1. A seguito dell’entrata in vigore della l. n. 94 del 2009 (c.d. pacchetto sicurezza), che ha modificato il reato previsto dall’art. 6 comma 3 t.u. imm., si è posta la questione se tale illecito contravvenzionale possa essere ancora realizzato da uno straniero in condizioni di soggiorno irregolare.

 

Ebbene nella prima sentenza pronunciata dalla Suprema Corte, si è ritenuto tuttora configurabile il reato previsto all’art. 6 comma 3 t.u. imm. nei confronti del cittadino extracomunitario che si trova irregolarmente nel territorio dello Stato[1].

 

Nella giurisprudenza di merito si rinvengono, tuttavia, decisioni in senso contrario: si è statuito che il reato di omessa esibizione dei documenti da parte dello straniero non può più essere commesso dallo straniero extracomunitario irregolare [2].

 

In tal senso si è espressa, da ultimo, pure Cass., sez. I, 11 novembre 2010, Alacev, secondo cui soggetti attivi del reato possono essere solo gli stranieri legittimamente presenti nel territorio nazionale, e non anche quelli entrati clandestinamente in Italia.

 

La prima sezione della Corte di cassazione, rilevato dunque il contrasto, ha rimesso tale questione alle Sezioni unite.

 

 

2. In attesa della pronuncia delle Sezioni unite, chiamate a comporre il contrasto di giurisprudenza formatosi all’interno della prima sezione, vengono di seguito presentate alcune osservazioni al riguardo.

 

Ora, per l’esatta impostazione della questione, occorre tenere in considerazione non solo la riformulazione della figura criminosa della mancata esibizione del documento di identificazione o del permesso di soggiorno (art. 6 comma 3 t.u. imm.), ma altresì l’introduzione del reato di immigrazione clandestina (art. 10-bis t.u. imm.): compiute entrambe con il c.d. “nuovo pacchetto sicurezza 2009”.

 

Per stabilire il significato della disposizione di cui all’art. 6 comma 3 t.u. imm., non si deve invero fare riferimento alla disposizione stessa in modo isolato, ma occorre collegarsi anche al contesto in cui essa è collocata, ossia al sotto-sistema che disciplina in chiave penale l’ingresso e il soggiorno nel territorio italiano dello straniero extracomunitario[3]. Ebbene qui il criterio dell’interpretazione sistematica ci obbliga ad attribuire all’art. 6 comma 3 il significato che gli deriva dal fatto di dover essere posta in relazione con l’altra importante disposizione incriminatrice che fa parte del sotto-sistema in questione: ossia con l’art. 10-bis; figura criminosa che, come è noto, è stata ritenuta costituzionalmente legittima dalla Corte costituzionale con la sent. n. 250 del 2010 [4].

 

Il legislatore, attraverso l’inserimento del reato di immigrazione clandestina (art. 10-bis t.u. imm.), ha ovviato alla “storica” mancanza di una sanzione penale sia per l’ingresso clandestino, sia per la mera permanenza illegale dello straniero non destinatario in precedenza di un provvedimento di espulsione. Rendendosi penalmente rilevanti le condotte poste in essere dallo straniero extracomunitario in violazione della disciplina sull’ingresso e soggiorno nel territorio nazionale, condotte in precedenza sanzionate solo in via amministrativa con lo strumento dell’espulsione e del respingimento alla frontiera[5]. Ragioni umanitarie e solidaristiche erano alla base della precedente scelta legislativa, ma soprattutto ragioni di politica criminale: evitare gli effetti criminogeni indotti dalla qualificazione della clandestinità come reato[6].

 

Quanto, poi, all’enunciato legislativo contenuto nel citato art. 6 comma 3, in estrema sintesi si è provveduto a sostituire l’espressione “mancata esibizione” con quella “ non ottempera all’ordine di esibizione”, senza però alcuna conseguenza sull’area applicativa della figura di reato; è stato, inoltre, inasprita la risposta sanzionatoria: la pena oggi comminata è l’arresto fino ad un anno e l’ammenda fino ad euro 2.000 (contravvenzione, dunque, non oblazionabile). Si tratta – ancora – di un illecito contravvenzionale strutturato secondo un modello omissivo proprio a consumazione istantanea, che si sostanzia nell’omissione di eseguire un ordine dell’Autorità[7].

 

Il testo normativo contiene, inoltre, al suo interno il riferimento alla circostanza che la mancata esibizione del documento deve avvenire in difetto di un "giustificato motivo". Il sintagma "senza giustificato motivo" ha la funzione qui di eliminare la illiceità penale della condotta tenuta dallo straniero; e deve essere interpretato nel senso che, nel caso concreto da giudicare, non ricorra alcuna circostanza che giustifichi la mancata esibizione del documento da parte dello straniero, e dunque renda lecito un comportamento che diversamente (e normalmente) sarebbe penalmente sanzionato[8].

 

Invece, l’aver sostituito nella struttura linguistica della disposizione la congiunzione con valore disgiuntivo “o” con la congiunzione copulativa “e”: la quale segnala un indispensabile collegamento tra le diverse classi di documenti da esibire (passaporto/documento di identificazione e permesso di soggiorno/documento attestante la “regolarità”), insieme – come detto – all’inserimento della nuova contravvenzione di cui all’art. 10-bis t.u. imm., ha comportato che attualmente il soggetto attivo del citato reato ex art. 6 possa essere soltanto lo straniero che sia regolarmente soggiornante in Italia. Il reato non è più applicabile all’extracomunitario irregolare, il quale per definizione non è in possesso del permesso di soggiorno o di altro documento comprovante la regolarità della sua presenza.

Parte della dottrina è arrivata alla medesima conclusione, ritenendola però “un effetto collaterale del nuovo reato di clandestinità”. Si è scritto, infatti, che per lo straniero clandestino l’onere di mostrare i documenti configura un vero e proprio “obbligo di autoincolpazione”, che si pone in contrasto con il principio costituzionale del nemo tenetur se detegere; e pertanto "l’aver introdotto il reato di clandestinità rende non punibile per lo straniero il rifiuto di eseguire condotte, come l’esibizione dei documenti, che hanno come necessaria conseguenza quella di autoaccusarsi del nuovo reato" [9].

Si supera così la precedente lettura della disposizione incriminatrice che si era consolidata a seguito della pronuncia delle Sezioni unite “Mesky” del 2003: con tale decisione la Corte, risolvendo un contrasto giurisprudenziale, ha infatti statuito che soggetto attivo del reato può essere sia lo straniero che soggiorna regolarmente in Italia - il quale a scelta può esibire uno dei quattro tipi di documenti - sia lo straniero "irregolare", che può mostrare il passaporto o un altro documento di identificazione personale. Il reato si configura pertanto sia se lo straniero, regolare o clandestino, non esibisce almeno uno qualsiasi dei documenti previsti dall'art. 6 comma 3 t.u. imm. pur essendone in possesso; sia altresì se lo straniero essendo clandestino non si sia munito preventivamente del passaporto o di altro documento di identificazione, e dunque non possa mostrarlo in presenza di una richiesta di un agente di pubblica sicurezza[11].

Aggiungono le Sezioni unite “Mesky” che, in presenza di un immigrato clandestino, il documento la cui mancata esibizione costituisce reato non può essere costituito dal permesso o dalla carta di soggiorno (né dal documento di identificazione per stranieri di cui all'art. 6 comma 9 t.u. imm.); si tratta di documenti ontologicamente inconciliabili con la condizione di clandestinità[12]. L’argomento di fondo a sostegno di questo orientamento è costituito dalla presunta volontà di rispettare le scelte legislative in materia di immigrazione, volte ad escludere qualsiasi "penalizzazione" del soggiorno clandestino in Italia da parte dello straniero. Non può costituire reato la mancata esibizione del permesso di soggiorno, giacché diversamente si colpirebbe con sanzione penale nella sostanza la stessa condizione di clandestinità [13].

 

 

3.  Si è detto come, tuttavia, la prima decisione presa dalla Cassazione sul novellato reato di mancata ottemperanza all’ordine di esibizione dei documenti ha reputato tuttora valida la soluzione delle Sezioni unite “Mesky”: anche per lo straniero clandestino vi è dunque l’onere di munirsi di un valido documento identificativo a prescindere dalla regolarità del suo soggiorno. Per la prima sezione della Suprema Corte la modifica del 2009 non ha inciso in alcun modo sulla fattispecie astratta: si svaluta dunque l’espressa sostituzione della congiunzione con valore disgiuntivo “o” con quella avente valore congiuntivo “e” posta fra le diverse classi di documenti da esibire[14].

 

L’argomentazione della Corte è però soprattutto volta a confutare che la novella abbia inciso sulle “condizioni di esigibilità dell’ottemperanza”: nel senso che le novità contenute nel “pacchetto sicurezza” del 2009 non hanno reso inesigibile in senso assoluto l’obbligo di esibire un documento di identificazione da parte dell’extracomunitario irregolare.

 

In realtà non è un problema di inesigibilità dell’obbligo di mostrare il documento. Il tema dell’esigibilità si risolve anche oggi all’interno della clausola di illiceità speciale “senza giustificato motivo”, che seleziona le situazioni che giustificano la mancata esibizione del documento.

 

Sviluppando in ogni caso il ragionamento compiuto nella citata decisione della prima sezione della Cassazione, in coerenza con le sue premesse argomentative, in presenza di un procedimento penale per il reato previsto dall’art. 6 comma 3 t.u. imm., si dovrebbe escludere il proscioglimento del reo perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato; né si potrebbe dichiarare l’abolitio criminis parziale per la condotta tipica posta in essere nel passato e già giudicata in via definitiva con la conseguente revoca della sentenza di condanna ex art. 673 c.p.p.

 

Ci si deve chiedere, inoltre, se dall’accoglimento della soluzione della prima sezione della Cassazione derivi altresì la possibilità di ipotizzare un concorso di reati tra l’art. 6 comma 3 e l’art. 10-bis t.u. imm.; oppure esso sia escluso dalla clausola di riserva posta nell’incipit di quest’ultima disposizione ("salvo che il fatto costituyisca reato").

 

La clausola istituisce senza dubbio un espresso rapporto di sussidiarietà rispetto, ad esempio, alle ipotesi criminose previste agli artt. 13 comma 13 e 14 comma 5-ter t.u. imm. Mentre, per il caso ora supposto – anche muovendo dalla soluzione adottata dalla prima sezione della Cassazione “Calmus”, che include, come detto, gli stranieri irregolari fra i possibili autori del reato di cui all’art. 6 comma 3 – non sarebbe possibile configurare un concorso di reati, giacché il “fatto che costituisce più grave reato” è rappresentato dalla classe di fattispecie della mancata esibizione del permesso di soggiorno (ex art. 6 comma 3) che, come sappiamo dalle Sezioni unite “Mesky”, non è integrabile dallo straniero irregolare perché si tratta di una condotta da lui inesigibile. Sicché, la clausola di riserva non opererebbe nel caso di specie, essendo già escluso il concorso di reati dalla impossibilità in concreto per lo straniero irregolare di realizzare uno dei reati in concorso [15].

 

Ebbene, come illustrato in precedenza, alla luce delle modifiche del 2009 sulla scorta di una interpretazione sistematica dell’art. 6 comma 3 t.u. imm. è mutato il novero dei possibili soggetti attivi del reato de quo. L’inserimento della incriminazione che sanziona penalmente l’ingresso e il soggiorno illegale dello straniero extracomunitario (art. 10-bis t.u. imm.) e la contemporanea modifica dell’art. 6 comma 3 scindono la coppia dei possibili astratti soggetti attivi: stranieri regolari/irregolari, lasciando esclusivamente nell’ambito della fattispecie tipica gli stranieri regolari; conseguenza prodottasi coll’inserimento della congiunzione copulativa “e” fra le classi di documenti da mostrare. Gli extracomunitari irregolari non colpiti da un precedente ordine di espulsione ovvero di allontanamento rispondono esclusivamente del reato di cui all’art. 10-bis; per il passato si è verificata una perdita di rilevanza penale della sottofattispecie relativa alla mancata esibizione del documento di identificazione.

 

Inoltre, se si ritiene che nell’art. 6 comma 3 – dopo la riformulazione normativa del 2009 – il soggetto agente è per forza un immigrato soggiornante regolarmente in Italia, la clausola di riserva contemplata all’art. 10-bis t.u. imm. non può ritenersi applicabile con riferimento all’art. 6 comma 3: perché ovviamente nell’art. 10-bis il “fatto” punito presuppone un soggetto attivo che può essere soltanto uno straniero irregolare.

 

Va aggiunto poi che, almeno in parte, è venuta meno l’esigenza che era alla base del precedente orientamento giurisprudenziale prevalente, suggellato dalle citate Sez. un. “Mesky”: ossia l'interesse dello Stato alla identificazione dei cittadini stranieri presenti nel territorio italiano, a prescindere dunque dalla loro regolarità; finalità di ordine pubblico all’interno della quale la pena criminale mirava a sanzionare la condotta del soggetto volta ad impedire la sua compiuta identificazione da parte degli agenti di pubblica sicurezza.

 Oggi siffatta esigenza, essendo penalmente rilevante il soggiorno irregolare, si è grandemente affievolita: infatti l’extracomunitario viene identificato quando è sottoposto al procedimento penale davanti al giudice di pace per il reato di cui all’art. 10-bis t.u. imm.[16]. Invero, con l’instaurazione del procedimento davanti al magistrato onorario, tramite la presentazione in via immediata dello straniero irregolare o la sua citazione contestuale per l’udienza, si procede – in base alla lett. a dell’art. 20-bis d.lgs. n. 274 del 2000 – all’identificazione dell’accusato (anche attraverso rilievi dattiloscopici, fotografici e antropometrici)[17].

 

Dunque, risulta attenuato il disvalore e la ragione politico-criminale che era alla base della previgente incriminazione: restando assorbita per così dire l’esigenza pregressa, costituita dalla attività di pubblica sicurezza volta alla identificazione di soggetti stranieri presenti sul territorio italiano, nei nuovi modelli processuali di presentazione immediata o di citazione contestuale dell’imputato per accedere ai quali devono essere necessariamente appurate le generalità dell’immigrato clandestino.

 

 

4. In pratica, l’art. 6 comma 3 t.u. imm. è stato riformulato nel senso che si è sostituita la previgente incriminazione con una nuova in rapporto di specialità. Si è ristretto il novero dei possibili soggetti attivi del reato ai soli stranieri “regolari”, che non esibiscono sia un documento di identificazione sia il permesso di soggiorno. L’indispensabile oggi esibizione di entrambi i documenti (identificativo e attestante la regolarità della presenza in Italia) specializza la tutela penale riducendo l’ambito applicativo della menzionata incriminazione rispetto al passato.

 

Tuttavia, va notato come la delimitazione del perimetro del penalmente rilevante è compensata sul versante della nuova figura di reato ex art. 10-bis t.u. imm., la quale in sostanza rende non più necessario incriminare la mancata esibizione di un documento di identità da parte dell’immigrato clandestino: caso che, si è appena ricordato, le Sezioni unite “Mesky” del 2003 avevano ricompreso nell’area incriminatrice del previgente art. 6 comma 3 t.u. imm.

 

E’ chiaro che se si traggono le logiche conseguenze da questo discorso, la conclusione è che una parte della previgente incriminazione risulta abolita: la porzione normativa che puniva l’immigrato clandestino il quale non mostrava un documento di identificazione. Si tratta, infatti, di una condotta che oggi deve ritenersi assorbita nel nuovo reato di immigrazione clandestina: nuovo reato, però, che risulta palesemente eterogeneo sotto il profilo strutturale rispetto al previgente illecito previsto dall’art. 6 comma 3. Cosicché, si è prodotta per questa tipologia di fatto una abolitio criminis per il passato e una nuova incriminazione per il futuro.

Questa impostazione si rinviene altresì nella giurisprudenza di merito: secondo le già menzionate pronunce Trib. Orvieto, 16 febbraio 2010, James; e Trib. Orvieto, 2 marzo 2010, Soimu, a seguito dell’attuale formulazione dell’art. 6 comma 3 t.u. imm., si deve reputare depenalizzata una classe di fattispecie che prima della modifica aveva rilevanza penale, e cioè la condotta della mancata esibizione del documento di identificazione da parte dello straniero clandestino. E di conseguenza il Trib. di Orvieto nelle due decisioni citate ha accolto l’istanza di revoca ex art. 673 c.p.p. della sentenza definitiva di condanna per la contravvenzione di cui all’art. 6 comma 3 perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato[18].

 

In realtà, una vicenda analoga si è già posta all’attenzione della giurisprudenza, quando nel 1998 la figura criminosa dell’occupazione di lavoratori immigrati extracomunitari sprovvisti dell’autorizzazione al lavoro è stata sostituita da quella dell’occupazione di lavoratori stranieri privi di permesso di soggiorno. Anche in quel caso il fatto storico da giudicare era sussumibile in entrambe le norme incriminatrici in successione, ma la norma subentrante presentava, sul piano della fattispecie astratta, elementi eterogenei rispetto a quelli che costituivano la precedente norma sostituita. Correttamente le Sezioni unite “Donatelli” del 2001, ponendo fine ad un contrasto giurisprudenziale, hanno ritenuto che l'abrogazione dell'art. 12 comma 2 l. n. 943 del 1986 (disposta dall'art. 46 comma 1 lett. c l. n. 40 del 1998, riprodotto dall'art. 47 comma 2 lett. c d.lgs. n. 286 del 1998), il quale puniva l'assunzione di lavoratori extracomunitari privi dell'autorizzazione al lavoro, comporta anche la perdita di rilevanza penale del fatto da quella norma previsto: la relativa incriminazione non continua a sopravvivere nell'art. 22 comma 10 d.lgs. n. 286 del 1998, sanzionante il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri senza permesso di soggiorno o il cui permesso sia scaduto, revocato o annullato. La Corte ha precisato, infatti, che tra le due fattispecie non è ravvisabile un fenomeno di successione modificativa di leggi penali nel tempo, poiché gli elementi che concorrono a disegnarne la tipicità sono del tutto eterogenei: differiscono l’atto amministrativo che si inserisce nell'area della rilevanza penale; i procedimenti autorizzatori e gli organi ai quali spetta il rilascio dei provvedimenti amministrativi; la ratio dell'intervento del legislatore penale[19].

 

Non si può, inoltre, parlare qui nemmeno di (una parziale) abrogatio sine abolitione: giacché la norma sopravvenuta contenuta nell’art. 10-bis t.u. imm. copre certamente lo spazio lasciato libero della riformulazione del nuovo art. 6 comma 3, ma lo fa con una fattispecie astratta eterogenea; e pertanto non sussiste continuità normativa tra le due incriminazione avvicendatesi nel tempo[20].

 

 Rispetto, invece, allo straniero regolare, unica classe residua di possibili soggetti attivi, la novella ha comportato un inasprimento sanzionatorio: sicché essa non può applicarsi a quella tipologia di fatti commessi precedentemente all’entrata in vigore del pacchetto sicurezza 2009; fatti che continuano ad avere rilevanza penale, e che non sono ancora stati definitivamente giudicati (cioè, non sono stati oggetto di una pronuncia irrevocabile). Dunque, ai sensi del comma 4 dell’art. 2 c.p., allo straniero regolare che ha omesso di esibire il documento di identificazione o il permesso di soggiorno prima della riforma del 2009, e che si trova ancora sottoposto a procedimento penale, si continua ad applicare la previgente formulazione della norma (più favorevole) anche se non più in vigore [21].

 

 

5. Orbene, sulla scorta di quanto finora esposto, l’adesione alla tesi che sostiene essersi prodotta una abolitio criminis parziale: sia dopo l’introduzione delle modifiche all’art. 6 comma 3 t.u. imm., che dopo l’espressa penalizzazione del semplice status di immigrato clandestino (“pacchetto sicurezza” 2009), sembra pertanto costituire una sorta di via obbligata; se non si vuole abbandonare la necessaria interpretazione sistematica a cui vanno assoggettate le disposizioni contenute nel testo unico dell’immigrazione.

Eppure, si sa, non era certamente questa l’intenzione del legislatore “storico”, ossia non si era pensato affatto di creare una frattura, una discontinuità normativa parziale tra la vecchia e la nuova fattispecie prevista dall’art. 6 comma 3. Ma è accaduto anche per questa ipotesi quello che era già successo con l’entrata nell’Unione Europea di Romania e Bulgaria il 1 gennaio 2007, allorché il legislatore italiano non si è posto per tempo il problema dei riflessi che tale avvenimento avrebbe provocato sulle incriminazioni in materia di immigrazione clandestina: una delimitazione della loro area applicativa, avvenuta circoscrivendo tanto la classe dei possibili cittadini extracomunitari-soggetti attivi quanto quella degli stranieri-oggetto materiale della condotta. Al riguardo sono dovute intervenire le Sezioni unite “Magera” che, facendo prevalere impellenti ragioni politico-criminali rispetto all’esatta applicazione delle regole intertemporali, hanno affermato che non si è determinata una parziale abolitio criminis per i reati in materia di immigrazione commessi da cittadini bulgari o rumeni prima del 1 gennaio 2007 [22].

 

Entrambe le ipotesi: l’entrata nella Unione Europea di nuovi Stati, la riformulazione delle disposizioni incriminatrici in materia di soggiorno dell’extracomunitario, palesano allora come sia ineludibile per il legislatore l’inserimento di disposizioni transitorie, che permettano di evitare parziali abolizioni non volute in presenza di riformulazioni delle figure di reato; cui conseguono, ai sensi dell’art. 673 c.p.p., le revoche delle sentenze definitive di condanna. Disposizioni transitorie che derogano, però, al principio della retroattività della legge penale favorevole, escludendo l’applicazione con effetto retroattivo della norma abolitiva (o l’operatività per il passato di una legge che ha introdotto comunque una disciplina più favorevole, una c.d. lex mitior). E che pertanto dovranno superare il controllo sempre più stretto della Corte costituzionale: anche alla luce della recente pronuncia della Corte Europea dei diritti dell’uomo Scoppola c. Italia (Grande Camera, 17 settembre 2009), la quale ha definitivamente sancito che l’art. 7 par. 1 della Convenzione non garantisce solamente il principio di non retroattività delle leggi penali più severe, ma anche quello di retroattività della legge penale più mite.

 

 

 

 

 

 

 

           

 

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