1. Premessa. – Il 21 giugno 2019 “compirà” due anni il d.lgs. 108/2017 - Norme di attuazione della direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa all’ordine europeo di indagine penale. Un provvedimento che ha radicalmente modificato tempi, modalità e soggetti della collaborazione giudiziaria penale nell’ambito europeo. È tempo, verosimilmente, per iniziare una valutazione generale sull’impatto del decreto – o meglio della direttiva – nella realtà giudiziaria nazionale. Molti sono gli aspetti che meritano di essere analizzati e affrontati, nella prospettiva di delineare un quadro non privo, indubbiamente, di criticità ma nel complesso altamente positivo. Non possono esservi dubbi sul fatto che oggi sia possibile, con maggiore rapidità e quasi sempre maggiore efficacia, un dialogo tra le autorità giudiziarie degli Stati che hanno implementato la direttiva 2014/41/EU.

Nondimeno, nella presente sede, è doveroso iniziare l’analisi da quello che è – almeno rispetto all’esperienza italiana – l’unico aspetto per il quale è difficile parlare di effettivi progressi e rispetto al quale, anzi, le difficoltà operative rispetto al recente passato sono plurime e di non facile risoluzione. È destino di chi si occupa di informazione quello di concentrarsi non tanto (e non solo) su ciò che funziona, ma sulle “zone d’ombra” della nuova disciplina: gli “obblighi di informazione” rispetto alle attività di intercettazione. E allora, vediamo quale era la situazione “prima” del 21 giugno 2017 e quale quella nella quale oggi ci troviamo a operare[1].

2. Le indicazioni antecedenti al d.lgs. 108/2017: l’instradamento. – Partiamo da un dato concreto: un indagato è intercettato per un grave reato. Nulla lascia presagire che per tale reato siano necessarie indagini all’estero. Le “linee” forniscono buoni risultati, nel senso che le conversazioni oggetto di captazione forniscono elementi utili alla ricostruzione dei fatti e all’accertamento delle responsabilità. Un giorno, gli ufficiali di P.G. delegati all’ascolto comprendono che il soggetto sta per recarsi (o si è recato) all’estero, per ragioni – magari – non collegate ai fatti oggetto di indagine: una vacanza romantica a Parigi o una settimana alle Baleari. Cosa accadeva prima del d.lgs. 108/2017 e cosa accade ora?

La direttiva 41/2014/UE, agli artt. 30 e 31, riprende la distinzione della convenzione di Bruxelles del 2000, fondata sulla necessità o meno che si renda necessaria – ai fini di eseguire l’attività di intercettazione di comunicazioni – l'assistenza tecnica di un altro Stato membro, indipendentemente dal luogo in cui si trovi la persona da intercettare; una distinzione che aveva un particolare significato nel quadro “tecnico” delle comunicazioni del 2000, fondato sul presupposto che uno Stato possieda o meno l’elemento tecnico decisivo per procedere ad intercettazione, ossia una “stazione di ingresso”; senza una “stazione di ingresso” uno Stato avrebbe anche potuto non essere in grado tecnicamente di procedere direttamente all’intercettazione delle telecomunicazioni effettuate o ricevute dal proprio territorio. Attualmente è difficile ipotizzare che esistano – in particolare tra quelli che hanno dato attuazione alla direttiva – Stati privi di una “stazione di ingresso”.

In sostanza, non può essere ravvisata la necessità di “assistenza tecnica richiesta per effettuare l’intercettazione delle competenti autorità nazionali” nel caso in cui l’utenza mobile oggetto dell’intercettazione sia riferibile ad un gestore telefonico che abbia stipulato accordi di roaming tali da assicurare in automatico il servizio sul territorio dello Stato nel quale l’atto deve essere eseguito. Conseguentemente, prima del d.lgs. 108/2017 la situazione si presentava nei seguenti termini:

i) nessun problema a livello esecutivo per un’utenza di un gestore italiano che aggancia la rete da una stazione radio base sita in Italia.

ii) nel caso di utenza di un gestore italiano utilizzata ad es. in un altro paese, all’atto della chiamata il cellulare “aggancia” la stazione radio base più vicina (e quindi sita nel territorio estero). Il sistema della stazione riconosce il numero telefonico (caratterizzato dal prefisso +39) ed i numeri IMSI e IMEI che caratterizzano la chiamata ed attraverso i meccanismi automatici di roaming la chiamata viene “dirottata” sul sistema nazionale.

iii) nel caso di utenza di gestore estero che “aggancia” una stazione radio base in Italia, non ci sono nuovamente problemi di esecuzione, in quanto la trasmissione dei dati avviene almeno in parte in Italia.

iv) solo nel caso di utenza di gestore estero con chiamata che avviene all’estero ed è destinata all’estero, non sussiste la possibilità tecnica di dare corso a una intercettazione su comunicazione “collocata” almeno in parte sulla rete italiana (così che si rende necessaria la collaborazione “tecnica” di un altro Stato)

La S.C. aveva tratto indicazioni univoche sulle modalità di esecuzione delle intercettazioni, escludendo, nel caso di utilizzo di un’utenza mobile italiana all’estero, la necessità di ricorso a strumenti di assistenza internazionale; in questo senso “non rileva, al fine della individuazione della giurisdizione competente, il luogo dove sia in uso l’apparecchio, bensì esclusivamente la nazionalità dell’utenza, essendo l’utenza telefonica soggetta alla regolamentazione tecnica e giuridica dello Stato cui appartiene l’ente gestore del servizio, con la conseguenza che non è necessario esperire una rogatoria internazionale se le operazioni di intercettazione di un’utenza mobile nazionale in uso all’estero possono essere svolte interamente nel territorio dello Stato”[2]

Sul punto ancora la S.C.[3] aveva chiarito che in tali casi tutta l’attività di intercettazione, ricezione e registrazione delle telefonate viene compiuta sul territorio italiano, senza che sia necessaria la tecnica dell’istradamento (inteso come convogliamento delle chiamate in partenza dall'estero in un “nodo” posto in Italia) in quanto la captazione ha ad oggetto una comunicazione che non solo transita, ma ha origine sul territorio nazionale, per cui il contatto con un'utenza straniera è del tutto occasionale e imprevedibile.

È doveroso rilevare che le indicazioni della S.C. trovano perfetta rispondenza nel quadro tecnico sopra descritto. L’instradamento – tra l’altro – non deriva da un “ordine/disposizione” dell’autorità giudiziaria, ma avviene come fatto tecnico – conseguente agli accordi di roaming – a prescindere dalle “esigenze” di giustizia. Resta casomai il dubbio sulla possibilità di utilizzare il termine instradamento laddove si prenda atto che – se avviene – esso prescinde dall’attività dell’a.g.

Sul tema, la S.C. ha costantemente ammesso la legittimità dell’instradamento, definita una “tecnica legittima che comporta la destinazione a uno specifico “nodo” telefonico delle telefonate "estere" provenienti da una determinata zona, senza che sia promossa un’apposita rogatoria internazionale, posto che l'intera attività di captazione e registrazione si svolge sul territorio dello Stato[4]. La legittimità di tale tecnica è dovuta all'estensione implicita del provvedimento autorizzativo a tutte le operazioni strumentali, e non comporta l'intercettazione illegale di chiamate concernenti utenze non sottoposte a indagine, e consiste in una semplice forma di attuazione del controllo, tanto che la sua utilizzazione non richiede indicazioni formali del pubblico ministero[5].

In effetti, solo nel caso di intercettazioni all’estero tra utenze di gestori aventi sede in altri Stati, è tecnicamente – e quindi giuridicamente – indispensabile il ricorso all'assistenza giudiziaria o l’applicazione delle disposizioni di cui alla direttiva 2014/41/UE; assistenza che potrà assumere le forme previste dalla disposizione generale del c.p.p. ovvero quelle della direttiva, come recepita dallo schema di decreto legislativo, che vedremo infra. Per la S.C. è necessario il ricorso all'assistenza giudiziaria all'estero unicamente per gli interventi da compiersi all'estero per l'intercettazione di conversazioni captate solo da un gestore straniero[6].

3. Le indicazioni del d.lgs. 108/2017. – L’art. 43 (rubricato “Richiesta di intercettazione di telecomunicazioni dell’autorità giudiziaria italiana con l'assistenza tecnica di un altro Stato membro”) disciplina la situazione nella quale può trovarsi l’a.g. italiana ove si presenti la necessità di procedere a intercettazione delle conversazioni o comunicazioni o del flusso di comunicazioni relativo a sistemi informatici o telematici, quando nel territorio di altro Stato membro si trova il dispositivo o il sistema da controllare, e si renda necessaria l’assistenza tecnica di tale Stato. Un’intercettazione, quindi, che in nessun modo può essere effettuata “approfittando” – legittimamente – del fatto che almeno in parte e in forza di accordi di roaming la chiamata (o la comunicazione telematica) transiti dalla rete nazionale. A fronte di tale situazione è stata pertanto prevista la possibilità per il Procuratore della Repubblica, ottenuta l’autorizzazione del G.I.P., di inoltrare una richiesta di OEI allo Stato di esecuzione, utilizzando apposito modulo. Nulla cambia, sostanzialmente, in questi casi, se non le norme di riferimento per procedere alla richiesta.

Al contrario, completamente diversa la situazione per le richieste che non necessitano di assistenza tecnica di altro Stato. Sul punto stabilisce la direttiva 41/2014/UE:

Articolo 31

Notifica allo Stato membro nel quale si trova la persona soggetta a intercettazione e la cui assistenza tecnica non è necessaria

1. Se, ai fini del compimento di un atto di indagine, l'intercettazione di telecomunicazioni è autorizzata dall'autorità competente di uno Stato membro (lo «Stato membro di intercettazione») e l'indirizzo di comunicazione della persona soggetta a intercettazione indicata nell'ordine di intercettazione è utilizzato sul territorio di un altro Stato membro (lo «Stato membro notificato») la cui assistenza tecnica non è necessaria per effettuare l'intercettazione, lo Stato membro di intercettazione ne dà notifica all'autorità competente dello Stato membro notificato dell'intercettazione:

a) prima dell'intercettazione, qualora l'autorità competente dello Stato membro di intercettazione sappia, al momento di ordinare l'intercettazione, che la persona soggetta a intercettazione e si trova o si troverà sul territorio dello Stato membro notificato;

b) durante l'intercettazione o ad intercettazione effettuata, non appena venga a conoscenza del fatto che la persona soggetta a intercettazione si trova, o si trovava durante l'intercettazione, sul territorio dello Stato membro notificato.

2. La notifica di cui al paragrafo 1 è effettuata utilizzando il modulo di cui all'allegato C.

3. Qualora l'intercettazione non sia ammessa in un caso interno analogo, l'autorità competente dello Stato membro notificato può, senza ritardo e al più tardi entro 96 ore dalla ricezione della notifica di cui al paragrafo 1, notificare all'autorità competente dello Stato membro di intercettazione che:

a) l'intercettazione non può essere effettuata o si pone fine alla medesima; e

b) se necessario, gli eventuali risultati dell'intercettazione già ottenuti mentre la persona soggetta ad intercettazione si trovava sul suo territorio non possono essere utilizzati o possono essere utilizzati solo alle condizioni da essa specificate. L'autorità competente dello Stato membro notificato informa l'autorità competente dello Stato membro di intercettazione dei motivi di tali condizioni.

4. L'articolo 5, paragrafo 2, si applica, mutatis mutandis, alla notifica di cui al paragrafo 2.

Il legislatore italiano ha recepito le indicazioni della direttiva con particolare precisione, all’art. 44 del d.lgs. 108/2017.

Art. 44.

Obblighi di informazione in favore dell’autorità giudiziaria di altro Stato membro

1. Il pubblico ministero, prima di dare inizio alle operazioni di intercettazione, informa, mediante trasmissione del modello di cui all’allegato C al presente decreto, l’autorità giudiziaria competente dello Stato membro nel cui territorio si trova il dispositivo o il sistema da controllare.

2. Nel corso delle operazioni di intercettazione, il pubblico ministero, non appena ha notizia che il dispositivo o il sistema controllato si trova nel territorio di altro Stato membro, provvede immediatamente, con le modalità di cui al comma 1, a dare informazione all’autorità giudiziaria competente dello Stato membro interessato che le operazioni di intercettazione sono state avviate e sono in corso.

3. Il pubblico ministero dispone l’immediata cessazione delle operazioni di intercettazione quando l’autorità giudiziaria dello Stato membro, ricevuta l’informazione di cui ai commi 1 e 2, comunica che non possono essere eseguite o proseguite. I risultati dell’intercettazione possono comunque essere utilizzati alle condizioni stabilite dall’autorità giudiziaria dello Stato membro.

La norma impone, pertanto, al P.M. di informare (a mezzo dell’apposito modello C, allegato alla direttiva) l’a.g. competente dello Stato membro nel cui territorio si trova il dispositivo o il sistema da controllare sia dell’inizio delle operazioni di intercettazione, sia del fatto di avere appreso, nel corso di operazioni di intercettazione, che il dispositivo o il sistema controllato si trova nel territorio di altro Stato membro. Informativa che deve essere fornita “non appena” appresa la notizia.

Nessun rilievo avrà più la possibilità di eseguire l’attività a mezzo di instradamento, quanto solo il fatto che il dispositivo venga a trovarsi sul territorio di altro Stato membro. La procedura dell'istradamento, in questa prospettiva, conserva un limitato ambito applicativo con riferimento a utenze bersaglio localizzate nel territorio di Stati estranei all'ambito applicativo della direttiva.

4. I problemi giuridici e operativi. – Molti, e di non semplice soluzione, sono i problemi che nascono dalla nuova normativa.

Il primo, non sul piano logico, ma quello strettamente “operativo” riguarda il momento dal quale “scatta” l’obbligo di comunicazione; non tanto quindi, quando il dato è noto prima dell’inizio dell’attività, quanto nei casi in cui venga “appreso” in corso di intercettazione.

La direttiva precisa che l’obbligo sorge nel momento in cui l’autorità dello Stato richiedente “venga a conoscenza” della presenza all’estero, laddove il legislatore italiano indica “non appena il PM ha notizia”.

Questa ultima dizione potrebbe dare luogo a problemi interpretativi di non poco conto, considerando che l’attività di ascolto non è eseguita – di norma – dal P.M. e che quindi la “fonte” della conoscenza deve essere individuata in un soggetto terzo (gli u.p.g.) dalla cui sensibilità e diligenza può dipendere la tempestività della notifica.

Non solo: l’individuazione dei criteri e degli elementi in fatto in basi ai quali dovrà ritenersi “formata” la conoscenza della presenza del dispositivo su territorio estero sarà tema destinato a impegnare gli interpreti – in chiave giuridica così come tecnica – per un non breve arco temporale. Si tratta indubbiamente di un (seppure inevitabile) “appesantimento” dell’attività in generale di esecuzione delle intercettazioni, che impone un differente approccio alla lettura e valutazione degli atti, specie con riguardo alle conoscenze “sopravvenute”.

In questo senso, a fronte di espressioni inequivoche (commenti sul viaggio o su luoghi certamente collocabili all’estero) che non dovrebbero dare problemi, resta da capire se e quanto spazio a deduzioni e approfondimenti su situazioni dubbie debbano o possano essere richieste sul punto alla P.G. (e quindi, indirettamente, al P.M.)

La direttiva impone, per la notifica, l’utilizzo del modello C. Dal modulo manca la richiesta di indicazione del numero del registro intercettazioni nell’ambito del quale l’intercettazione è richiesta; un dato che pare quantomeno opportuno comunque inserire.

Oltre ai dati di riferimento dell’autorità richiedente, il modello prevede poi una serie di indicazione sulla “identità delle persone interessate”.

La formula del d.lgs. 108/2017 menziona il “dispositivo o sistema” controllato, laddove la direttiva pone in correlazione la notifica con il fatto che l'indirizzo di comunicazione della persona soggetta a intercettazione si trovi – o si troverà – sul territorio dello Stato membro notificato. Non è differenza di poco conto, in quanto in teoria l’utenza intercettata potrebbe trovarsi nella disponibilità di soggetto diverso dall’abituale utilizzatore. In effetti, non si può escludere che il “dispositivo o sistema da controllare” possa essere in uso a soggetto non compiutamente identificato (si pensi a utenze in contatto con altre di soggetti identificati in ambito di indagini su traffico di stupefacenti) per i quali evidentemente alcun dati (numero di documento d'identità o di codice fiscale, indirizzo, lingue che la persona in questione comprende – oltre a quella utilizzata) potrebbero non essere a disposizione dell’a.g. richiedente. Il collegamento a dispositivi o sistemi impone poi di ritenere che i dati da indicare non siano quelli di tutti gli indagati, quanto quelli dei soggetti che in concreto utilizzano l’utenza oggetto della captazione.

Piuttosto, il riferimento al dispositivo consente di ritenere che l’utilizzo anche da parte di un soggetto differente – purché lo stesso si trovi su territorio estero – imponga la richiesta.

Il modello C prevede poi una serie di informazioni relative all’intercettazione:

– le utenze interessate, con precisazione dell’oggetto dell'intercettazione (numero di telefono, numero IP o indirizzo di posta elettronica)

– la durata prevista secondo l'autorità di emissione

– l’indicazione se la notifica intervenga prima, durante o dopo l'intercettazione.

Nel “corpo” della notifica un elemento fondamentale deve essere individuato nelle “informazioni relative allo scopo dell'intercettazione”. Il modello richiede di “fornire tutte le informazioni necessarie, compresa una descrizione del caso, la qualificazione giuridica del o dei reati e le disposizioni di legge applicabili al fine di consentire all'autorità notificata di valutare quanto segue:

– se l'intercettazione sarebbe ammessa in un caso interno analogo; e se il materiale ottenuto può essere utilizzato in un procedimento giudiziario;

– qualora l'intercettazione abbia già avuto luogo, se tale materiale può essere utilizzato in un procedimento giudiziario”.

Alla formula sopra riportata fa seguito una precisa affermazione “Si fa presente che qualsiasi obiezione all'intercettazione o all'utilizzazione di materiale già ottenuto mediante intercettazione deve essere sollevata entro 96 ore dalla ricezione della presente notifica”.

Ora, caliamoci nella realtà “operativa” delle captazioni. Rispetto all’”epoca” di fruizione dell’instradamento, il PM, in qualsiasi momento della captazione, può ricevere la notizia che il soggetto che utilizza il dispositivo sta per recarsi – o già si trova – all’estero. A quel punto – sostanzialmente immediatamente (non precisando la direttiva, come il d.lgs. 108/2017, un termine per provvedere) vista l’indicazione “non appena” – deve non solo procedere alla compilazione e trasmissione (anche via mail) del modulo (attività che può essere svolta avvalendosi della rete di contatti europea o di Eurojust), quanto anche la traduzione nella lingua dello Stato notificato.

Qui sorge una prima seria criticità. Il sito ufficiale dell’Unione pone a disposizione il modello C in tutte le lingue dei paesi membri. Nondimeno, il modello deve essere completato con le parti da compilare con traduzione idonea. Non sono infrequenti i “rifiuti” di valutazione fondati su traduzioni che non corrispondano a standard ritenuti “minimali” dagli Stati destinatari della notifica, laddove certamente non può essere ritenuto sufficiente una notifica inoltrata nella sola lingua dello Stato di emissione.

Una soluzione potrebbe essere individuata nella possibilità di trasmissione immediata del modello nella lingua dello Stato richiedente, magari corredata – in via interlocutoria – dalla traduzione in una lingua (inglese o francese) la cui diffusione possa consentire una traduzione in un breve arco temporale, ferma restando la necessità di provvedere – al più presto – a una traduzione nelle lingua richiesta; teniamo presente che se non è semplice reperire un traduttore bulgaro o sloveno in una grande città, l’impresa può essere improba in un piccolo centro.

A ciò si aggiunga che la complessità (e quindi i tempi) della traduzione (e, ancor prima, della notifica del modello C nella lingua dello Stato emittente) dipendono non tanto delle indicazioni delle norme che si assumono violate o delle disposizioni di legge applicabili, quanto dalla “descrizione del caso”; descrizione che potrà essere estremamente sintetica, ma che potrebbe risultare proprio per tale ragione insufficiente per le autorità dello Stato notificato. Su questo aspetto deve ancora formarsi una “giurisprudenza” indicativa, atteso che verosimilmente la sensibilità giuridica dei singoli paesi rispetto a specifiche ipotesi di reato e a differenti “livelli” di corredo descrittivo sul piano probatorio non è ancora stata pienamente metabolizzata dalle autorità richiedenti italiane.

Nondimeno, è ragionevole pensare sin da ora che la “condivisione” per il disvalore di specifiche ipotesi di reato e la “semplicità” nel descrivere il quadro probatorio a fondamento delle medesime non potrà che giocare un ruolo fondamentale rispetto alle percentuali di sostanziale “convalida” delle richieste oggetto di notifiche: si pensi, in questo senso, a reati come il traffico di stupefacenti o la pedopornografia.

Non perfettamente sintoniche rispetto al contenuto della direttiva risultano le indicazioni del legislatore sulle conseguenze di una valutazione negativa da parte dello Stato notificato. Per la direttiva “Qualora l'intercettazione non sia ammessa in un caso interno analogo, l'autorità competente dello Stato membro notificato può, senza ritardo e al più tardi entro 96 ore dalla ricezione della notifica di cui al paragrafo 1, notificare all'autorità competente dello Stato membro di intercettazione che:

a) l'intercettazione non può essere effettuata o si pone fine alla medesima; e

b) se necessario, gli eventuali risultati dell'intercettazione già ottenuti mentre la persona soggetta ad intercettazione si trovava sul suo territorio non possono essere utilizzati o possono essere utilizzati solo alle condizioni da essa specificate. L'autorità competente dello Stato membro notificato informa l'autorità competente dello Stato membro di intercettazione dei motivi di tali condizioni”.

Il d.lgs. 108/2017, in termini molto più precisi e stringenti, precisa, al contrario, che “Il pubblico ministero dispone l’immediata cessazione delle operazioni di intercettazione quando l’autorità giudiziaria dello Stato membro, ricevuta l’informazione…, comunica che non possono essere eseguite o proseguite. I risultati dell’intercettazione possono comunque essere utilizzati alle condizioni stabilite dall’autorità giudiziaria dello Stato membro”.

Le formule utilizzate lasciano non pochi dubbi. Se le autorità italiane hanno trasmesso la notifica, ma non hanno ottenuto – nei termini di cui alla direttiva – un diniego formale, si può ritenere che le operazioni possano proseguire; ma se la mancata risposta dipende dalla non “accettazione” della traduzione inviata?

E se, dopo la notifica, non interviene una comunicazione che ne limiti (a determinate condizioni) l’utilizzo, si può comunque ritenere che le stesse possano essere utilizzate? La tassatività della disposizione sulla inutilizzabilità parrebbe imporre un’interpretazione letterale: solo a fronte della comunicazione sulle condizioni potrebbe essere nel sistema nazionale causa di inutilizzabilità.

Certamente è fatto obbligo al P.M. di disporre l’immediata cessazione delle operazioni di intercettazione “quando l’autorità giudiziaria dello Stato membro, ricevuta l’informazione di cui ai commi precedenti, comunica che non possono essere proseguite”.

La norma europea non lascia spazio a particolari dubbi in ordine alle conseguenze dell’inosservanze delle disposizioni nella medesima contenute: “i risultati dell'intercettazione eventualmente già ottenuti mentre la persona soggetta a intercettazione si trovava sul territorio dello Stato notificato non possono essere utilizzati o possono essere utilizzati solo alle condizioni specificate dalle autorità di quest’ultimo.”. Inutilizzabilità espressa, dunque, con tutte le conseguenze che la stessa comporta. Tuttavia, la disposizione del d.lgs. 108/2017 non richiama il concetto generale di “inutilizzabilità” della disposizione europea: quale è il significato di tale difformità? Prevale un criterio “finalistico/sistematico che porta a ritenere comunque inutilizzabili gli esiti delle captazioni a fronte della comunicazione di immediata cessazione, o il dato letterale che limita l’inutilizzabilità alle sole condizioni espresse comunicate dall’autorità giudiziaria dello Stato notificato?

Inoltre, il d.lgs. 108/2017 non ha recepito il termine di 96 ore entro il quale la comunicazione sulla necessità di interruzione o sui limiti all’utilizzo. Se, pertanto, la stessa giunge all’a.g. richiedente dopo tale termine, quali potranno essere le conseguenze? Nessuna, anche se dovesse essere comunicato un diniego assoluto, fondato su una valutazione di totale non conformità delle captazioni al sistema dello Stato notificato.

E se, al contrario, il tempo indispensabile per il reperimento del traduttore dovesse essere superiore a quello delle operazioni di captazioni all’estero (ipotesi tutt’altro che teorica: il venerdì sera si ha notizia di un fine settimana, poniamo, in Francia, in Costa Azzurra, con rientro la domenica sera: difficile pensare a una traduzione prima del lunedì mattina) e nel periodo di permanenza all’estero non dovessero essere state registrate conversazioni di interesse, che tipo di conseguenza potrebbe avere la mancata trasmissione del modello C tradotto? In concreto, ferma restando la necessità di una notifica immediata, è – sostanzialmente – rinunciabile – il completamento della procedura di notifica laddove sia venuto meno l’interesse dello Stato richiedente, specie laddove tale completamento dovesse comportare oneri di spesa? Quali conseguenze sul piano processuale potrebbero essere rilevate, a prescindere dalla conseguenza sul piano della “gestione” dei rapporti internazionali derivanti da una procedura intenzionalmente incompleta?

Un ultimo (forse, o quantomeno, per ora) problema riguarda la tipologia di attività oggetto della notifica e in particolare le intercettazioni di conversazione tra presenti; ove le stesse avvengano su territorio di Stato estero (anche tra quelli che hanno implementato la direttiva 41/2014/UE); tali attività parrebbero escluse dall'ambito di operatività della direttiva (come, per altro dal d.lgs. 52/2017 che ha dato attuazione alla Convenzione di assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell'Unione europea del 29 maggio 2000) così che per procedere alle stesse l’unica via dovrebbe essere quella di una richiesta inoltrata con le forme della rogatoria internazionale. Per altro, in questi casi la S.C. ha avuto modo di precisare che l'intercettazione di comunicazioni tra presenti eseguita a bordo di un’autovettura attraverso una microspia installata nel territorio nazionale, dove si svolge altresì l'attività di captazione, non richiede l'attivazione di una rogatoria per il solo fatto che il suddetto veicolo si sposti anche in territorio straniero ed ivi si svolgano alcune delle conversazioni intercettate[7]. Sul punto, le due differenti formule utilizzate – per la direttiva” l’indirizzo di comunicazione della persona intercettata”, per il d.lgs. 108/2017, il “dispositivo o sistema” sopposto a controllo non comprendono – quantomeno sul piano letterale – le comunicazioni tra presenti, per le quali non vi sono ne indirizzi di comunicazione, né dispositivi o sistemi.

[1] Sui temi affrontati, in generale L. Giordano, A. Nocera, Intercettazione di flussi comunicativi con l'estero. I limiti operativi della procedura di istradamento, in www.ilpenalista.it, 2018; Id., Quali limiti operativi conserva la procedura del c.d. istradamento per l'intercettazione di flussi comunicativi con l'estero?, in www.ilpenalista.it, 2018; L. Camaldo, F. Cerqua, La Direttiva sull’ordine europeo di indagine penale: le nuove prospettive per la libera circolazione delle prove, in Cass. pen., 2014, 3511; M.R. Marchetti, Dalla Convenzione di assistenza giudiziaria in materia penale dell’Unione Europea al mandato europeo di ricerca delle prove e all’ordine europeo di indagine penale, in T. Rafaraci (a cura di), La cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale nell'Unione Europea dopo il Trattato di Lisbona, Giuffrè, 2011; E. Aprile, Legittimità delle intercettazioni di telefonate dirette all’estero, in Cass. Pen., 2006, 1837; F. Ruggieri, Le intercettazioni per “istradamento” sul canale internazionale: un mezzo di ricerca della prova illegittimo, in Cass. Pen., 2000, 1062-1071; C. Parodi, Le intercettazioni. Profili operativi e giurisprudenziali, Giappichelli, Torino 2002.

[2] Cass., Sez. I, 16 ottobre 2002 n. 37774, CED 222406.

[3] Cass., Sez. VI, 3 dicembre 2007 n. 10051, CED 239460.

[4] Cass., Sez. VI, 3 dicembre 2007 n. 10051, CED 239459

[5] Cass., Sez. IV, 14 maggio 2004, n. 32924, CED 29103

[6] Cass., Sez. VI, 12 dicembre 2014 n. 7634, CED 262495

[7]Cass, Sez. II, 4 novembre 2016. n. 51034, CED 268514.