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1. La circolare, che reca la firma del Capo del Dipartimento per gli affari di giustizia Raffaele Piccirillo, intende illustrare il d.lgs. n. 108/2017, che ha dato attuazione alla Direttiva dell’Unione europea n. 2014/41/UE sull’Ordine europeo di indagine penale (European Investigation Order) – EIO e che è entrato in vigore lo scorso 28 luglio.

Il d.lgs. ha innovato completamente il sistema dell’assistenza giudiziaria tra gli Stati membri UE. L’innovazione ruota intorno al principio del mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie, principio che è alla base di una serie di atti dell’Unione, tra cui il mandato d’arresto europeo.

L’EIO vale, allo stato, per i seguenti Paesi: Belgio, Croazia, Estonia, Finlandia, Germania, Grecia, Italia, Lettonia, Lituania; Paesi Bassi, Portogallo, Regno Unito, Slovacchia e Ungheria.

2. Il nuovo sistema consente l’acquisizione della prova nello spazio giudiziario europeo con utilizzabilità nella giurisdizione diversa da quella dove la prova è stata raccolta: come se essa fosse stata acquisita nel territorio dello Stato che ha il processo.  La prova viene raccolta secondo la lex loci, ma lo Stato che chiede l’esecuzione dell’EIO (Stato di emissione) può indicare formalità specifiche, consone al proprio diritto, che rendano la prova ammissibile o utilizzabile. C’è insomma una combinazione tra lex loci e lex fori. Il limite è quello dell’atto o delle formalità che siano contrarie ai principi fondamentali dell’ordinamento dello Stato richiesto (Stato di esecuzione).

Le nuove regole riguardano sia il lato passivo (nel caso, cioè, in cui l’Italia sia lo Stato di esecuzione) sia il lato attivo (nel caso in cui l’Italia sia lo Stato di emissione).

3. Dal lato passivo scompare l’exequatur della corte di appello. La competenza all’esecuzione è demandata al procuratore della Repubblica distrettuale. Questo però non vuol dire che è del tutto scomparsa una valutazione sull’ammissibilità della richiesta: il principio del rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento interno resta limite invalicabile.

Quando per l’atto di cui si chiede l’esecuzione l’ordinamento interno prevede la competenza del giudice (es. intercettazione telefonica), allora la competenza ad eseguire l’EIO sarà del g.i.p.

L’atto di esecuzione – sia quello che dichiara l’EIO esecutivo sia gli atti che lo pongono in esecuzione – possono essere impugnati, ma l’impugnazione non ha effetto sospensivo.

Una rilevante novità sul versante dell’EIO attivo è rappresentata dal c.d. EIO difensivo, cioè l’EIO che viene richiesto formalmente dalla difesa all’autorità giudiziaria che procede; della richiesta che venisse rigettata resta traccia al fascicolo.

Restano in vigore le norme in materia di assistenza giudiziaria vigenti per gli Stati UE per le ipotesi non specificamente disciplinate dall’EIO; infatti l’EIO prevede che le nuove regole valgono soltanto per gli atti di indagine specificamente indicati nella direttiva e nel decreto legislativo che vi dà attuazione.

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4. In sede di primissimo commento, può anzitutto sottolinearsi l’intenzione del Ministero della giustizia di supportare le autorità giudiziarie accompagnandole nella lettura delle novità legislative. Non che questa sia una funzione peculiare del Ministero; anzi, resta ferma l’autonomia dei magistrati nell’interpretazione e applicazione delle norme. Qui, però, si tratta di un’attività, quella della cooperazione giudiziaria internazionale, dove l’incontro tra giurisdizioni diverse e quindi tra ordinamenti, culture e prassi diversi connota la tradizionale attività giudiziaria di caratteri in qualche misura maggiormente soggetti a variabili che non sono esclusivamente nelle mani delle autorità nazionali. E qui l’apporto del Ministero diviene sovente significativo.

Una cifra costante dell’attività di governo negli ultimissimi anni è stata quella di colmare il gap che le manchevolezze italiane in termini di adeguamento alla normativa comunitaria avevano reso non più sopportabile. Complice, è da dire, la previsione, contenuta nel Trattato di Lisbona, secondo cui tali inadempienze sono suscettibili di mettere in moto una procedura d’infrazione (estesa, appunto, alle materie del vecchio III Pilastro, cioè quelle della giustizia penale). Da qui quel profluvio di decreti legislativi del 15 febbraio 2016 (tra cui: il n. 29 sui conflitti di giurisdizione; n. 31 sui diritti processuali delle persone, n. 34 sulle squadre investigative comuni, n. 35 sul blocco dei beni e sequestro probatorio, n. 36 sul mutuo riconoscimento delle misure alternative alla detenzione, n. 37 sul mutuo riconoscimento delle sanzioni pecuniarie e quello n. 38 quanto alle sentenze e alle decisioni di sospensione condizionale e della loro sorveglianza).

Il d.lgs n. 108/2017, che ha appunto dato attuazione alla direttiva n. 14 del 2014 che ha introdotto l’ordine europeo di investigazione, cioè la nuova modalità di acquisizione probatoria all’interno dello spazio giudiziario dell’Unione con utilizzabilità tendenzialmente generale in tutti gli ordinamenti, rappresenta sicuramente un tassello di questa articolata attività legislativa.

5. Tuttavia sarebbe riduttivo ridurre l’EIO a una mera attuazione di una direttiva dell’Unione. Si tratta invero di un aspetto di una più complessa rivisitazione della cooperazione giudiziaria che affonda le proprie radici nell’attività della Commissione La Greca, istituita alla fine degli Anni Novanta.

Giovanni Conso e Mario Pisani ci hanno insegnato che non bisogna perdere di vista quello e chi c’è stato prima di noi (un proverbio yiddish dice: se non sai dove vai, sappi almeno da dove vieni). Sicché è proprio da lì che occorrerebbe partire.

La Commissione La Greca venne costituita il 30 luglio 1999 (ministro Diliberto) proprio per adeguare gli strumenti normativi alle mutate esigenze della cooperazione giudiziaria internazionale, poste dalla globalizzazione e dalla facilità con cui persone e cose si muovevano nel mondo; il carattere di transnazionalità che contrassegnava i fenomeni criminosi più pericolosi e virulenti, poi, aveva evidenziato la necessità di pensare a nuove forme di assistenza o comunque a ripensare quelle tradizionali. E’ stato in quella Commissione che è maturato il convincimento dell’opportunità di distinguere la cooperazione all’interno dello spazio giudiziario europeo dalla cooperazione con …il resto del mondo. Ricordo anche che in quella sede vi era chi propugnava un corpo normativo a sé che regolasse la materia della cooperazione internazionale piuttosto che mantenerla all’interno del codice di procedura penale, secondo la nostra tradizionale sistematica, risalente alle codificazione della seconda metà dell’Ottocento (non è senza significato che un tentativo di andare in direzione diversa, proposto da Pasquale Stanislao Mancini nel 1885, sia pire limitato all’estradizione, non abbia sortito effetti). Resta consegnata alla memoria storica non di molti che quasi tutti i componenti la commissione La Greca si dimisero per protestare contro quella legge sulle rogatorie (l. n. 367/2001) che aveva piegato la disposizione contenuta nel comma 1 dell’art. 696 c.p.p. ad esigenze che taluni procedimenti penali in particolare avevano evidenziato: era così nato quel riferimento che appare nell’art. 729, teso a rendere inutilizzabili le prove acquisite senza rispettare pedissequamente le prescrizioni contenute nella convenzione di mutua assistenza del 1959. Siccome questa previsione imponeva anche all’autorità estera di seguire determinate formalità, quella improvvida legge venne fatta oggetto di pesanti censure da parte della Confederazione svizzera; ci pensò poi la nostra Corte di cassazione e ristabilire un’interpretazione ragionevole delle disposizioni convenzionali in materia.

Quella iniziativa e quella esperienza risalenti hanno rappresentato sicuro punto di riferimento per una complessiva rivisitazione – a 360 gradi – del sistema della cooperazione giudiziaria internazionale che ha trovato piena realizzazione con la legge 21 luglio 2016, n. 149, recante tanto la ratifica della Convenzione di mutua assistenza del maggio 2000 tra i Paesi UE quanto la delega per una profonda revisione e risistemazione della materia disciplinata nel libro XI del codice di procedura penale. Ebbene, i principi e criteri direttivi della delega disegnavano appunto un sistema che, tendenzialmente, tendeva ad allineare lo schema tradizionale della mutua assistenza (il sistema della rogatoria) con quello che nell’Unione europea si stava realizzando; frutto di tale allineamento è la scomparsa della corte di appello nella procedura rogatoriale e l’irruzione del procuratore distrettuale per tutte le ipotesi di mutua assistenza, cioè anche di quelle extra UE. Restano ferme, evidentemente, quelle peculiarità, tra cui appunto il mutuo riconoscimento, che trovano la loro ragione nello spazio condiviso tra gli Stati membri dell’Unione. Vale ricordare che la delega quanto alle modifiche da apportare al libro XI del codice è stata portata a termine con il d.lgs. n. 149/2017. Molte delle nuove disposizioni, ad esempio quelle davvero innovative del trasferimento all’estero dei procedimenti penali (che attuano una vera e propria “cessione della giurisdizione”) si applicheranno nella misura in cui vi siano convenzioni internazionali che lo consentano. Tuttavia nel codice è stato espressamente inserito il principio del mutuo riconoscimento e quello della prevalenza del diritto europeo; il dato normativo è rilevante perché vuol dire che queste norme codicistiche devono presiedere anche l’interpretazione e l’applicazione delle norme di diritto comunitario; quindi tanto il mutuo riconoscimento quanto il diritto europeo e diritto europeo vuol dire il diritto dell’Unione così come interpretato dalla Corte di giustizia (e da quella dei diritti dell’uomo di Strasburgo): i giudici nazionali diventano davvero giudici comuni.

6. Direi che sono quattro gli aspetti sui quali converrebbe spendere ancora qualche parola.

7. Mutuo riconoscimento. Anche per via delle modifiche apportate all’art. 696 c.p.p. con l’aggiunta degli artt. da 969-bis a 696-decies, il mutuo riconoscimento è entrato a fare parte del nostro ordinamento nazionale. Sarei tentato di dire con una curiosa “eterogenesi dei fini”. Il mutuo riconoscimento fu la risposta britannica (maturata nel corso del summit di Birmingham del 1998) ai tentativi continentali di pervenire a una sorte di uniformazione /assimilazione dei vari sistemi verso un unico sistema europeo; obiettivo non accettabile dal sistema inglese di common law: si preferì subire quella conseguenza minore rappresentata dall’obbligo di riconoscere una decisione “presa fuori” piuttosto che vedere il proprio sistema rimaneggiato e quindi vulnerato.  Oggi il fatto che una decisione straniera entri nel nostro ordinamento costituisce dato acquisito. Mi viene da ricordare la reazione di un nostro ministro della giustizia che affermò che mai avrebbe consentito a un pubblico ministero bulgaro (siamo nell’immediatezza dell’approvazione della decisione quadro sul mandato d’arresto europeo e la Bulgaria non faceva parte dell’UE) di arrestare un cittadino italiano.

8. Principio di proporzionalità. L’EIO introduce il principio di proporzionalità. In due sensi: da una parte quello che la misura di cui si chiede l’esecuzione non sia eccessivamente gravosa, anche in relazione agli interessi in gioco; dall’altra parte si è ritenuto di prevedere che, ove il risultato (probatorio) perseguito possa essere conseguito con misura attenuata o meno invasiva rispetto a quella di cui si chiede l’esecuzione, ben possa così procedere lo Stato richiesto di eseguire l’EIO.

L’esigenza di evocare la proporzionalità nasce, a dire il vero, dalla esperienza di applicazione del mandato d’arresto europeo; esperienza, è da dire, condivisa da molti Paesi. Richieste di dare esecuzione a MAE emessi in relazione a fatti di particolare tenuità in concreto, molte giurisdizioni hanno preteso una riflessione da parte dell’Unione al riguardo. A dire il vero, a favore milita anche una ragione di opportunità e comunque di economia processuale: limitare la richiesta di assistenza ad altro Stato in presenza di vicende che lo giustifichino. Tale esigenza è stata avvertita anche a livello di G8-G7, che hanno licenziato un documento chiamato MLA in de minimis cases. La soluzione è del tutto in linea con i sistemi a discrezionalità dell’azione penale; qualcuno potrebbe dubitare che lo sia in quelli ad azione penale obbligatoria.

9. Scomparso del tutto l’exequatur? Pacifico essendo che la corte di appello, deputata alla procedura di exequatur prima di delegare l’autorità giudiziaria all’esecuzione della rogatoria, esce fuori di scena, ci si deve chiedere se residuano spazi di valutazione in punto di ammissibilità/legittimità dell’EIO. Così è, evidentemente, restando il limite dell’atto contrario ai principi fondamentali dell’ordinamento (oltre, se del caso a eventuali interventi ministeriali a tutela di interessi generali come il pregiudizio per la sicurezza nazionale). La scomparsa dell’exequatur si accompagna all’espropriazione di ogni potere in materia dianzi attribuito alla corte di appello e l’assegnazione della corrispondente funzione al procuratore della Repubblica distrettuale. Questa nuova e diversa redistribuzione di poteri è stata oggetto di talune perplesse reazioni, preoccupate di vedere gravare gli uffici di procura di ulteriori carichi di lavoro. In realtà non può non vedersi la ragionevolezza della soluzione adottata: il gip (in precedenza abituale destinatario dei provvedimenti della corte di appello per l’esecuzione delle rogatorie) è in via generale estraneo alle indagini, sia come modus operandi sia come mentalità; inoltre ha fatto aggio anche la considerazione che sovente gli atti di indagine oggetto di un EIO possono essere collegati ad indagini in corso nello Stato o comunque possono afferire a vicende segnate da transnazionalità e tutto questo impone la riconduzione della relativa attività di assistenza nel quadro della generale ripartizione funzionale disegnata dal codice del 1988.  

10. L’EIO difensivo. Opportuna appare la previsione di un EIO emesso su richiesta della difesa. Finora la mutua assistenza è stata questione attinente a rapporti intergovernativi o interstatuali; la difesa è stata quasi sempre tagliata fuori; tanto più che si è correttamente ritenuto che la disciplina delle investigazioni difensive non si applica fuori della giurisdizione nazionale. Adesso la difesa ha voce in capitolo e può chiedere l’emissione di un EIO da eseguirsi all’estero; in caso di rigetto della richiesta, rimane traccia nel fascicolo.

11. Insomma, si procede verso un’Europa forse diversa da quella che abbiamo conosciuto. E’ stato anche approvato il regolamento EPPO sul Pubblico ministero europeo. Eppure, sullo sfondo si agitano spettri sovranisti e separatisti…