1. Con l'approvazione della L. 1° ottobre 2012, n. 172 lo Stato italiano ha ratificato "la Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007, nonché norme di adeguamento dell'ordinamento interno" che ha lo scopo di rendere più efficace il perseguimento dei colpevoli e la tutela delle vittime[1].

L'intervento normativo, frutto dell'impegno nazionale assunto in sede europea, introduce nel nostro ordinamento modifiche, non solo alla legge penale sostanziale (art. 4)[2], ma anche di natura processuale (art. 5) che impattano in molteplici ambiti, tra cui le misure cautelari personali, le sommarie informazioni testimoniali, le indagini difensive, l'arresto obbligatorio e l'incidente probatorio[3].

Nell'art. 5 della L. 172/2012 sono racchiuse non trascurabili novità a tutela del minore che debba riferire quale persona informata sui fatti in procedimenti aventi ad oggetto gravi delitti, nonché, di riflesso, in favore della vittima da reato, atteso che il nostro sistema processual-penalista si caratterizza per trattare la deposizione della persona offesa alla stregua di chi conosce i fatti di causa come potenziale teste. Il fil rouge che lega siffatte modificazioni è rappresentato dalla garanzia dell'audizione protetta del minorenne nella fase pre-processuale, quando costui è chiamato a riferire a figure diverse dal giudice in relazione ad illeciti penali che presuppongono lo sfruttamento e l'abuso sessuale. Viene così colmato il gap normativo che sussisteva tra le indagini preliminari e la fase processuale, nella quale sono già presenti disposizioni a tutela del minorenne sia in tema di formazione della prova dibattimentale che nell'incidente probatorio[4].

La L. 172/2012 segue il percorso già iniziato dallo Stato italiano con l'approvazione della Decisione quadro 2001/220/GAI che ha rappresentato un punto di non ritorno nella tutela della vittima attraverso un articolato complesso di diritti e garanzie. Nonostante in passato, in seno al Consiglio d'Europa, non fossero mancati svariati interventi normativi in materia di protezione delle vittime[5], la Decisione quadro 2001/220/GAI ha avuto il merito di fornire una compiuta definizione dello status victimae[6] attraverso un sistema di tutele differenziate a seconda del grado di vulnerabilità[7].

Con la lettera c) dell'art. 5 è stato aggiunto, nell'art. 351 c.p.p., il comma 2 ter che dispone l'obbligo in capo alla polizia giudiziaria di avvalersi dell'ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile, nominato dal pubblico ministero, allorquando deve assumere a sommarie informazioni testimoniali una persona infra-diciottenne nei procedimenti per i delitti contro la personalità individuale e la libertà personale previsti dagli articoli 600, 600 bis, 600 ter, 600 quater, 600 quater.1, 600 quinquies, 601, 602, 609 bis, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies e 609 undecies del codice penale.

Specularmente, l'art. 362 c.p.p. prevede che, nei procedimenti per gli illeciti elencati al comma 2 ter dell'art. 351 c.p.p., la pubblica accusa ricorra al contributo di psicologi o di psichiatri infantili, quando debba assumere informazioni da minori (art. 5, lettera d).

Analogamente, la garanzia della presenza di un esperto è riconosciuta al minore che debba essere sentito dal legale a sommarie informazioni nel corso di procedimenti inerenti le fattispecie delittuose previste al comma 2 ter dell'art. 351 c.p.p. In questo modo è normativamente recepito quel rigoroso indirizzo di carattere deontologico in virtù del quale l'avvocato è sostanzialmente tenuto ad avvalersi di consulenti nell'audizione di minori (art. 5, lettera f), quantomeno per i delitti per cui è prevista la comunicazione al tribunale dei minorenni ex art. 609 decies c.p.[8]

2. Il diritto di assistenza da parte di esperti, interpolato nel codice di rito grazie alla legge in esame, rappresenta una forma interessante di sostegno del minorenne, quando costui deve essere sentito nel corso di procedimenti penali per gravi delitti, ove il tasso di condizionamento del minore è elevato in specie se si tratta di vittima da reato. L'inserimento di un numerus clausus di fattispecie penali per cui si ha l'obbligo dell'ausilio del consulente pare tuttavia frutto di un approccio eccessivamente formalistico. Le medesime esigenze possono infatti sussistere anche con riferimento a fattispecie differenti (ad esempio, il delitto di maltrattamenti in famiglia ex art. 572 c.p. e di atti persecutori ai sensi dell'art. 612 bis c.p.), allorché il minore sia chiamato a riferire come persona informata dei fatti in seno ad un procedimento penale[9].

Affinché le garanzie introdotte in favore della vittima non restino lettera morta è necessario che gli esperti deputati a fornire assistenza specifica al minore siano adeguatamente formati, e che sia espressamente prevista la possibilità di ricorrere al gratuito patrocinio anche in relazione alle loro prestazioni professionali[10].

Inoltre, si evidenzia che, in un sistema da sempre troppo concentrato sulla posizione del prevenuto e poco incline a riconoscere le guarentigie alla persona offesa, sarebbe stato preferibile che le norme in questione stabilissero l'invalidità cui è affetta la deposizione del minore senza le garanzie dell'esperto. Quid iuris per le dichiarazioni testimoniali del minorenne assunte in mancanza di audizione protetta? In assenza di una previsione specifica circa l'utilizzo di tali dichiarazioni, pare corretto richiamare il vizio dell'inutilizzabilità (art. 191 c.p.p.) patologica della prova, trattandosi della violazione di un divieto inderogabile di natura istruttoria[11].

Alla L. 172/2012 va, quindi, il pregio di avere esteso il sistema di diritti e garanzie a protezione della vittima di delitti di abuso e sfruttamento sessuale, anche allo scopo di evitare i c.d. fenomeni di vittimizzazione secondaria scaturenti dal contatto del minore con la polizia giudiziaria e/o con il pubblico ministero.

Ciò che lascia perplessi è che le descritte modifiche legislative di natura procedimentale sono indifferentemente dedicate ai minorenni a prescindere dal fatto che siano o meno victims of crime, quasi come se il legislatore fosse restio all'idea di fondare lo statuto della vittima e diversificarlo a seconda del livello di vulnerabilità che per i minori è di particolare intensità.

Per queste ragioni, le previsioni racchiuse nella fonte sovranazionale rappresentata dalla Decisione Quadro 2001/220 GAI, cui la Convenzione di Lanzarote si è ispirata, paiono più garantiste nella tutela della vittima rispetto alla legge di ratifica che, sotto tale profilo, ha dato luogo ad una attuazione indebolita.

3. In ogni caso, la recente approvazione della Direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, adottata in forza dell'articolo 82 §2, lett. c del TFUE e in vigore dal 15 novembre 2012, dovrebbe permettere di superare i limiti connessi alla Decisione Quadro, che è mero strumento di cooperazione in materia penale, così ampliando le garanzie a difesa della vittima.

Con l'innalzamento del livello di tutela della vittima cui tende la citata Direttiva dovrà confrontarsi la L. 172/2012, che non pare differenziare adeguatamente gli standard di protezione processuale delle vittime in un'ottica di marcata personalizzazione degli strumenti di salvaguardia.

Si rileva, senza avere pretese di esaustività nella presente sede[12], che la Direttiva de qua, rispetto alla Decisione Quadro, amplia l'ambito definitorio della nozione di vittima anche verso i familiari del defunto per i danni da loro subiti in conseguenza del reato che ha cagionato l'evento morte - art. 2, comma 1, lett. a), ii) - e che il capo 4 è incentrato sul riconoscimento delle vittime con specifiche esigenze di protezione, fra le quali rientrano le vittime di gravi reati e quelle minorenni (art. 22).

Conclusivamente, si auspica che l'introduzione della Direttiva 2012/29/UE, recante "norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la Decisione quadro 2001/220/GAI", possa costituire un utile raffronto nell'applicazione ed interpretazione della L. 172/2012, trattandosi di fonti normative che tendono alla tutela della vittima, seppur quest'ultima con un focus specifico in tema di difesa di minori offesi da reati di sfruttamento e di abuso sessuale.

[1] L'art. 1 della Convenzione di Lanzarote mette in luce le finalità che si intendono perseguire: "a) prevent and combat sexual exploitation and sexual abuse of children; b) protect the rights of child victims of sexual exploitation and sexual abuse; c) promote national and international co-operation against sexual exploitation and sexual abuse of children".

[2] In argomento si veda: L Pistorelli - G. Andreazza, Legge 1 ottobre 2012, n. 172 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007), in questa Rivista., 22 ottobre 2012; G. L. Gatta, Protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale: ratificata la Convenzione di Lanzarote del 2007 (e attuata una mini-riforma nell'ambito dei delitti contro la persona), in questa Rivista, 20 settembre 2012.

[3] A. M. Capitta, Legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote: le modifiche al codice di procedura penale e alla legge sull'ordinamento penitenziario, in questa Rivista, 5 novembre 2012.

[4] L'art. 498, comma 4, c.p.p. dispone che "l'esame testimoniale del minorenne è condotto dal presidente su domande e contestazioni proposte dalle parti. Nell'esame il presidente può avvalersi dell'ausilio di un familiare del minore o di un esperto in psicologia infantile. Il presidente, sentite le parti, se ritiene che l'esame diretto del minore non possa nuocere alla serenità del teste, dispone con ordinanza che la deposizione prosegua nelle forme previste dai commi precedenti. L'ordinanza può essere revocata nel corso dell'esame".

L'art. 398, comma 5 bis, c.p.p. così recita: "nel caso di indagini che riguardino ipotesi di reato previste dagli articoli 600, 600 bis, 600 ter, anche se relativo al materiale pornografico di cui all'articolo 600 quater.1, 600 quinquies, 601, 602, 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 octies e 612 bis del codice penale, il giudice, ove fra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano minorenni, con l'ordinanza di cui al comma 2, stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all'incidente probatorio, quando le esigenze di tutela delle persone lo rendono necessario od opportuno. A tal fine l'udienza può svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale, avvalendosi il giudice, ove esistano, di strutture specializzate di assistenza o, in mancanza, presso l'abitazione della persona interessata all'assunzione della prova. Le dichiarazioni testimoniali debbono essere documentate integralmente con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva. Quando si verifica una indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico, si provvede con le forme della perizia, ovvero della consulenza tecnica. Dell'interrogatorio è anche redatto verbale in forma riassuntiva. La trascrizione della riproduzione è disposta solo se richiesta dalle parti".

L'art. 498, comma 4 bis, c.p.p. rinvia all'applicazione delle guarantigie previste in tema di incidente probatorio, quando una parte lo chiede e il presidente ritiene la necessità dell'audizione protetta.

L'art. 498, comma 4 ter c.p.p. prevede che, quando si procede per alcuni reati efferati, il giudice, su richiesta del minore o del suo difensore, autorizza l'effettuazione dell'esame del minore vittima del reato mediante l'uso di un vetro specchio unitamente ad un impianto citofonico.

L'art. 609 decies, comma 2, c.p. prevede l'assistenza psicologica in favore del minore nei processi per reati che presuppongono lo sfruttamento e l'abuso sessuale.

[5] Si ricordano la Risoluzione n. 27 del 28 settembre del 1977 sul "risarcimento alle vittime di reati violenti"; la Raccomandazione n. 7 del 23 giugno 1983 sulla "partecipazione della società alla politica criminale"; la Convenzione Europea del 24 novembre 1983 sul "risarcimento alle vittime dei reati violenti"; la Raccomandazione n. 4 del 26 marzo 1985 sulle "vittime delle violenze in ambito familiare"; la Raccomandazione n. 11 del 28 giugno 1985 sulla "posizione delle vittime nell'ambito del diritto penale e della procedura penale"; la Raccomandazione n. 21 del 17 settembre 1987 sull'"assistenza alle vittime e sulla prevenzione della vittimizzazione"; la Raccomandazione n. 22 del 30 settembre 1999 sul "sovraffollamento carcerario e l'inflazione della popolazione carceraria"; la Raccomandazione n. 19 del 15 settembre 1999 sulla "Mediazione in materia penale"; la Raccomandazione n. 8 del 14 giugno 2006 sulla "Assistenza alle vittime del crimine"; la Convenzione Europea per la prevenzione della tortura e delle pene o trattamenti inumani o degradanti del 26 novembre 1987; la Convenzione sulla lotta contro la tratta degli esseri umani del 16 maggio 2005; la Convenzione per la prevenzione del terrorismo del 16 maggio 2005.

[6] L'art. 1, comma 1, lett. a), della Decisione quadro 2001/220/GAI ha, così, definito la vittima: "persona fisica che ha subito un pregiudizio, anche fisico e mentale, sofferenze psichiche, danni materiali causati direttamente da atti o omissioni che costituiscono un violazione del diritto penale di uno Stato membro". Sul tema della vittima da reato, L. Lupária, Quale posizione per la vittima nel modello processuale italiano?, in Lo scodo e la spada, a cura di S. Allegrezza - H. Belluta - M. Gialuz, - L. Lupária; M. Venturoli, La tutela della vittima nelle fonti europee, in Dir. pen. cont., 18 settembre 2012.

[7] L. Lupária, Il concetto di vittima e la nozione di particolare vulnerabilità, in Linee guida per la tutela processuale delle vittime vulnerabili, a cura di T. A. Deu - L. Lupária, Giappichelli, 2012.

[8] F. Sicurasano, Indagini difensive e "persona informata" di minore età, in Il minorenne fonte di prova, a cura di C. Cesari, Giuffrè, 2008, p. 95-96.

[9]  A. M. Capitta, op.cit., p. 6.

[10] L'art. 9 della legge della L. 172/2012 ha previsto che la persona offesa di delitti contro la personalità individuale e la libertà personale (artt. 600, 600 bis, 600 ter, 600 quater, 600 quater.1, 600 quinquies, 601, 602, 609 bis, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies e 609 undecies del codice penale) possa ricorrere al gratuito patrocinio, in deroga ai limiti di reddito previsti nel D.P.R. 30 maggio 2012, n. 15, senza, però, chiarire se tale disposizione trovi applicazione anche con riguardo alla figura dell'esperto.

[11] G. Scalfati, Prove e misure cautelari, in Trattato di procedura penale, a cura di G. Spangher, Utet, 2009, vol. II, tomo I, p. 44.

[12] S. Civello Conigliaro, La nuova normativa europea a tutela delle vittime da reato, in questa Rivista., 22 novembre 2012.