Per consultare il testo della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all'ordine europeo di indagine penale, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea del 1° maggio 2014, clicca qui.

Qui di seguito pubblichiamo un primo commento a firma di Lucio Camaldo.

1. Con la recente Direttiva 2014/41/UE del 3 aprile 2014 (in GUUE, 1° maggio 2014, L 130/1), relativa all'ordine europeo di indagine penale (OEI), le istituzioni europee hanno elaborato uno strumento che appare dotato di nuove e molteplici potenzialità, poiché, ispirandosi al principio del mutuo riconoscimento, è il frutto di "una nuova impostazione" che intende realizzare un "sistema globale di acquisizione delle prove nelle fattispecie aventi dimensione transfrontaliera", tale da sostituire "tutti gli strumenti esistenti nel settore" e da potersi utilizzare per "tutti i tipi di prove" con precise e rapide modalità di esecuzione e con circoscritti motivi di rifiuto (considerando n. 6).

La creazione di tale inedito e potente congegno di acquisizione della prova, che, sotto diversi profili, va addirittura oltre il modello delineato nella Proposta di direttiva avanzata da alcuni Paesi membri[1], nasce dall'insoddisfazione (espressamente riconosciuta nei considerando n. 3 e 4) derivante dai precedenti tentativi di innesto del principio del mutuo riconoscimento al terreno della prova penale. Ci si riferisce, in particolare, alla decisione quadro 2003/577/GAI del 22 luglio 2003 con la quale si attribuiva immediato e reciproco riconoscimento ai provvedimenti di "blocco dei beni o di sequestro probatorio" al fine impedire "atti di distruzione, trasformazione, spostamento, trasferimento o alienazione di prove"[2] e alla successiva decisione quadro 2008/978/GAI del 18 dicembre 2008, che sul modello del mandato di arresto europeo (MAE), delineava un "mandato europeo di ricerca delle prove" (MER), teso a ottenere da uno Stato membro "oggetti, documenti e dati" allo scopo di utilizzarli nel procedimento penale instaurato in un diverso Paese[3].

Ha compromesso l'efficienza del primo strumento, comportandone uno scarso utilizzo nella pratica, la procedura in due fasi, secondo cui il provvedimento di blocco o di sequestro avrebbe dovuto essere accompagnato da un'ulteriore e diversa richiesta di trasferimento della prova nello Stato richiedente, in conformità alle norme applicabili all'assistenza giudiziaria in materia penale. Mentre il MER ha avuto una applicazione limitata, perché risultava circoscritto soltanto alle prove "precostituite", dovendosi ricorrere alle tradizionali forme di assistenza giudiziaria per l'acquisizione delle prove "costituende" (quali, ad esempio, le prove dichiarative, le intercettazioni di comunicazioni, il controllo dei conti bancari), con la conseguenza di un quadro normativo complesso e frammentario[4].

2. Da qui la netta (e ambiziosa) inversione di rotta, segnata dall'OEI, che si caratterizza come un unico strumento per l'acquisizione e la circolazione delle prove in ambito europeo. L'OEI consiste, infatti, in una decisione giudiziaria emessa o convalidata da un'autorità competente di uno Stato membro ("Stato di emissione"), affinché siano compiuti uno o più atti di indagine specifici in un altro Stato membro ("Stato di esecuzione"), ai fini dell'acquisizione di prove.  Tale strumento può essere altresì emesso per ottenere prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione (art. 1).

Ne deriva, quindi, che l'obiettivo perseguito con l'OEI è quello di sostituire, nei rapporti tra gli Stati membri, gli attuali strumenti di cooperazione in materia di ricerca e di acquisizione della prova, con un  nuovo e più agile modello a carattere "orizzontale", applicabile a qualsiasi atto di indagine penale, fatta eccezione soltanto per il materiale raccolto dalle squadre investigative comuni[5] (art. 3). 

E' opportuno precisare che l'OEI deve essere emesso - secondo il modello allegato alla direttiva (allegato A) - da un organo giurisdizionale o da un magistrato inquirente, oppure deve essere convalidato da questi ultimi, prima della trasmissione all'autorità di esecuzione, qualora sia stato disposto da un'altra autorità (art. 2).

Il quid novi rispetto ai precedenti strumenti è rappresentato dalla previsione secondo cui l'emissione di un OEI può essere richiesta anche dalla persona sottoposta alle indagini o dall'imputato, nonché dal difensore di questi ultimi, nel quadro dei diritti della difesa applicabili conformemente al diritto e alla procedura penale nazionale (art. 1 par. 3).

L'autorità di emissione può emettere un OEI solamente quando ritiene soddisfatte le seguenti condizioni: l'emissione dell'OEI è necessaria e proporzionata ai fini del procedimento, tenendo conto dei diritti della persona sottoposta a indagini o imputata; l'atto o gli atti di indagine richiesti nell'OEI avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo (art. 6).

3. L'OEI è trasmesso dall'autorità di emissione all'autorità di esecuzione con ogni mezzo che consenta di conservare una traccia scritta e che permetta allo Stato di esecuzione di stabilirne l'autenticità (art. 7). Per la trasmissione della richiesta è possibile anche avvalersi della Rete giudiziaria europea, di Eurojust, Europol o di altri canali.

Qualsiasi ulteriore comunicazione ufficiale è effettuata direttamente tra l'autorità di emissione e l'autorità di esecuzione, che sono pure tenute a risolvere, attraverso contatti diretti, qualsiasi problematica relativa alla trasmissione o all'esecuzione dell'OEI.

L'autorità competente dello Stato di esecuzione che riceve un OEI trasmette una comunicazione di ricevuta, senza ritardo e comunque entro una settimana dalla ricezione, compilando e inviando il modulo allegato alla Direttiva (allegato B). Il riconoscimento e l'esecuzione dell'OEI avvengono senza alcuna ulteriore formalità, adottando immediatamente tutte le misure necessarie, secondo le stesse modalità che sarebbero osservate qualora l'atto di indagine fosse stato disposto da un'autorità dello Stato di esecuzione (art. 9), salvo che quest'ultima adduca uno dei motivi di non riconoscimento o di non esecuzione, tassativamente indicati dall'art. 11 della Direttiva (ad esempio, qualora la legislazione dello Stato di esecuzione preveda immunità o privilegi che rendano impossibile l'esecuzione dell'OEI, o quando l'esecuzione leda interessi essenziali di sicurezza nazionale, ovvero metta in pericolo la fonte delle informazioni o comporti l'uso di informazioni riguardanti attività di intelligence).

La tempistica deve essere caratterizzata dalla "stessa celerità e priorità usate in un caso interno analogo" (art. 12). In particolare, la decisione sul riconoscimento o sull'esecuzione viene adottata "il più rapidamente possibile" e comunque entro 30 giorni, eventualmente prorogabili per ulteriori 30 giorni, previa informativa all'autorità emittente, tenendo conto delle specifiche esigenze eventualmente indicate da quest'ultima. L'autorità di esecuzione deve compiere l'atto di indagine richiesto senza indugio e comunque entro 90 giorni dall'adozione della decisione. L'autorità di esecuzione, inoltre, deve trasferire, all'autorità di emissione, "senza indebito ritardo" le prove acquisite o già in suo possesso; se richiesto nell'OEI e consentito dalla legislazione nazionale dello Stato di esecuzione, le prove sono trasferite "immediatamente" alle autorità competenti dello Stato di emissione che partecipano all'esecuzione dell'OEI (art. 13).

Secondo una previsione posta a garanzia dello Stato di esecuzione, qualora l'atto di indagine richiesto nell'OEI non sia previsto dal diritto dello Stato di esecuzione, oppure non sia disponibile in un caso interno analogo, l'autorità di esecuzione dispone, ove possibile, un atto di indagine alternativo (art. 10). Tuttavia tale facoltà di sostituzione non si applica ad alcuni atti d'indagine "che devono sempre essere disponibili in base al diritto dello Stato membro di esecuzione" (ad esempio: l'acquisizione di informazioni o prove che sono già in possesso dell'autorità di esecuzione; l'acquisizione di informazioni contenute in banche dati della polizia o delle autorità giudiziarie; l'audizione di un testimone, di un esperto, di una vittima, di una persona sottoposta ad indagini o di un imputato o di terzi nel territorio dello Stato di esecuzione; atti d'indagine non coercitivi definiti dal diritto dello Stato di esecuzione; l'individuazione di persone titolari di un abbonamento a uno specifico numero telefonico o indirizzo IP). L'autorità di esecuzione può anche ricorrere ad un atto d'indagine diverso da quello richiesto nell'OEI quando l'atto scelto dall'autorità di esecuzione assicuri lo stesso risultato con mezzi meno intrusivi.

4. Nella procedura volta ad acquisire la prova deve essere, in ogni caso, assicurata la riservatezza dell'indagine (art. 19) e il rispetto dei diritti fondamentali e dei principi sanciti dall'art. 6 TUE, compresi i diritti della difesa delle persone sottoposte a procedimento penale.

Gli Stati Membri devono, inoltre, garantire, ad ogni soggetto interessato, la facoltà di attivare nei confronti dell'OEI gli stessi mezzi di impugnazione disponibili nella legislazione nazionale avverso un atto di indagine analogo a quello richiesto. Le ragioni attinenti al merito dell'OEI possono, tuttavia, essere fatte valere soltanto mediante un'impugnazione presentata nello Stato di emissione, fatte salve le garanzie dei diritti fondamentali nello Stato di esecuzione (art. 14).

Sono, infine, previste disposizioni particolari per certi tipi di atti di indagine, che richiedano il trasferimento temporaneo di persone detenute, l'audizione mediante videoconferenza o teleconferenza, l'acquisizione di informazioni su conti bancari o operazioni bancarie, le consegne controllate o le operazioni di infiltrazione (artt. 22-29).

E' possibile, infine, ricorrere all'OEI anche per le operazioni di intercettazione di comunicazioni (artt. 30 e 31). In tal caso, l'OEI deve contenere: informazioni necessarie ai fini dell'identificazione della persona sottoposta all'intercettazione; la durata auspicata dell'intercettazione; sufficienti dati tecnici, in particolare gli elementi di identificazione dell'obiettivo, per assicurare che l'OEI possa essere eseguito.

Da ultimo, si precisa che lo Stato di esecuzione deve sopportare tutti i costi sostenuti nel proprio territorio connessi all'esecuzione dell'OEI. Soltanto qualora ritenga che tali costi siano eccezionalmente elevati, l'autorità di esecuzione può consultare l'autorità di emissione sulla possibilità e le modalità di condivisione delle spese o di modifica dell'OEI.

5. Le disposizioni di attuazione della Direttiva in esame devono essere adottate dagli Stati membri (compreso il Regno Unito, ma esclusa l'Irlanda e la Danimarca) entro il 22 maggio 2017.

Pur dovendosi rinviare a riflessioni più approfondite, non possono, tuttavia, sfuggire alcuni profili di criticità che dovranno essere affrontati durante i lavori tesi all'elaborazione della normativa di attuazione dello strumento investigativo europeo.

Anzitutto, la Direttiva sembra trascurare completamente le implicazioni legate alle differenze tra i diversi ordinamenti nazionali, con riferimento al regime di utilizzabilità dei dati conoscitivi aliunde raccolti, assunti cioè fuori dalla sede processuale in cui saranno valutati per la decisione. L'efficacia di una collaborazione interstatuale per la traslazione di materiale probatorio "dipende non soltanto dalla possibilità di assicurare un apporto collaborativo entro tempi ragionevolmente brevi, ma anche e soprattutto dal fatto di trasmettere materiale suscettibile di utilizzazione nel Paese richiedente. A nulla servirebbe, infatti, assicurare il trasferimento del dato probatorio se poi questo non potesse essere utilizzato nel processo di destinazione"[6].

La creazione del nuovo strumento probatorio, fondato sul principio del mutuo riconoscimento, non è stata accompagnata - come sarebbe stato naturale e opportuno - da una contestuale armonizzazione delle regole di acquisizione e di utilizzazione delle prove, con l'adozione di norme comuni, come auspicato nel Libro Verde sulla ricerca della prova in materia penale tra Stati membri e sulla garanzia della loro ammissibilità[7].

Come è stato efficacemente rilevato, "per circolare la prova deve essere compatibile non soltanto con le norme del paese in cui viene raccolta, ma anche con i principi del paese in cui viene utilizzata ai fini decisori": sarebbe davvero "poco confortante scoprire che una prova illegittima diventa utilizzabile solo perché è battezzata come 'europea'".[8]

Sotto altro profilo, la Direttiva, pur richiamando genericamente il rispetto dei diritti e dei principi stabiliti dall'art. 6 TUE, non prevede un'adeguata tutela delle prerogative della persona sottoposta alle indagini, con un conseguente sbilanciamento a favore dei poteri delle autorità inquirenti, ma a detrimento delle garanzie difensive.

Il mero rinvio (operato dal considerando n. 15) alle tre Direttive sulle garanzie processuali dell'indagato e dell'imputato (Direttiva 2010/64/UE del 20 ottobre 2010 sul diritto all'interpretazione e alla traduzione nei procedimenti penali; Direttiva 2012/13/UE del 22 maggio 2012 sul diritto all'informazione nei procedimenti penali; Direttiva 2013/48/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 ottobre 2013, relativa al diritto di avvalersi di un difensore) non sembra sufficiente, in mancanza della previsione di specifiche modalità di esercizio di tali diritti con preciso riferimento alla procedura relativa all'ordine europeo di indagine: si pensi, ad esempio, alla necessità di stabilire peculiari meccanismi informativi circa l'emissione e l'esecuzione di un OEI anche per l'indagato, secondo quanto prescritto dalla Direttiva 2012/13/UE, e non soltanto un'informazione circoscritta al "dialogo" tra le autorità giudiziarie di emissione e di esecuzione.

Il cammino verso un diritto europeo delle prove penali, sembra, pertanto, ancora lungo e irto di ostacoli non così facilmente superabili.

[1] Cfr. Iniziativa del Regno del Belgio, della Repubblica di Bulgaria, della Repubblica di Estonia, del Regno di Spagna, della Repubblica d'Austria, della Repubblica di Slovenia e del Regno di Svezia per una direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa all'ordine europeo di indagine penale (2010/C 165/02), in GUUE, 24 giugno 2010, C 165/22. Su tale proposta di direttiva, v. M.M. Pisani, Problemi di prova in materia penale. La proposta di direttiva sull'Ordine europeo di indagine, in Arch. pen., 2011, n. 3, p. 925 ss.; nonché, volendo, L. Camaldo, The European Investigation Order, in F. Ruggieri (a cura di), Criminal Proceedings, Languages and the European Union: Linguistic and Legal Issues, Berlin, Springer, 2013, p. 203 ss.

[2] Decisione quadro 2003/577/GAI del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativa all'esecuzione nell'Unione europea dei provvedimenti di blocco dei beni o di sequestro probatorio, in GUUE, 2 agosto 2003, L 196/45.

[3] Decisione quadro 2008/978/GAI del Consiglio, del 18 dicembre 2008, relativa al mandato europeo di ricerca delle prove diretto all'acquisizione di oggetti, documenti e dati da utilizzare nei procedimenti penali, in GUUE, 30 dicembre 2008, L130/72.

[4] A tal riguardo, v. G. De Amicis, Limiti e prospettive del mandato europeo di ricerca della prova, in G. Grasso - L. Picotti - R. Sicurella (a cura di ), L'evoluzione del diritto penale nei settori di interesse europeo alla luce del Trattato di Lisbona, Giuffrè, 2011, p. 10.

[5] Decisione quadro 2002/465/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa alle squadre investigative comuni, in GUUE, 20 giugno 2002, L 162/1.

[6] Così G. Daraio, La circolazione della prova nello spazio giudiziario europeo, in L. Kalb (a cura di), Spazio europeo di giustizia e procedimento penale italiano, Giappichelli, 2012, p. 580. Sul tema, v. anche M.M. Pisani, Problemi di prova in materia penale. La proposta di direttiva sull'Ordine europeo di indagine, cit., p. 925.

[7] Cfr. Libro Verde sulla ricerca delle prove in materia penale tra Stati Membri e sulla garanzia della loro ammissibilità, dell'11 novembre 2009 (COM [2009] 624 def.).

[8] Cfr. E. Amodio, Diritto di difesa e diritto alla prova nello spazio giudiziario europeo, in A. Lanzi - F. Ruggieri - L. Camaldo (a cura di), Il difensore e il pubblico ministero europeo, Padova Cedam, 2002, p. 107.