normativo alle pronunce della Corte Europea in tema di rinnovazione della prova dichiarativa in appello, si vedano, fra i tanti, H. Belluta – L. Lupària, La parabola ascendente dell’istruttoria in appello nell’esegesi “formante” delle Sezioni Unite, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., n. 3, 2017, p. 151 ss.; M. Ceresa-Gastaldo, La riforma dell’appello, tra malinteso garantismo e spinte deflattive, ivi, p. 163 ss.; D. Chinnici, Contraddittorio, immediatezza e parità delle parti nel giudizio di appello. Estenuazioni interne e affermazioni europee, in Proc. pen. giust., 2015, n. 3, p. 172 ss.

[15] Al riguardo, non si ignora come l’indirizzo fatto proprio dalla giurisprudenza di legittimità in tema di mutamento del giudice dibattimentale trovi, secondo parte della dottrina, i propri naturali prolegomeni proprio in alcune pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo. Ciò apre alla eventualità, nel caso in cui la diversa soluzione ermeneutica proposta dal Tribunale di Bari dovesse ricevere accoglimento da parte della Corte di Giustizia, che si determini una sorta di cortocircuito normativo dalle implicazioni a priori difficilmente definibili.