1. Da lungo tempo, e nonostante un intervento già attuato delle Sezioni unite, si registrano gravi incertezze, nella giurisprudenza di legittimità, a proposito dei poteri che spettano al giudice dell'archiviazione riguardo ad ipotesi di reato che emergano dagli atti trasmessi dal pubblico ministero, e che quest'ultimo non abbia posto ad oggetto della propria richiesta.

Le incertezze derivano, com'è ovvio, dalla potenziale collisione tra garanzie e principi. Se al pubblico ministero fosse riconosciuto il potere di circoscrivere l'oggetto del controllo giudiziale, scegliendo liberamente le notizie da iscrivere e per le quali chiedere l'eventuale archiviazione, l'intero meccanismo di assicurazione del principio di obbligatorietà dell'azione sarebbe di fatto vanificato. E proprio questo avverrebbe, nei fatti, se al giudice dell'archiviazione fosse preclusa ogni iniziativa riguardo a notizie che, per il soggetto o per il fatto cui si riferiscono, risultino estranee alla domanda del magistrato requirente.

Tuttavia l'esercizio dell'azione è riservato, nel nostro ordinamento, proprio al pubblico ministero. Nel contempo, la legge riconosce alle persone accusate di un reato la possibilità di esercitare il diritto di difesa già nella fase delle indagini preliminari, e comunque in vista dell'atto di promovimento dell'azione penale: l'elusione di tali garanzie, che raggiunge la massima ampiezza nel caso dell'ordine giudiziale di formulare l'imputazione per reati non riscontrati dal pubblico ministero, può determinare problemi nella prospettiva della difesa e del giusto processo, e finanche sul piano dell'uguaglianza.

2. Si diceva del già maturato intervento delle Sezioni unite, che risale a circa 8 anni or sono (sent. n. 22909 del 31 maggio 2005, ric. P.M. in proc. Minervini). Quella decisione aveva chiarito, almeno, che il giudice può determinare l'iscrizione nel registro di cui all'art. 335 c.p.p. delle notizie di reato riscontrate in esito all'esame degli atti trasmessi dal pubblico ministero: notizie nuove in senso soggettivo (cioè a carico di persone non indagate) oppure oggettivo (cioè relative ad ulteriori reati in ipotesi commessi dal soggetto indagato). Non erano mancate prese di posizione contrarie, ma si trattava di tesi davvero insostenibili. Non solo si lasciava senza strumenti il controllo sostanziale di legalità delle scelte del pubblico ministero in tema di esercizio dell'azione. Si assegnava al giudice un ruolo subalterno a quello di un qualunque altro pubblico ufficiale nell'esercizio delle proprie funzioni, e finanche a quello di un qualunque cittadino, non essendo dubbio che il pubblico ministero abbia l'obbligo di iscrivere ogni notizia di reato che gli venga rappresentata, e che non sia manifestante delirante o calunniosa.

Dunque si può discutere, al massimo, se sia legittimo per il giudice ordinare direttamente l'iscrizione o se sia più conforme al sistema (come pare a chi scrive) che gli atti siano trasmessi al pubblico ministero perché valuti la nuova notizia di reato. Fuori da ipotesi di marcata patologia, per altro, si tratta di alternative orientate verso un identico risultato pratico.

Ciò che realmente è mancato, pur dopo la decisione delle Sezioni unite, è un orientamento comune a proposito della possibilità di un intervento più penetrante del giudice investito dalla richiesta di archiviazione per un dato reato, ed in particolare della possibilità che venga impartito l'ordine di formulare l'imputazione, per una persona o per un fatto diversi.

3. Il contrasto è stato puntualmente rilevato dall'ordinanza in commento, ricca anche di riferimenti giurisprudenziali, che non vale la pena riprendere in questa sede.

Prevale nettamente, in realtà, l'opinione che sia abnorme (e, dunque, immediatamente suscettibile di ricorso per cassazione) l'ordinanza che disponga l'imputazione coatta nei confronti di persone non comprese nel novero dei soggetti cui si riferisce la richiesta di archiviazione. Non si tratta solo di garantire le prerogative spettanti al pubblico ministero, ed in particolare la necessità che sia proprio la parte pubblica ad esprimere la prima determinazione a proposito di ogni singola notizia di reato, fermo restando il controllo giudiziale tanto sulla scelta di rinuncia al perseguimento che, fuori dai casi di citazione diretta, sulla opzione per un giudizio penale. Il fatto è, soprattutto, che all'accusato è ormai tendenzialmente garantito il diritto di difendersi prima dell'azione e contro l'ipotesi del suo promovimento (art. 415-bis c.p.p.). Un provvedimento giudiziale di imputazione coatta, adottato nei confronti di persona né accusata dal pubblico ministero né partecipe dell'udienza camerale celebrata dal giudice dell'archiviazione, compromette radicalmente la difesa ed anche il diritto alla parità di trattamento tra situazioni assimilabili. Non è dubbio infatti che, nel caso dell'ordine giudiziale di formulare l'imputazione, non è dovuta la spedizione dell'avviso di conclusione delle indagini.

L'assunto ha trovato recente ed autorevole avallo nella sentenza della Corte costituzionale n.  286 del 2012 (in questa Rivista, con nota di G. Leo, La Corte costituzionale puntualizza vari aspetti del procedimento che culmina con l'ordine giudiziale di formulare l'imputazione). La Corte ha escluso, nonostante il diverso trattamento previsto rispetto al caso dell'imputazione elevata ad iniziativa del pubblico ministero, la violazione dei principi concernenti l'uguaglianza tra i cittadini e le regole del giusto processo. Le  questioni di legittimità sono state giudicate (manifestamente) infondate sul rilievo che, nei casi di imputazione coatta, all'accusato sono comunque garantiti il previo accesso agli atti, la possibilità di difendersi nell'udienza camerale, l'eventuale sollecitazione di verifiche istruttorie prima della decisione.

Ebbene, un discorso del genere non funzionerebbe se l'ordine giudiziale potesse riguardare una persona neppure convocata per l'udienza in vista di un possibile rigetto della richiesta di archiviazione. Vi sarebbe quindi seriamente da dubitare che una lettura legittimante riguardo a provvedimenti del genere possa risultare compatibile con la Costituzione. E si può aggiungere che i residui spazi di discussione attengono, ormai,  alla ricorrenza del vizio di abnormità per l'ordine giudiziale concernente un soggetto "estraneo", ma non certo alla effettiva illegittimità dell'ordine medesimo (in senso contrario all'abnormità, Cass., Sez. I, 15 ottobre 1998, n. 5031, Manarini, in C.e.d. Cass., n. 211889).  

4. La citata decisione della Consulta, per quando non considerata nell'ordinanza in commento, dovrebbe esplicare una certa influenza anche a proposito del punto specificamente sottoposto al vaglio delle Sezioni unite. Se, cioè, sia abnorme l'ordine giudiziale di elevare l'imputazione per un fatto diverso ed aggiuntivo rispetto a quello che, riguardo alla medesima persona, sia stato posto ad oggetto della richiesta di archiviazione da parte del pubblico ministero.

Nel rinviare alla puntuale ricognizione dell'ordinanza, per quanto concerne le pronunce di segno contrastante, va osservato in sintesi che una soluzione «legittimante», e dunque diversa da quella ormai generalmente accettata per la variante «soggettiva», potrebbe trovare fondamento solo sull'unica differenza apprezzabile, cioè l'accesso agli atti dell'interessato a monte della decisione giudiziale.

In effetti, con la sentenza 286, la Consulta è parsa collegare all'accesso in questione uno specifico ruolo di garanzia quanto alla previa «contestazione dell'accusa», oltre l'enunciazione formale da parte del pubblico ministero. Il rimettente aveva denunciato, nella procedura di imputazione coatta, «la mancanza di una contestazione "delineata e cristallizzata", che sarebbe invece assicurata dalla notificazione dell'avviso della conclusione delle indagini preliminari». E la Corte ha replicato che il diritto di difesa e il principio del contraddittorio sono «adeguatamente salvaguardati dall'accesso completo agli atti di indagine e dallo ius ad loquendum, riconosciuti all'indagato, l'uno e l'altro strumentali al contraddittorio garantito dinanzi al giudice nella "sede camerale che precede l'ordine di formulare l'imputazione"».

Una cosa, tuttavia, è assegnare valore alla enunciazione pur sommaria di un fatto e di una qualificazione giuridica, che la lettura degli atti può riempire di contenuti. Altra cosa, parrebbe, è la pretesa che l'accusato di un certo reato sia chiamato a difendersi in via preliminare da ogni possibile ed ulteriore episodio della vita che sia possibile desumere dalla lettura del fascicolo, e che il pubblico ministero non abbia in alcun modo evidenziato. Una difesa che anticipa l'accusa non è solo difficile, è - paradossalmente - lesiva del diritto di difesa.

5. Resta poi, naturalmente, il problema "comune" di una delibazione giudiziale non resistibile che precede anche le determinazioni del pubblico ministero sulla notizia del reato.

Si attende dunque con particolare interesse la deliberazione delle Sezioni unite. Il quesito formalizzato nell'ordinanza della V sezione è il seguente: «se sia abnorme il provvedimento con cui il G.i.p., investito della richiesta di archiviazione per un determinato reato, ravvisando anche altri reati nei fatti oggetto del procedimento, ordini al Pubblico Ministero di formulare l'imputazione ex art. 409 c.p.p. in riferimento a questi ultimi».

La trattazione del ricorso innanzi alle Sezioni unite è fissata per il 28 novembre 2013.