Per leggere il testo dei provvedimenti in commento, clicca sui link che seguono: Mag. Sorv. Spoleto, ord. 27 giugno 2017 - Mag. Sorv. Sassari, ord. 27 giugno 2017 - Mag. Sorv. Viterbo, ord. 15 giugno 2017

1. Le ordinanze in commento −emesse a pochi giorni l’una dall’altra dai magistrati di sorveglianza di Spoleto, di Sassari e di Viterbo − ripropongono all’attenzione degli operatori e degli interpreti il problema del ruolo e dei poteri del garante dei diritti e delle persone detenute. Un problema, che appare soprattutto culturale per le resistenze dell’amministrazione penitenziaria a interagire con i garanti[1].

Oggetto dei reclami sono le modalità di contatto con il garante territoriale consentite in un caso, quello all’esame del magistrato di sorveglianza di Spoleto, dalla direzione dell’istituto (di Terni) «o con il controllo visivo e auditivo di personale di polizia penitenziaria» sulla visita effettuata dal garante o «mediante colloquio individuale», che, tuttavia, trattandosi di persona ristretta in regime differenziato in peius ex art. 41-bis comma 2 ord. penit., viene considerato come alternativo all’unico colloquio mensile con i familiari e comunque sottoposto a controllo con le stesse modalità previste per i colloqui con tali soggetti (cioè mediante audio e videoregistrazione). Quest’ultima modalità è, nel caso esaminato dal magistrato di sorveglianza di Sassari, l’unica consentita dalla direzione. Nel reclamo a questo magistrato, così come in quello rivolto al magistrato di sorveglianza di Viterbo, l’attenzione è focalizzata sulla decisione dell’amministrazione penitenziaria di conteggiare nel novero dei colloqui mensili quelli effettuati con il garante degli enti locali.

2. Preliminarmente si richiama l’attenzione sul fatto che i reclami sono stati proposti e sono stati decisi ai sensi dell’art. 35-bis ord. penit., riconoscendosi in tal modo che si tratta di «inosservanza da parte dell'amministrazione di disposizioni previste dalla legge e dal relativo regolamento, dalla quale derivi al detenuto o all'internato un attuale e grave pregiudizio all'esercizio dei diritti» (art. 69 comma 6 lett. b ord. penit.)[2]. Si tratta cioè di decisioni dell’amministrazione penitenziaria che incidono su situazioni giuridiche soggettive, su beni essenziali della persona, che rappresentano la proiezione di diritti fondamentali dell'individuo riconosciuti nella Costituzione (oltre che in trattati sovranazionali recepiti dallo Stato): nei casi in esame hanno comportato una limitazione, da un lato, ai colloqui con i familiari e, dall’altro, ai colloqui con il garante e ai suoi interventi, in forza di ordini di servizio applicativi di una circolare − 7 novembre 2013, n. 3651/6101 − del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria (d’ora in avanti citato come DAP), la quale già in passato è stata oggetto di provvedimenti di disapplicazione proprio perché riduce l’ambito di operatività dei garanti[3].

La direzione del carcere di Bancali ha invece applicato una circolare risalente al 2009 (la n. 3618/6068), che risulta superata, essendo intervenute successivamente altre circolari, che hanno espressamente revocato quelle precedenti in materia, tra cui appunto quella del 2009. Non si potrebbe, infatti, giustificare il rinvio alla circolare in questione con il riferimento ai soggetti sottoposti al regime ex art. 41-bis comma 2 contenuto nella circolare stessa, posto che la circ. min. 7 novembre 2013, n. 3651/6101, che contiene «il nuovo testo unico delle disposizioni in materia di visite agli istituti penitenziari ex art.67» ord. penit., dedica spazio ai contatti con i detenuti in tale regime differenziato.

3. Non è forse allora superfluo ricordare che alcuni provvedimenti normativi sono intervenuti al fine di introdurre nella legge penitenziaria strumenti necessari ai garanti territoriali per svolgere pienamente il ruolo loro assegnato di controllo e di verifica sull’esecuzione della pena e delle misure limitative della libertà personale, nonché sul rispetto dei diritti delle persone recluse. E ciò ancor prima che venisse istituito il garante nazionale con d.l. 23 dicembre 2013 n. 146 conv. l. 21 febbraio 2014, n. 10[4]: un gran numero di garanti territoriali è stato istituito, infatti, da Enti locali (regioni, province, comuni) come espressione di una diffusa e avvertita attenzione verso la situazione delle carceri e delle persone ristrette[5].

Quanto agli strumenti, si tratta della visita senza previa autorizzazione, prevista dall’art. 67 ord. penit. nella lett. l-bis, introdotta con d.l. 30 dicembre 2008, n. 207 conv. l. 27 febbraio 2009, n. 14, proprio al fine di consentire il ricorso ad uno strumento di controllo pronto ed efficace[6]. La visita, infatti, che non viene preannunciata e che presuppone facoltà di accesso (previa identificazione[7]) permette di verificare le condizioni della struttura detentiva e delle persone in essa rinchiuse, anche indipendentemente da eventuali segnalazioni, nonché di interagire con le persone ristrette e gli operatori penitenziari.

Con il provvedimento in questione i garanti sono stati equiparati ai parlamentari e ai consiglieri regionali, così che il loro ingresso è stato sottratto alla autorizzazione dell’amministrazione penitenziaria, richiesta invece in precedenza. I garanti, infatti, potevano accedere o ai sensi dell’art.17 ord. penit. o dell’art. 78 ord. penit. L’art. 17 cit. consente a privati nonché a esponenti di «istituzioni o associazioni pubbliche e private» di accedere agli istituti penitenziari, previa autorizzazione del magistrato di sorveglianza, per perseguire la «finalità del reinserimento sociale dei condannati e degli internati», secondo le direttive impartite dallo stesso magistrato di sorveglianza. Nell’art. 78 ord. penit. è delineato l’intervento dell’assistente volontario, il cui ingresso è autorizzato dall’amministrazione penitenziaria su proposta del magistrato di sorveglianza.

La modifica operata risulta dunque particolarmente importante proprio perché sottrae alla amministrazione il potere di incidere sugli ingressi dei garanti.

4. La visita assume una grande rilevanza, pur nella genericità della formulazione dell’art.67 ord. penit.: se è indubbio che consente una ricognizione dello stato dei luoghi e degli spazi detentivi (e dunque un accertamento e un controllo sui luoghi), non potrebbe, tuttavia, limitarsi a questo solo; anzi, durante la visita, i garanti (al pari degli altri soggetti indicati nell’art. 67 cit.) devono poter parlare liberamente con le persone recluse, nonché con altri soggetti, quali operatori penitenziari o volontari, per meglio cogliere la reale situazione dei luoghi e delle persone.

Al riguardo la circ. min. n. 3651/6101 cit. specifica che «la conversazione deve vertere sulle condizioni di vita del detenuto, sulla conformità del trattamento ad umanità, sul rispetto della dignità della persona»; tuttavia, riprendendo la previsione dell’art. 117 comma 1 reg. esec., pone dei limiti al contenuto dei contatti verbali, escludendo espressamente che possa riguardare le «vicende processuali». Sennonché l’art. 117 comma 1 cit. fa riferimento espresso agli imputati, così che si è indotti a ritenere che la limitazione posta dalla circolare riguardi solo tale categoria di soggetti e non si estenda ai condannati e agli internati, giacché, qualora si accedesse ad una diversa interpretazione, la circolare finirebbe per ridurre immotivatamente l’oggetto delle conversazioni[8]. Una limitazione ulteriore deriva implicitamente dalla previsione – sempre contenuta nella circolare citata – secondo cui il dialogo deve «svolgersi in lingua italiana», in modo tale da risultare comprensibile al direttore o al suo delegato, così che, qualora il detenuto non parli la lingua italiana e il garante volesse comunque comunicare con lui, sarebbe necessario ricorrere ad un interprete, che presenzi all’incontro. La circolare richiede che l’interprete sia iscritto ad un albo professionale e specifica che le spese per la prestazione dell’interprete non sono a carico dell’amministrazione penitenziaria. Con la conseguenza inevitabile di ridurre sensibilmente le opportunità di contatti con il garante proprio per quei soggetti che ne avrebbero forse maggiore necessità.

Allo strumento della visita si affiancano i colloqui che la persona detenuta può avere con il garante «in appositi locali sotto il controllo a vista e non auditivo del personale» della polizia penitenziaria, come espressamente dispone l’art.18 ord. penit. Peraltro non si può non evidenziare che la possibilità di utilizzare «appositi locali» permette anche un ulteriore scambio di informazioni, di chiarimenti e di commenti originati via via dalla osservazione dello stato dei luoghi e delle persone durante la visita.

È poi possibile inviare al garante reclami in forma orale o scritta anche in busta chiusa, e ciò al fine di assicurare la dovuta riservatezza. La quale dovrebbe caratterizzare anche i contatti de visu proprio per consentire al detenuto di sentirsi libero di esprimere le proprie doglianze senza subire condizionamenti di alcun genere. Sennonché il colloquio con il garante è sottoposto ai controlli ora ricordati, che ne riducono in modo assai significativo la valenza.

5. Le opportunità di contatto fra persone ristrette e garanti, espressamente riconosciute dall’ordinamento penitenziario, riprendono quanto già indicato nel Protocollo opzionale alla Convenzione Onu contro la tortura e altri trattamenti o pene crudeli, inumane e degradanti[9], che − con riferimento al meccanismo nazionale di prevenzione − indica negli artt. 19 e 20 gli strumenti, individuandoli nell’accesso a tutti i luoghi di detenzione, a tutte le informazioni sul numero e sulle condizioni delle persone detenute, nonché nei colloqui riservati senza testimoni. E tali strumenti sono stati indicati nell’art. 7 d.l. 146/2013 conv. l. 10/2014 e ripresi nel codice di autoregolamentazione del garante nazionale dei diritti delle persone detenute, che – lo si ricorda – è stato individuato dallo Stato italiano come meccanismo nazionale di prevenzione. In tale codice, nell’art. 3 concernente i compiti del garante, si afferma che questi «espleta liberamente il proprio mandato a tutela dei diritti» dei detenuti, specificando che «visita senza necessità di alcuna autorizzazione gli istituti penitenziari, prende visione degli atti contenuti nel fascicolo della persona detenuta e comunque degli atti riferibili alle condizioni di detenzione; richiede alle amministrazioni le informazioni e i documenti necessari per l’espletamento dei propri compiti». Si potrebbe obiettare al riguardo che il codice di autoregolamentazione adottato nel maggio 2016 dal Garante nazionale (che è organo collegiale) ha una valenza interna all’autorità in questione e nel contempo è diretto a far conoscere gli strumenti e le modalità operative. Non è certo dal predetto codice che questa autorità trae legittimazione, bensì – come già si è ricordato – dal Protocollo opzionale alla Convenzione contro la Tortura, dalla legge istitutiva e dalla legge penitenziaria. Non sfugge poi che i poteri e le modalità operative lì indicate sono le medesime descritte nel Protocollo e nella legge penitenziaria. Ed anzi le previsioni contenute in quest’ultimo corpus si riferiscono ai garanti territoriali, dato che il garante nazionale è stato introdotto notoriamente ben più di recente. Proprio il fatto che i poteri attribuiti all’authority nazionale siano già espressi nella legge penitenziaria suona come una conferma e un rafforzamento di quelli dei garanti locali.

6. La precisazione circa le fonti che individuano i poteri, le funzioni e gli strumenti operativi appare di particolare rilevanza, giacché contribuisce a fugare ogni dubbio circa la legittimazione dei garanti locali riconosciuti dalla legge penitenziaria. La circ. min. n. 3651/6101 cit. è intervenuta precisando che «per garante si intende un organo pubblico istituito con atto normativo» emanato «dallo Stato o da Enti pubblici territoriali (Comuni, Province e Regioni), così che debbono ritenersi escluse «figure che, pur fregiandosi di analoga qualifica, promanino da associazioni o gruppi di natura privata».

Suscita allora non poche perplessità l’affermazione del magistrato di sorveglianza di Viterbo, secondo cui tali authorities, essendo state istituite con leggi degli enti locali, svolgerebbero funzioni di «garanzia per i cittadini detenuti…soltanto per ciò che concerne i diritti e gli interessi legittimi che questi possono vantare verso gli Enti locali di cui fa parte il Garante (o Difensore civico o Ombudsman)»[10]. Quasi che la funzione dei garanti si esaurisse nel «facilitare la fruizione dei servizi messi a disposizione dalle regioni e dagli enti locali». Potrà anche il garante occuparsi di simili questioni e operare in tal senso, ma una siffatta interpretazione risulta assai riduttiva dell’ambito di cognizione e dei poteri di intervento.

La precisazione sulle fonti rileva in particolare poi ove si consideri la situazione oggetto dei reclami, che – come già si è ricordato – riguardano persone sottoposte al regime differenziato in peius di cui all’art. 41-bis comma 2 ord. penit.; regime che comporta forti limitazioni nei rapporti con il mondo esterno oltre che nella vita interna degli istituti penitenziari, espressamente indicate nel comma 2-quater dell’art.41-bis cit. Per quanto concerne i rapporti con il mondo esterno, questi sono ridotti ad un solo colloquio mensile, che deve svolgersi a intervalli regolari in locali appositamente attrezzati e solo esclusivamente con familiari e conviventi. I contatti con terze persone sono di norma esclusi, salvo casi eccezionali lasciati alla valutazione discrezionale del direttore.

7. La circolare del DAP n. 3651/6101 cit., contenente «disposizioni in materia di visite agli istituti penitenziari ex art. 67» ord. penit., mira a «raccogliere organicamente le disposizioni impartite circa le modalità di svolgimento delle visite…previste dall’art. 67» e, dopo aver precisato che l’elenco contenuto nel 1 comma del predetto articolo è tassativo, e dunque non suscettibile di interpretazioni estensive, dedica subito dopo spazio ai «garanti dei diritti dei detenuti», che possono «accedere all’istituto penitenziario senza altra autorizzazione ed interloquire con i detenuti». Con la precisazione che le «interlocuzioni non sostanziano colloqui in senso tecnico» ex art.18 ord. penit., così che sono soggette alle regole indicate nella stessa circolare nel par. 6 e non devono essere computate ai fini del raggiungimento dei limiti numerici previsti dall’art. 37 comma 8 reg. esec.

Le specificazioni ora ricordate suscitano perplessità, ad esempio là dove si definisce tassativo l’elenco dei soggetti autorizzati all’ingresso[11]; ma soprattutto per le espressioni usate “interloquire” e “interlocuzioni”, che – come già si è ricordato – «non sostanziano colloqui in senso tecnico», così che – sempre secondo la predetta circolare – «la loro effettuazione soggiace alle regole e ai limiti indicati nel par. 6 della medesima circolare. Basterebbe riflettere sull’etimo di interlocuzione e di interloquire, da un lato, e, dall’altro, di colloquio per cogliere la radice latina comune “loqui” (parlare), e basterebbe altresì pensare alle preposizioni “inter” e “cum”, che ben esprimono il senso di uno scambio di idee, di pensieri, di considerazioni. La precisazione, dunque, fatta mediante il ricorso alla espressione “interlocuzione” non consueta e non idonea a indicare quello che nella sostanza resta un colloquio (per il quale non esiste un significato tecnico diverso da quello comune) suscita perplessità; perplessità che si accentuano, ove si ricordi che i garanti sono ricompresi nell’elenco di cui all’art.18 ord. penit. tra i soggetti con cui i detenuti hanno diritto a svolgere colloqui, seppur sottoposti a controllo visivo ma non auditivo del personale penitenziario.

L’uso della preposizione «nonché» nell’art.18 cit. evidenzia che i garanti si aggiungono ai congiunti e alle terze persone nell’elenco predetto. Tre le categorie prese in considerazione: quella dei congiunti e famigliari, quella ampia e eterogenea delle «altre persone» e infine quella dei garanti. Non pare dunque che possano esservi dubbi al riguardo, come ben si sottolinea nell’ordinanza del magistrato di sorveglianza di Spoleto, secondo cui il legislatore ha voluto ragionevolmente distinguere le persone diverse dai familiari rispetto ai garanti. Conclusione, questa, che si ritrova anche nella ordinanza del magistrato di sorveglianza di Sassari, secondo cui «pare errato assimilare i colloqui tra detenuti e garanti a quelli tra detenuti e terze persone». Differenti le finalità che si vogliono perseguire: i colloqui con i famigliari mirano, come precisa l’art. 28 ord. penit., a «mantenere migliorare o ristabilire le relazioni con le famiglie». I colloqui con persone diverse dai congiunti e dai conviventi, benché consentiti «quando ricorrono ragionevoli motivi», si possono inserire in quest’ottica, ove ad es. si pensi a soggetti privi di familiari o con familiari residenti all’estero o a soggetti che abbiano avviato da poco una relazione affettiva[12]. Oppure possono essere finalizzati al compimento di atti giuridici, come prevede espressamente lo stesso art.18 comma 1 ord. penit.

8. I colloqui con il garante sono più simili a quelli svolti con il magistrato di sorveglianza o con il difensore o con gli ispettori del Comitato per la prevenzione della tortura (d’ora in poi indicato come CPT), dato che sono diretti a verificare la situazione detentiva e l’eventuale violazione di diritti, a ricevere doglianze orali o scritte, a raccogliere specifiche istanze da un soggetto recluso. Così che, come ancora correttamente osservano il magistrato di sorveglianza di Spoleto e quello di Sassari, la disciplina dell’art. 37 reg. esec. non è applicabile ai colloqui visivi con il garante soprattutto nella parte in cui subordina lo svolgimento del colloquio individuale ad una autorizzazione della amministrazione penitenziaria basata sulla sussistenza di «ragionevoli motivi», perché ciò «non sarebbe affatto conferente con le finalità di tutela dei diritti delle persone private della libertà personale»[13]. Senza contare che l’art. 37 cit. non è stato modificato dopo che nell’art.18 è stato inserito il riferimento al «garante dei diritti dei detenuti». Peraltro l’uso al singolare dell’espressione “garante” non potrebbe essere inteso come riferito a quello nazionale, che non esisteva ancora: ne risulterebbe svilita la portata della modifica intervenuta nell’art.18 ord. penit. e soprattutto una siffatta interpretazione sarebbe illogica, privando i garanti locali di uno strumento conoscitivo diretto e efficace.

È opportuno ricordare che gli ispettori del CPT hanno libero accesso ai luoghi di detenzione oggetto della visita e possono colloquiare riservatamente sia con le persone private della libertà personale sia con chiunque possa fornire indicazioni utili. E quando siano accompagnati da un ufficiale perché si tratta di luoghi tenuti segreti per ragioni di difesa nazionale o sottoposti a tutela speciale per ragioni di sicurezza nazionale, l’accompagnatore non può essere presente al colloquio[14]. Anche le regole penitenziarie Onu rivisitate nel 2015[15] prevedono nella regola 84 per gli ispettori «il potere di condurre colloqui privati e completamente confidenziali con i detenuti e con il personale nel corso delle loro visite»[16].

In considerazione dunque delle funzioni di garanzia attribuite al garante, la precisazione contenuta nella circolare sta appunto a sottolineare le differenti finalità dei colloqui svolti con i famigliari e con i garanti, tanto che la stessa circolare aggiunge che non devono essere computati «ai fini del raggiungimento dei limiti numerici previsti dall’art. 37 comma 8» reg. esec. In caso contrario, se cioè venissero conteggiati nel numero dei colloqui che i detenuti possono intrattenere con i famigliari, si verificherebbe la violazione di più disposizioni costituzionali, in particolare degli artt. 29, 30 e 31 Cost. La Repubblica nell’art. 29 riconosce la famiglia fondata sul matrimonio, ma non vieta certamente di riconoscerne altre. La Costituzione impone un’ampia tutela delle formazioni sociali, come si deduce dall’art. 2, secondo cui la Repubblica garantisce i diritti dell’uomo sia come singolo «sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità». L’art. 29 tutela una delle formazioni sociali cui l’art. 2 si riferisce, insieme ad altre tutelate espressamente dalla Costituzione. Verrebbe violato anche l’art. 30, in cui si afferma il diritto e il dovere dei genitori di educare ed istruire i loro figli, anche se nati fuori dal matrimonio e si occupa dunque della relazione tra genitore e figlio (sia procreato durante il matrimonio sia nato fuori dal matrimonio sia adottato); ed altresì l'art. 31, che riconosce valore sociale alla maternità, la cui protezione è assicurata dal momento del concepimento fino alla nascita e tutela l'infanzia secondo quegli stessi principi accolti anche nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, sintetizzati nell'articolo 24, dedicato ai «Diritti del bambino».

9. Alla luce degli argomenti − di carattere letterale e sistematico − richiamati, suscita molte perplessità l’affermazione contenuta nell’ordinanza del magistrato di sorveglianza di Viterbo, secondo cui è sempre garantita la possibilità di incontrare i garanti ai sensi degli artt. 17 e 78 ord. penit. Prima delle modifiche ad opera del d.l. 207/2008 conv. l. 14/2009, che hanno riguardato l’art. 67 cit., i garanti – come già si è ricordato – potevano accedere agli istituti penitenziari o con l’autorizzazione ex art.17 cit. o come assistenti volontari, e solo in questo modo potevano avere contatti con le persone recluse e con l’istituzione penitenziaria. Il riferimento alle modalità di ingresso descritte negli artt. 17 e 78 cit., operato dal magistrato di sorveglianza di Viterbo, sembra sminuire la portata delle previsioni normative concernenti i garanti. L’intervento del 2009 era volto a sottrarre l’ingresso alla discrezionalità assai lata della direzione dell’istituto. Non solo, ma se si ritenesse ancora possibile il ricorso alle due previsioni ora ricordate, si verificherebbe la situazione assai singolare di un garante che accede all’istituto penitenziario anche con una veste diversa. In tal modo verrebbe automaticamente meno il requisito essenziale dell’imparzialità, che deve caratterizzare le attività del garante, specie ove collaborasse come assistente volontario. Gli interventi sarebbero così viziati in origine per la duplicità del ruolo che il garante ricoprirebbe contemporaneamente. È evidente allora che la soluzione prospettata dal magistrato di sorveglianza di Viterbo non potrebbe essere praticata. Ad analoga conclusione si arriverebbe anche qualora si ritenesse che il riferimento agli artt. 17 e 78 cit. stia solo ad indicare le modalità di accesso, dato che, come già si è ricordato, si subordinerebbe l’ingresso dei garanti alla autorizzazione dell’amministrazione penitenziaria, con una evidente compressione delle opportunità di accesso.

10. Oggetto delle ordinanze in esame, come già si è ricordato, sono i reclami presentati da detenuti sottoposti al regime ex art. 41-bis ord. penit., per i quali il comma 2- quater limita ad uno solo i contatti con i familiari e i conviventi, vietando quelli con persone diverse da costoro, salvo casi eccezionali determinati volta per volta dal direttore e, per quanto concerne gli imputati fino alla sentenza di primo grado, dall’autorità giudiziaria procedente individuata secondo i criteri fissati nell’art.11 comma 2 ord. penit. Non solo, lo stesso comma 2-quater prevede il controllo auditivo e la sottoposizione a registrazione del colloquio, previa motivata autorizzazione dell’autorità giudiziaria.

Nei reclami si lamentava che i colloqui con il garante venissero sottoposti dalla direzione a registrazione e venissero conteggiati nel numero di quelli fruibili mensilmente, con la conseguenza che veniva impedito di effettuare quello con i famigliari.

È evidente da quanto sopra ricordato che una simile prassi diffusa nelle sezioni e negli istituti destinati ad ospitare detenuti soggetti al regime differenziato ex art. 41-bis comma 2 ord. penit. non trova fondamento né nelle disposizioni della legge penitenziaria e del regolamento di esecuzione né nelle circolari su cui le direzioni hanno fondato le loro decisioni.

Il legislatore, infatti, riconoscendo i garanti territoriali e istituendo poi la figura del garante nazionale, ha inteso offrire alle persone private della libertà personale uno strumento di garanzia e di controllo, disciplinandone le funzioni e i poteri. Non ha certo inteso escludere taluni soggetti o taluni istituti o talune sezioni. Sia la legge penitenziaria sia il d.l. 146/2013, conv. l.10/2014, che ha introdotto il garante nazionale, contengono disposizioni di carattere generale, che riguardano tutte le persone private della libertà personale senza esclusione alcuna. Nell’art. 67 ord. penit. si parla di «istituti penitenziari» senza operare alcuna precisazione o distinzione. E l’art. 67-bis ord. penit. (inserito con il d.l. 22 novembre 2011 n. 211 conv. l. 17 febbraio n. 9) chiarisce che «le disposizioni dell’art. 67 si applicano anche alle camere di sicurezza», estendendo a questi luoghi e alle persone ivi recluse il controllo, a conferma di quanto si osservava[17].

Le limitazioni imposte al colloquio con il garante determinano un grave pregiudizio all’esercizio del diritto del detenuto a tale colloquio. Limitazioni che non trovano fondamento: l’art. 37 reg. esec. − già lo si è ricordato − non ha subito modifiche, dopo l’introduzione della figura del garante, a conferma del fatto che tale norma non si applica ai colloqui con i garanti.

Anche la circ. min. n. 3651/6101 già richiamata specifica nel par. 6, concernente il contenuto della visita, che «tutte le indicazioni» fornite «valgono nei confronti di qualunque detenuto», evidenziando subito dopo che «un’attenzione particolare va riservata ai detenuti sottoposti al regime di cui all’art. 41-bis» ord. penit. E ciò in ragione della finalità che tale regime vorrebbe perseguire, cioè quella di impedire i contatti con l’organizzazione criminale di appartenenza.

Nulla si specifica nella circolare citata in relazione ai colloqui, cui nel par. 3 si accenna, in realtà per precisare, come già si è ricordato supra, che «le interlocuzioni del garante non sostanziano i colloqui in senso tecnico previsti dall’art.18» ord. penit. Ma il silenzio della circolare non autorizza certo a interpretazioni che si discostino dal dato normativo contenuto negli artt. 18 ord. penit. e 37 reg. esec., in ragione del quale i colloqui con il garante vanno ad aggiungersi a quelli già consentiti e non erodono il «”monte colloqui” previsto dall’art. 37»[18].

A queste considerazioni si aggiunge quella che, per poter esercitare al meglio le funzioni attribuitegli, il garante deve avere l’opportunità di incontrare i soggetti reclusi senza limitazioni e ciò specie proprio quando si tratti di persone sottoposte al regime differenziato in peius ex art. 41-bis, che comporta – come è noto – restrizioni particolarmente invasive. In questo caso, anzi, proprio tali restrizioni «giustificano un più attento intervento del garante» per il rischio che le «specifiche modalità operative possano inammissibilmente comprimere i residui diritti in capo ai detenuti» sottoposti al predetto regime. Si consideri ancora che – già lo si è accennato – l’art. 35 ord. penit. come modificato dal d.l. 146 del 2013 conv. l. 10 del 2014 consente di rivolgere al garante (sia a quello territoriale sia a quello nazionale) reclami in forma scritta o orale. È di tutta evidenza che quest’ultima opportunità presuppone che l’incontro avvenga in modo riservato[19] per offrire maggiori garanzie e verrebbe frustrata dal ricorso alle medesime modalità di controllo (audio e videosorveglianza) adottate dalle direzioni penitenziarie per i colloqui con i famigliari, come ben evidenzia il magistrato di sorveglianza di Spoleto. Suona dunque riduttiva della funzione del colloquio l’affermazione del magistrato di sorveglianza di Viterbo[20], secondo cui, qualora il soggetto, «non ostante abbia comunque la facoltà di rivolgersi» al garante in forma scritta o orale, «opti volontariamente per effettuare un colloquio visivo», si ricadrebbe nella «disciplina speciale che ne determina la durata e le modalità di cui all’art. 41-bis comma 4-quater» ord. penit. Proprio perché, come già si è affermato, una simile conclusione inciderebbe sulle possibilità di tutela e sui colloqui familiari.

È evidente allora che, se si accedesse all’interpretazione fornita nelle circolari citate, si determinerebbero delle gravi ripercussioni sul diritto del soggetto recluso a intrattenere rapporti con la famiglia perché egli si troverebbe nella difficile situazione di dover scegliere tra effettuare il colloquio con i famigliari o incontrare il garante. Nell’uno e nell’altro caso la conseguenza sarebbe un vulnus: sul piano degli affetti e del mantenimento delle relazioni famigliari, cui l’ordinamento penitenziario attribuisce particolare valenza, tanto che il legislatore non ha eliso del tutto i colloqui né quando sia applicato il regime di sorveglianza particolare (previsto nell’art.14-bis e ss. ord. penit.) né quando sia adottato il regime ex art. 41-bis ord. penit. E allo stesso modo si realizzerebbe un vulnus alla possibilità di controllo operato dal garante. Ed anzi a ben vedere, come sottolinea il magistrato di sorveglianza di Sassari, paradossalmente l’intervento del garante che «ha la funzione di incrementare l’ambito di tutela del detenuto» finirebbe per causare un pregiudizio al mantenimento dei rapporti familiari. Ma una simile conclusione non corrisponde certo alla voluntas del legislatore, il quale, riconoscendo le figure dei garanti, non intendeva affievolire l’esercizio dei diritti sanciti in Costituzione negli artt. 29, 30 e 31 Cost. e riaffermati dalla legge penitenziaria. Così che l’interpretazione contenuta nelle circolari comprime l’esercizio di tali diritti e nel contempo anche la possibilità di avvalersi di uno strumento di doglianza, rappresentato dagli incontri e dai colloqui con i garanti, come già si è sottolineato.

Ma, essendo dirette a chiarire il significato di disposizioni normative, le circolari non possono derogare alla legge, né tanto meno comportare previsioni in peius[21] e sono pertanto da considerare illegittime.

11. Come si è evidenziato nei paragrafi precedenti, i garanti hanno diritto ad avere colloqui ai sensi dell’art. 18 ord. penit. con qualunque detenuto qualunque sia il regime cui è sottoposto, nonché a effettuare visite ai sensi dell’art. 67 ord. penit.

Nonostante l’inequivoco dettato normativo, ancora recentemente il DAP ha trattato la questione dei poteri di tali authorities in modo riduttivo e insoddisfacente. Con la circolare adottata il 1° ottobre scorso, n. 3676/6126, il DAP mira a disciplinare ogni aspetto della vita detentiva delle persone sottoposte al regime differenziato in peius di cui all’art. 41-bis ord. penit.[22], dedicando spazio anche ai contatti con i garanti.

Composta di 37 articoli (sviluppati in sub articoli) e di alcuni allegati[23], la circolare meriterebbe un’analisi e un commento proprio quale espressione della volontà dell’amministrazione penitenziaria di regolare minuziosamente ogni momento e ogni aspetto della vita all’interno delle sezioni destinate ad ospitare tali soggetti. Colpisce che la circolare intervenga nel venticinquesimo anniversario della introduzione del regime differenziato in peius, dettando «linee guida» volte a «ottenere la più puntuale funzionalità del regime» tesa a «evitare contatti e comunicazioni tra esponenti della criminalità organizzata detenuti negli istituti di pena nonché contatti e comunicazioni» tra quelli ristretti e quelli liberi. Presupposto fondamentale è «garantire –attraverso la fissazione di regole cogenti– l’uniformità di applicazione all’interno dei vari istituti penitenziari delle norme e delle prassi…».

12. Fermo restando che spetta al legislatore modificare la disciplina contenuta nell’art.41-bis, non si può non osservare che l’amministrazione è rimasta sorda alle sollecitazioni della dottrina e della magistratura per un allineamento della previsione normativa a canoni costituzionali[24], nonché per un adeguamento alle prospettive di riforma suggerite dal Tavolo 2 degli Stati generali dell’esecuzione penale[25]. Così pure sono state ignorate le osservazioni del garante nazionale dei diritti dei detenuti[26] o quelle più recenti del CPT [27].

Ma non è questa la sede. Ci si limiterà qui a evidenziare che, nell’ambito delle disposizioni dedicate a colloqui e visite, l’art.16.6 si occupa delle «visite del garante», specificando che il «garante nazionale…accede senza limitazione alcuna all’interno delle sezioni 41 bis incontrando detenuti e internati e potendo svolgere con essi incontri riservati senza limiti di tempo». Ai garanti dei diritti dei detenuti comunque denominati si consente l’accesso «per effettuare le visite ex art. 67 O.P., con possibilità di incontrare detenuti/internati 41 bis». Si precisa poi che questi incontri «non incidono sulla determinazione del numero dei colloqui, cui il detenuto/internato ha diritto ex art. 41 bis comma 2- quater, lett. b».

L’art.16.6, a dire il vero, è assai scarno: rinvia per il garante nazionale alla circolare del 18 maggio 2016 (n. 3671/6121), mentre per i garanti territoriali riproduce quanto già previsto dalla circolare del 2013 più volte citata, senza nulla aggiungere in relazione ai colloqui, che pure ex art. 18 ord. penit. possono essere svolti. L’art.16.6 specifica, come già si è ricordato, che gli incontri occasionati dalle visite non incidono sulla determinazione del numero dei colloqui di cui il detenuto può fruire, cioè di fatto sull’unico colloquio consentito con i famigliari. La precisazione potrebbe apparire superflua, dato che la visita ex art. 67 e il colloquio sono istituti assai differenti, con finalità e modalità di esplicazione nonché di svolgimento ben diversi.

Senza ripetere quanto già si è osservato retro, ci si limiterà qui a ricordare che il colloquio si svolge con il controllo visivo del personale di custodia, mentre durante la visita sono possibili scambi di considerazioni, di osservazioni e commenti che si svolgono alla presenza del personale.

Sennonché il fatto che la formulazione dell’art. 16.6 sia così scarna e ben più concisa della corrispondente disposizione della circolare del 2013 suscita non poche perplessità e timori soprattutto alla luce della considerazione che le regole espresse nella circ. min. n.3676/6126 del 2017 «sostituiscono e abrogano ogni vigente circolare non espressamente richiamata» (art. 37 rubricato «norme transitorie e finali»). Così che si potrebbe essere indotti a ritenere abrogata la circolare del 2013, non essendo stata richiamata. In realtà questa circolare raccoglie le disposizioni concernenti le modalità di svolgimento delle visite agli istituti penitenziari previste dall’art. 67 cit., riferendosi anche − ma non solo − a quelle che possano riguardare detenuti ex art. 41-bis. Proprio per la sua portata generale deve dunque ritenersi fatta salva e ad essa si può far riferimento per quanto non previsto dalla circ. min. n. 3676/6126 cit. Ma ciò non risolve il problema dell’assenza di ogni riferimento ai colloqui ex art. 18 ord. penit., anche se non si può non osservare che il silenzio sul punto non può e non deve autorizzare interpretazioni volte ad escludere i colloqui con i garanti territoriali.

Come già si è osservato, l’ordinamento penitenziario è sul punto inequivoco: gli artt. 18 e 67 si riferiscono a qualunque detenuto e a qualunque luogo detentivo, senza esclusione alcuna. Non solo, ma è altrettanto pacifico che le norme citate si riferiscano a tutti i garanti e in primis a quelli locali, che sono stati riconosciuti notoriamente molto prima dell’istituzione del garante nazionale.

A ciò si aggiunga la considerazione che i garanti locali, proprio per la vicinanza al territorio, potrebbero intervenire più prontamente rispetto al garante nazionale.

Si potrebbe forse obiettare che la diversa disciplina accolta nella circolare risponde alle finalità del regime differenziato in peius, che mira a impedire ogni contatto tra i detenuti e gli internati e l’organizzazione di appartenenza.

Se così fosse, trasparirebbe una certa qual diffidenza nei confronti dei garanti territoriali, per i quali si potrebbe temere che possano prestarsi a veicolare all’esterno del carcere comunicazioni e informazioni non consentite, rompendo l’isolamento che il legislatore si prefigge di realizzare nei confronti dei soggetti sottoposti al regime in esame. Il garante nazionale potrebbe offrire maggior garanzie rispetto agli scopi perseguiti mediante le previsioni di cui all’art. 41-bis cit. Sennonché viene immediato replicare che i soggetti sottoposti a tale regime sono assegnati a istituti o sezioni di istituto lontane centinaia di chilometri dai luoghi nei quali è radicata l’associazione criminale cui appartengono. Il rischio appare dunque assai ipotetico.

Non solo, ma si potrebbero richiamare al riguardo le osservazioni della Corte costituzionale, che ha censurato la previsione che limitava i colloqui con i difensori («fino ad un massimo di 3 volte alla settimana, una telefonata o un colloquio della stessa durata di quelli previsti con i familiari»)[28]. La Consulta riconduce i limiti posti nell’art. 41-bis comma 2-quater al «sospetto che i difensori possano prestarsi a fungere da intermediari per illeciti scambi di comunicazioni». Ma, pur ritenendo esistente questo rischio, la Corte ha escluso che possa essere fronteggiato incidendo sul numero dei colloqui: essendo questo tipo di colloquio sottratto all’ascolto e alla registrazione, basterebbe anche un solo contatto con il difensore per infrangere l’isolamento. Si attribuisce, invece, nella sentenza prima ricordata grande valenza al rispetto del codice deontologico quale mezzo per evitare comunicazioni non consentite.

Analoghe considerazioni potrebbero esser fatte in relazione ai garanti: una scelta più attenta e ponderata delle persone deputate a svolgere questo delicato ruolo e l’esercizio responsabile delle prerogative di controllo e di garanzia, nel rispetto di un codice deontologico, potrebbero evitare quelle erosioni del regime differenziato paventate dall’amministrazione penitenziaria. E ciò senza che si incida sui rapporti con i famigliari, cui la stessa circolare del 2017 attribuisce rilevanza, prevedendo che si debba «favorire l’affettività dei detenuti e il loro contatto con i familiari».

[1] Di «tendenziale refrattarietà» parla F. Della casa, Il difensore civico delle persone private della libertà personale (Intervento al convegno “Tra custodi e custoditi”), in www.ristretti.it.

[2] Cfr. M. Bortolato, Art. 35-bis, in Ordinamento penitenziario, a cura di Della Casa-Giostra, 5° ed., Padova, 2015, pp. 394 ss.

[3] Cfr. Trib. sorv. Perugia 27 ottobre 2015 (13 novembre 2015), in Archivio penale, 2016, n. 1, p. 12 ss. con nota di C. Scaccianoce, Diritto al colloquio tra Garante e detenuto: quando il potere giurisdizionale è presidio di effettività dei diritti dei detenuti e delle funzioni del Garante, e di L. Cesaris, Quali garanzie per il garante dei detenuti ?, ivi, 2016, n. 2, pp. 564 ss.

[4] Sull’istituzione del garante nazionale si rinvia, fra gli altri, a M. Ceresa Gastaldo, Una authority di cartapesta per i diritti dei detenuti, in Leg. pen. 2014, f. 4, pp. 413 ss.; A. Della Bella, Emergenza carceri e sistema penale. I decreti legge del 2013 e la sentenza della Corte cost. n.32/2014, Giappichellli, 2014, pp. 155 ss.; G. Di Rosa, Il garante dei diritti dei detenuti e dei soggetti privati della libertà personale, in Le nuove norme sulla giustizia penale, a cura di Conti, Marandola, Varraso, Cedam, 2014, pp. 127 ss.; M. Quattrocchi, Diritti dei detenuti, in Diritti e territorio, a cura di Morelli-Trucco, Giappichelli, 2015, pp. 18 ss.; L. Scomparin, Il garante nazionale, in Sovraffollamento carcerario e diritti dei detenuti. Le recenti riforme in materia di esecuzione della pena, a cura di F. Caprioli- L. Scomparin, Giappichelli, 2015, pp. 283 ss.

[5] Cfr. in generale sui garanti locali F. Fiorentin, Al debutto il Garante dei diritti dei detenuti, in Guida dir. 2009, Dossier n. 2, pp. 107 ss.

[6] Cfr. C. Renoldi, Art. 67, in Ordinamento penitenziario, cit., pp. 786 ss.

[7] E previo il solo controllo mediante metaldetector, come specifica la circ. min. 7 novembre 2013, n. 3651/6101, nel par. 7. E ciò in ragione del «ruolo istituzionale rivestito dai soggetti compresi nell’elenco di cui all’art. 67, comma 1» ord. penit. (par. 7, n. 3).

[8] Secondo C. Fiorio, Garante dei detenuti, in Ordinamento penitenziario, cit., p. 1236, la circolare avrebbe adottato una «interpretazione lata» dell’art. 117 reg. esec. con il risultato di delimitare sensibilmente l’oggetto delle conversazioni.

[9] Firmato il 18 dicembre 2002 e ratificato con l. 9 novembre 2012, n. 195.

[10] Cfr. Mag. Sorv. Viterbo 15 giugno 2017, S. M., cit.

[11] Dubita del carattere tassativo dell’elenco D. Verrina, Art. 67, in Ordinamento penitenziario, a cura di Grevi- Giostra- Della Casa, Padova, 2011, 4° ed., p. 911, secondo cui nell’elenco figurano soggetti il cui ingresso in carcere pare finalizzato al compimento di atti specifici più che ad un controllo. V. anche C. Renoldi, Art. 67, cit., p. 788.

[12] Secondo la circ. min. 21 febbraio 2002 n. 507559 non rientrano in questo ambito i colloqui con i ministri di culto o con la commissione universitaria d’esame.

[13] Così Mag. Sorv. Spoleto, 27 giugno 2017, O., cit.

[14] Cfr. il Rapporto esplicativo in relazione agli artt. 9 e 15 della Convenzione per la prevenzione della tortura e delle pene o trattamenti inumani e degradanti.

[15] Le nuove regole dell’Onu sono state adottate il 17 dicembre 2015 e sono indicate come Mandela Rules.

[16] Generica è, invece, la previsione contenuta nelle regole penitenziarie europee del 2006 (R 2006/2), secondo cui «devono essere effettuate regolarmente ispezioni frequenti degli istituti penitenziari da parte di enti governativi che valuteranno se gli istituti sono amministrati secondo le normative nazionali ed internazionali e in base a quanto previsto dalle […] Regole» (reg. 92) e «1. Le condizioni di detenzione e il trattamento dei detenuti devono essere controllate da un organo o da più organi di controllo indipendenti le cui valutazioni devono essere rese pubbliche. 2. Tali organi di controllo indipendenti devono essere incoraggiati a cooperare con le agenzie internazionali legittimate a visitare gli istituti penitenziari» (reg. 93).

[17] Sulla nuova disposizione si rinvia a C. Renoldi, Art. 67-bis, in Ordinamento penitenziario, 5° ed., cit., pp. 792 ss.

[18] Così Mag. Sorv. Sassari, 27 giugno 2017, A. R., cit., da cui sono tratte le citazioni che seguono.

[19] Cfr. C. Fiorio, Garante dei detenuti, cit., p. 1235.

[20] Cfr. Mag. Sorv. Viterbo 15 giugno 2017, S. M., cit.

[21] Cass. 15 aprile 2015, B.S., inedita, proprio con riferimento alle circolari adottate in relazione al regime differenziato, ha precisato che l’amministrazione penitenziaria centrale ha un dovere di adeguamento alle fonti normative di rango più elevato.

[22] Per un primo commento si rinvia a V. Manca, Il DAP riorganizza il 41-bis O.P.: un difficile bilanciamento tra prevenzione sociale, omogeneità di trattamento ed umanità della pena, in questa Rivista, 6 novembre 2017.

[23] Si tratta del c.d. modello 72, che elenca dettagliatamente, divisi per generi, gli oggetti e i beni di cui è consentito l’acquisto.

[24] Cfr. ad es. Corte cost. 26 novembre 1997, n. 376.

[25]Cfr. la Relazione degli Stati generali dell’esecuzione penale, Tavolo 2- Vita detentiva. Responsabilizzazione, circuiti e sicurezza, in cui un apposito capitolo (cap. 4) è dedicato alla formulazione di proposte di modifica di vari aspetti della disciplina (16 ss).

[26] Cfr. la Relazione al Parlamento, 2017, del Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà personale, 146.

[27] Cfr. il Rapporto al Governo italiano sulla visita effettuata In Italia nell’aprile del 2016, in www.coe.int.

[28] Cfr. Corte cost. 20 giugno 2013, n. 43. Tra i molti commenti si leggano P. Corvi, La Corte costituzionale riafferma il diritto di difesa dei soggetti sottoposti al regime detentivo previsto dall’art. 41bis o.p., in Dir. pen. proc. 2013, pp. 1185 ss.; F. Fiorentin, Regime speciale del “41-bis” e diritto di difesa: un difficile bilanciamento tra diritti fondamentali, in Giur. cost. 2013, pp. 2180 ss.; C. Fiorio, Regime carcerario differenziato e tutela del diritto di difesa, in Processo penale e giustizia 2014, pp. 42 ss.; V. Manes, V. Napoleoni, Incostituzionali le restrizioni ai colloqui difensivi dei detenuti in regime di carcere duro: nuovi tracciati della Corte in tema di bilanciamento dei diritti fondamentali, in Dir. pen. cont. – Riv. trim.,.4/2013, p. 336 ss.; M. Ruotolo, Le irragionevoli restrizioni al diritto di difesa dei detenuti in regime di 41-bis, in Giur. cost. 2013, pp. 2176 ss.