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1. Introdotta dalla direttiva 2014/41[1], la disciplina dell’ordine europeo di indagine penale (OEI) è entrata in vigore a partire dal 22 maggio 2017. Il d. lgs. 21 giugno 2017, n. 108[2] l’ha trasposta nel nostro sistema, sancendo la piena operatività del nuovo strumento forgiato dall’Unione Europea.

L’OEI ha, dunque, rimpiazzato le rogatorie nella raccolta transnazionale delle prove nel contesto dell’Unione, sostituendo le corrispondenti previsioni della convenzione di assistenza giudiziaria in materia penale del Consiglio d’Europa del 1959, della convenzione di applicazione dell’accordo di Schengen del 1990, della convenzione relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale dell’Unione del 2000 (tardivamente recepita dal d. lgs. 5 aprile 2017, n. 52), e della decisione-quadro 2003/577 sul sequestro probatorio (così l’art. 34 della direttiva). La sfortunata decisione-quadro 2008/978 sul mandato europeo di ricerca delle prove, dal canto suo, era già stata abrogata dal regolamento 2016/95 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 gennaio 2016.

Ciò non significa che le rogatorie siano definitivamente tramontate. Esse restano in vigore nei rapporti fra l’Italia e gli Stati dell’Unione che non hanno aderito alla direttiva (ossia la Danimarca e l’Irlanda). Continuano, inoltre, ad operare nei rapporti fra l’Italia e gli Stati che non appartengono all’Unione, come l’Islanda e la Norvegia[3].

2. Lo schema normativo dell’OEI non è molto diverso da quello delle rogatorie nella loro versione modernizzata dalla convenzione di assistenza giudiziaria del 2000[4].

A fronte della perdurante assenza di organi dotati di poteri investigativi sovranazionali (l’istituzione della procura europea è ancora in fase di gestazione), la direttrice di fondo del nuovo strumento è sempre quella della cooperazione orizzontale. L’OEI è trasmesso direttamente dall’autorità giudiziaria di emissione a quella di esecuzione. I controlli governativi sono opzionali, nel senso che spetta a ciascuno Stato decidere se affiancare l’autorità giudiziaria da un organo politico. L’autorità di esecuzione non è tenuta ad attuare immediatamente l’OEI, ma deve sottoporlo ad una serie di controlli, che possono condurre a rinviarne o, addirittura, a rifiutarne l’esecuzione. Tutto ciò dimostra come la direttiva non abbia recepito integralmente la logica del mutuo riconoscimento, la quale esigerebbe che ciascuno Stato adottasse in modo automatico i provvedimenti degli altri Stati.

Comportando non agevoli alchimie fra i sistemi degli Stati di volta in volta coinvolti, l’OEI apre un problema generale: in che misura il suo impiego pregiudicherà la sopravvivenza delle regole italiane relative all’ammissibilità, alla raccolta e all’utilizzazione delle prove?

Non è una domanda da poco. Le regole in questione non prevedono dei vuoti formalismi, ma sono state concepite per la tutela di valori fondamentali, bilanciando l’esigenza del corretto accertamento dei fatti con le garanzie che spettano all’accusato e alle altre persone coinvolte nei processi penali[5].

Una risposta adeguata potrà essere fornita solo quanto l’OEI comincerà ad essere applicato. Qualche osservazione, nondimeno, può essere formulata già sulla base del testo del decreto.

3. Il decreto risulta, nel complesso, abbastanza fedele alla direttiva. Merita però segnalarne alcuni aspetti criticabili, i quali, per fortuna, appaiono emendabili in via ermeneutica.

Consideriamo, in primis, le regole di ammissibilità delle prove: ossia le norme che fissano i requisiti che attengono all’an delle operazioni istruttorie, come la necessità dell’autorizzazione da parte di un giudice o di un pubblico ministero, la presenza di una base fattuale e l’attinenza del procedimento a reati di una certa gravità. Presupposti del genere sono tipicamente previsti dai legislatori nazionali in rapporto agli atti probatori che hanno delle ripercussioni sui diritti fondamentali: si pensi alle perquisizioni e ai conseguenti sequestri o alle intercettazioni di comunicazioni, capaci di interferire con il diritto alla riservatezza; oppure ai prelievi biologici coattivi, suscettibili di riflettersi sul diritto alla libertà personale.

A questo proposito, se dalla direttiva emerge la necessità di salvaguardare le regole di ammissibilità delle prove operanti tanto nello Stato di emissione quanto in quello di esecuzione (criterio della “doppia legalità” nazionale), non sempre altrettanto chiaro appare il decreto.

3.1. Quanto al rispetto delle regole di ammissibilità dello Stato di emissione, l’art. 6 § 1 della direttiva è piuttosto netto: l’OEI può venire disposto solo quando l’atto istruttorio avrebbe potuto essere emesso “alle stesse condizioni in un caso interno analogo”.

L’art. 27 del decreto, invece, non riproduce tale dizione in rapporto agli ordini di matrice italiana. Esso si limita a prescrivere che l’OEI può essere emesso dal pubblico ministero o dal giudice, “nell’ambito delle rispettive attribuzioni”, senza richiedere l’osservanza gli altri requisiti di ammissibilità previsti dal nostro sistema.

Riguardo, più specificamente, alle intercettazioni relative a dispositivi o sistemi informatici che si trovino all’estero, gli artt. 43 e 44 indicano unicamente il pubblico ministero quale organo competente all’emissione dell’OEI, trascurando il fatto che l’art. 267 c.p.p. postula, a livello interno, l’autorizzazione del giudice per le indagini preliminari. Né vi è un richiamo alle ulteriori condizioni di ammissibilità delle intercettazioni previste dalla legge italiana.

C’è da sperare che queste imprecisioni non favoriscano lo sviluppo di prassi devianti. Sarebbe un esito che i conditores non condividerebbero: la relazione illustrativa al decreto apprestata dal Governo dà per scontato che l’OEI possa essere emesso “alle condizioni stabilite dalla legge italiana, così scongiurando ogni pericolo che si vogliano aggirare” “limiti o vincoli posti dal diritto interno”. E comunque non va dimenticato che il decreto deve essere letto unitamente alla direttiva, le cui prescrizioni sono dotate di efficacia diretta nella misura in cui, come nel caso dell’art. 6 § 1, risultino sufficientemente precise ed incondizionate.

Qualora i requisiti di ammissibilità previsti dalla legge italiana non fossero rispettati, i risultati degli atti istruttori compiuti dovrebbero essere dichiarati addirittura inutilizzabili. Tale divieto probatorio, pur non espressamente previsto, può ritenersi implicito nella direttiva, in quanto ricollegabile ad un’inequivocabile scelta del legislatore eurounitario.

Parimenti vietati sono da ritenere alcuni espedienti investigativi, abitualmente adottati con le rogatorie. Qui, per fortuna, le norme italiane sono nette tanto quanto quelle eurounitarie. Si pensi alle trasmissioni informali delle prove fra gli Stati senza il coinvolgimento della difesa, non consentite nella misura in cui l’OEI va impiegato anche per acquisire le prove già in possesso dell’autorità di esecuzione (considerando n. 7, artt. 1 § 1 e 10 § 2 a della direttiva; art. 2 comma 1 lett. a del decreto).

I termini del discorso non mutano per l’instradamento delle intercettazioni[6], se si considera che, quando non è necessaria l’assistenza tecnica dello Stato estero interessato, l’OEI va ugualmente utilizzato, con l’obbligo di informare l’autorità straniera in merito allo svolgimento delle operazioni (art. 31 della direttiva; art. 44 del decreto).

3.2. Quanto, invece, all’osservanza delle regole di ammissibilità delle prove vigenti nello Stato di esecuzione, l’art. 10 § 1 b della direttiva prescrive, se l’OEI concerne un atto “coercitivo” (ossia tale da interferire con i diritti fondamentali: v. il considerando n. 16), che quest’ultimo sia “disponibile in un caso interno analogo”.

Tale “disponibilità” – precisa il considerando n. 10 – riguarda i casi in cui l’atto richiesto “è previsto dal diritto dello Stato di esecuzione, ma è legittimo solo in determinate circostanze”. Ad esempio, quando “può essere svolto solo per reati di una certa gravità, contro persone rispetto alle quali grava già un certo grado di sospetto o con il consenso della persona interessata”.

La disponibilità, pertanto, si identifica con la presenza di tutti i requisiti di ammissibilità della prova previsti dalla lex loci. Se questi ultimi non fossero osservati, del resto, l’acquisizione probatoria rischierebbe di entrare in conflitto con le prescrizioni della CEDU. Lo si evince dal fatto che, stando alla giurisprudenza della Corte europea, il rispetto di parametri di questo genere è indispensabile per evitare che i diritti fondamentali siano compressi in modo arbitrario[7].

Sotto questo profilo, il decreto legislativo appare ineccepibile dal punto di vista dell’individuazione degli organi competenti ad attuare l’OEI. Di regola, l’esecuzione spetta al pubblico ministero territorialmente competente (art. 4 del decreto). Al fine di snellire la procedura, opportunamente si è superata la tradizionale prescrizione, tipica delle rogatorie, che individua nella Corte di appello l’organo deputato a disporre l’exequatur delle operazioni istruttorie. L’art. 5 aggiunge che, quando sia richiesto dalle norme italiane o dall’autorità straniera, l’esecuzione va autorizzata dal giudice per le indagini preliminari.

Per quanto riguarda gli altri requisiti di ammissibilità, parimenti impeccabile appare l’art. 9 commi 1 e 3 del decreto, nella parte in cui prescrive che l’OEI va rifiutato se “non ricorrono i presupposti che la legge italiana impone” per il compimento dell’atto istruttorio richiesto, e non è possibile compiere altri atti “comunque idonei al raggiungimento del medesimo scopo”.

Questa regola generale viene ribadita dall’art. 23 commi 1 e 2 in merito alle intercettazioni richieste dalle autorità straniere da svolgere con l’assistenza dell’autorità italiana: vi si prevede che le operazioni vanno autorizzate dal giudice per le indagini preliminari “sempre che sussistano le condizioni di ammissibilità previste dall’ordinamento interno”.

Il problema è che, in relazione alle intercettazioni da svolgere senza l’assistenza dell’autorità italiana, l’art. 24 comma 2 del decreto delinea una regola speciale meno attenta alle prescrizioni nazionali: è unicamente prescritto che il giudice per le indagini preliminari informato delle operazioni ne deve ordinare “l’immediata cessazione” “se le intercettazioni sono state disposte in riferimento a un reato per il quale, secondo l’ordinamento interno”, “non sono consentite”.

Stando al tenore letterale della prescrizione, quindi, sembrerebbero operare i soli presupposti penalistici statuiti dagli artt. 266 e 266 bis c.p.p., e non gli altri requisiti di ammissibilità previsti dall’art. 267. Il che significherebbe che, in rapporto ai provvedimenti stranieri di intercettazione di cui si discute, la logica del mutuo riconoscimento varrebbe in misura quasi integrale.

È una lettura che trova conferma in alcuni passaggi della relazione illustrativa al decreto, secondo cui in questo caso risulterebbe sufficiente “un vaglio solo formale di riscontro della ricorrenza di un titolo di reato che, nell’ordinamento interno, consente l’accesso al mezzo di ricerca della prova”. Non sarebbe “pensabile, a fronte del testo della direttiva che non contempla alcuna verifica in tema di “indizi” (né gravi, né sufficienti) imporre alle autorità straniere di avventurarsi in valutazioni calibrate sulle forme tipiche del sistema italiano e verosimilmente estranee alle abitudini ed alla cultura dello Stato richiedente”. “Ed invero, non fosse altro che per una questione di tempi, non è pensabile che l’autorità giudiziaria italiana possa e debba esaminare integralmente e direttamente gli elementi in fatto posti a fondamento delle richieste. Del resto si tratta pur sempre di dare esecuzione ad un provvedimento già emesso dalla competente autorità giudiziaria dello Stato richiedente. Il sistema della direttiva non può che fondarsi infatti su un atto di reciproca fiducia da parte degli Stati, il che consente al giudice italiano di fondare il proprio giudizio su di un quadro attestato dall’autorità richiedente”.

Se le cose stessero in questi termini, sarebbe consentito utilizzare nel territorio italiano mezzi istruttori estremamente invasivi per la privacy senza nessuna indagine in merito all’esistenza dei presupposti storici volti a giustificarli. Un esito del genere risulterebbe incompatibile con l’obbligo di rispettare i diritti fondamentali, statuito a chiare lettere dall’art. 1 § 4 della direttiva e dall’art. 1 dello stesso decreto.

Va però ricordato che che le opinioni dei compilatori valgono alla condizione che trovino un riscontro nelle norme di legge, ed è un’evenienza che qui non ricorre. L’art. 24 comma 2 non specifica che la regola speciale opera “in deroga” alla regola generale dell’art. 9 commi 1 e 3, che, come abbiamo visto, richiede l’osservanza di tutti i requisiti di ammissibilità previsti dalla lex loci. Né esso precisa che, ai fini delle intercettazioni senza l’assistenza dell’Italia, siano necessari “solo” i presupposti penalistici richiesti dalle norme italiane.

Ciò permette di attribuire alla regola speciale di cui si discute un valore meramente ricognitivo, rendendola di fatto superflua. Il suo unico effetto è quello di ribadire un requisito che risulta già dalle regole generali previste dal decreto in merito al rifiuto degli OEI provenienti dall’estero.

Ne deriva che, al momento della comunicazione all’autorità italiana dello svolgimento delle intercettazioni, l’autorità straniera non potrebbe esimersi dall’allegare le ragioni fattuali che ne stanno alla base, così da consentire il riscontro degli indizi di reato e della indispensabilità richiesti ai sensi dell’art. 267 c.p.p. Non è un adempimento suscettibile di pregiudicarne l’esecuzione: in pendenza del vaglio operato dall’autorità italiana, le intercettazioni proseguirebbero, salvo poi essere dichiarate inutilizzabili ai sensi dell’art. 24 commi 2 e 3 del decreto e dell’art. 31 § 3 della direttiva qualora le indicazioni dell’autorità straniera non risultassero convincenti.

3.3. L’art. 14 § 2 della direttiva prevede altresì la possibilità di contestare le “ragioni di merito dell’emissione dell’OEI” tramite un’impugnazione da proporre nello Stato di emissione.

L’art. 28 del decreto ha concretizzato tale prerogativa nella facoltà di contestare il sequestro disposto con l’OEI attraverso il riesame ex art. 324 c.p.p. Tale prescrizione altro non fa che formalizzare l’indirizzo giurisprudenziale rinvenibile nella sentenza Monnier delle Sezioni Unite, ai sensi del quale il sequestro disposto all’estero presupporrebbe un provvedimento implicito di sequestro interno[8].

Tuttavia – e si tratta di un problema ricorrente già con le rogatorie – tale impugnazione potrebbe non essere agevole nelle situazioni in cui, come non di rado accade, il titolare del bene sequestrato si trovasse nello Stato di esecuzione (si pensi alle conseguenti difficoltà logistiche e alle spese). Di qui la necessità di comprendere se sia consentito estendere l’area operativa dei rimedi esperibili in base alla lex loci, non confinandoli alle sole questioni che attengono allo svolgimento delle operazioni istruttorie.

Un appiglio in questa direzione è rinvenibile nella circostanza che la perentorietà della prima parte dell’art. 14 § 2 della direttiva trova un’attenuazione nella seconda parte (“fatte salve le garanzie dei diritti fondamentali nello Stato di esecuzione”). Una previsione non dissimile emerge dall’art. 13 del decreto, il quale, nell’introdurre un’inedita opposizione di fronte al giudice per le indagini preliminari nei confronti del provvedimento di riconoscimento dell’OEI emesso dall’autorità di esecuzione italiana, precisa che l’exequatur va annullato “se ricorrono i motivi di rifiuto” dell’esecuzione (comma 5): situazioni fra le quali spicca, in particolare, la violazione dei diritti fondamentali (art. 11 § 1 lett. f della direttiva, e art. 10 comma lett. e del decreto).

Ebbene, se si tiene conto del fatto che, come si è già detto, il dovere di rispettare i diritti fondamentali comporta l’applicazione dei requisiti di ammissibilità degli atti istruttori di natura coercitiva, è consentito ritenere che di fronte al giudice per le indagini preliminari sia possibile contestare non solo le modalità di esecuzione, ma anche i presupposti di merito del sequestro.

Ciò, peraltro, non sarebbe possibile in assenza della disclosure degli atti del procedimento straniero a favore della difesa. Quest’ultimo diritto, pur non espressamente contemplato, è suscettibile di trovare un appoggio normativo negli obblighi di informazione imposti all’autorità di emissione e di esecuzione dall’art. 14 § 3 della direttiva affinchè le impugnazioni “possano essere utilizzate efficacemente”. Un adempimento che non rischia di pregiudicare le attività istruttorie, considerato che l’impugnazione non sospende l’esecuzione dell’OEI (art. 14 § 7 della direttiva e art. 13 comma 4 del decreto).

4. Più delicato il discorso relativo alle regole nazionali che disciplinano le modalità di raccolta delle prove (ossia quelle che attengono al quomodo delle operazioni istruttorie). Si pensi alla partecipazione del difensore alle perquisizioni, oppure all’adozione della tecnica dell’esame incrociato nell’assunzione delle prove dichiarative.

Qui è la stessa direttiva ad essere ambigua. La norma principale in materia è rinvenibile nell’art. 9 § 2, fedelmente trasposta dagli artt. 4 comma 2 e 5 comma 3 del decreto, ai sensi della quale l’autorità di esecuzione deve attenersi alle “formalità” e alle “procedure” espressamente indicate dall’autorità di emissione, salvo che queste ultime siano in conflitto con i “principi fondamentali” del diritto dello Stato di esecuzione.

Tutto si gioca, come è agevole intuire, intorno all’evanescente concetto di “principio fondamentale”. Di sicuro vi rientra il rispetto della libertà morale delle persone che partecipano al processo. Più incerto se ricomprenda anche la necessità di osservare le garanzie difensive e il metodo dell’esame incrociato.

È, al contempo, una prescrizione che lascia all’autorità di emissione la massima discrezionalità in ordine alle modalità istruttorie da indicare nell’OEI. La migliore interpretazione che se ne può fornire è quella in base alla quale l’autorità di emissione dovrebbe domandare all’autorità di esecuzione di adottare le modalità previste a pena di inutilizzabilità dalla lex fori: nulla di più, ma anche nulla di meno. Così intesa, però, rimane priva di autosufficienza. Le sue implicazioni dipendono dal tenore delle regole di esclusione delle prove raccolte all’estero previste dall’ordinamento dello Stato di emissione.

L’art. 36 del decreto, sotto questo profilo, risulta deludente. Esso, anzitutto, estende alle prove acquisite con l’OEI le regole previste dall’art. 431 c.p.p. in rapporto alle prove acquisite con le rogatorie: sono utilizzabili i documenti e i verbali degli atti non ripetibili, nonché i verbali degli atti ripetibili rispetto ai quali “i difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla legge italiana”.

Il pericolo è che si replichino le prassi interpretative già adottate dalla giurisprudenza nei confronti delle rogatorie, le quali, in un atteggiamento di deferenza rispetto alla lex loci, affievoliscono non poco la protezione delle garanzie epistemiche e difensive previste dal nostro ordinamento per i casi nazionali analoghi. Basti pensare alla sentenza Mills, con cui le Sezioni Unite hanno affermato che le prove raccolte all’estero sono inutilizzabili solo quando sono assunte tramite modalità in contrasto con “norme inderogabili di ordine pubblico e buon costume”, che però “non si identificano necessariamente con il complesso delle regole dettate dal codice di rito e, in particolare, con quelle relative all’esercizio dei diritti della difesa”[9].

L’art. 36 del decreto, inoltre, estende alle prove acquisite con l’OEI la prescrizione dell’art. 512 bis c.p.p., il quale prevede l’utilizzabilità delle dichiarazioni raccolte nel corso delle indagini dalle persone residenti all’estero, qualora l’esame in dibattimento ne risulti assolutamente impossibile. Il che, stando a quanto statuito dalla sentenza De Francesco delle Sezioni Unite in rapporto alle rogatorie, ne legittimerebbe l’impiego anche a fronte del solo rifiuto immotivato dell’autorità straniera di consentire all’autorità italiana di partecipare all’audizione del dichiarante (c.d. concelebrazione)[10].

Questa interpretazione recessiva, purtroppo, pare trovare conferma nell’art. 29 del decreto, ai sensi del quale la raccolta concelebrata della prova potrebbe avvenire “previo accordo” con l’autorità straniera, consegnando a quest’ultima un potere di veto. Sarebbe stato preferibile adottare la diversa formulazione della norma rinvenibile nell’art. 9 § 4 della direttiva, secondo cui l’autorità di esecuzione potrebbe rifiutare la concelebrazione nella misura in cui confliggesse con i principi fondamentali del proprio diritto.

5. Insomma, non è da sottovalutare il rischio che si ripropongano le stesse dinamiche delle rogatorie. Tale avvilente esito perpetuerebbe lo status quo della raccolta transnazionale delle prove, tendenzialmente imperniato sull’adattamento alla lex loci. Per scongiurarlo appare indispensabile valorizzare quello che rappresenta uno dei tratti più caratterizzanti della nuova disciplina eurounitaria: il principio di proporzionalità, la cui osservanza è imposta dalla direttiva tanto all’autorità di emissione (art. 6 § 1) quanto a quella di esecuzione (artt. 11 § 1 lett. f e 10 § 3), discende più in generale dall’art. 52 § 1 della Carta di Nizza, è riconosciuto dalla stessa Corte di giustizia dell’Unione[11] ed è, infine, previsto dall’art. 7 dello stesso decreto.

Quest’ultimo ne indica in modo apprezzabile la dimensione applicativa: l’OEI è da ritenere sproporzionato se dalla sua esecuzione derivi un sacrificio ai diritti fondamentali “non giustificato dalle esigenze investigative o probatorie del caso concreto, tenuto conto della gravità dei reati per i quali si procede e della pena per essi prevista”.

Ne discende che ogni deviazione rispetto agli standard di raccolta della prova previsti dal diritto nazionale deve risultare strettamente necessaria, trovando un’adeguata motivazione nelle peculiarità della singola situazione; non sarebbe sufficiente l’apodittico richiamo, frequente nelle decisioni della Corte di giustizia, alla formula stereotipa dell’“effettività” del diritto dell’Unione[12].

In rapporto all’assunzione delle prove dichiarative, ciò esclude rifiuti ingiustificati. L’autorità straniera dovrebbe indicare le ragioni per cui non sarebbe possibile adottare la concelebrazione o, perlomeno, l’esame in videoconferenza del dichiarante, previsto dagli artt. 24 e 25 della direttiva e 18 e 19 del decreto: un metodo, quest’ultimo, senz’altro pieno di insidie, ma che appare preferibile rispetto all’uso probatorio delle dichiarazioni raccolte dalle sole autorità straniere.

La proporzionalità, in questo modo, serve da bussola ai fini della diagnosi delle inutilizzabilità statuite dagli artt. 431 e 512 bis c.p.p.: sarebbero vietate le prove raccolte a seguito di una violazione del contraddittorio, del diritto di difesa e degli altri diritti fondamentali in gioco non debitamente motivata alla luce delle circostanze del caso concreto.

Si è recentemente obiettato che, in questo ambito, l’impiego del principio di proporzionalità confliggerebbe con l’esigenza di precisione delle regole probatorie connessa alla legalità processuale ex art. 111 comma 1 Cost. Esso autorizzerebbe una condotta del giudice “avulsa da chiari vincoli legali”, con il rischio che un “pari potere” finisca per essere esercitato anche in “altri campi”. Al più il principio in questione potrebbe servire da guida “nella preferenza da accordare a uno strumento piuttosto che a un altro tra quelli contemplati dall’ordinamento (ad esempio, nella scelta del tipo e del modo esecutivo concernenti un’acquisizione probatoria o una misura cautelare)”; non, invece, al fine di giustificare “condotte estranee al tessuto normativo interno, poiché va ribadito che la ponderazione del rapporto tra questo e le fonti internazionalistiche o sovranazionali spetta al legislatore e alla Corte costituzionale”[13].

Merita rispondere a queste osservazioni con una serie di precisazioni.

Primo. Il principio di proporzionalità deve essere invocato al fine di riempire di contenuto le generiche formule normative impiegate dalla direttiva (“principi fondamentali” dell’ordinamento, “diritti fondamentali”); formule che sono state recepite all’interno del nostro sistema dal Parlamento italiano, grazie, per l’appunto, al d.lgs. n. 108 del 2017, emanato in forza della delega contenuta nell’art. 1 della l. 9 luglio 2015, n. 114. Non sarebbe consentito richiamarlo in altri ambiti, magari laddove esistessero norme eurounitarie sufficientemente precise da integrare fattispecie paragonabili a quelle interne o, ancora peggio, in rapporto alle norme processuali a rilevanza strettamente nazionale: un’estensione del genere sarebbe – questa sì – radicalmente incompatibile con il principio di legalità processuale e, quindi, vietata dalla Costituzione.

Secondo. Adottare il principio di proporzionalità ai fini della raccolta transnazionale delle prove non significa conferire alle autorità giudiziarie coinvolte il potere di plasmare la relativa disciplina a loro piacere. L’ineliminabile punto di partenza è, in ogni caso, rappresentato dalle regole probatorie previste dalla lex fori. Il principio di proporzionalità ha lo scopo di calibrarne le deroghe sulla base delle esigenze dell’autorità di esecuzione e della lex loci. Un obiettivo spesso non raggiunto con le rogatorie, laddove la lex loci o, comunque, l’efficienza della cooperazione vengono tendenzialmente protette in modo immotivato.

Terzo. Non vi è dubbio che il principio di proporzionalità presenti dei notevoli margini di elasticità: il dibattito filosofico è, a questo proposito, piuttosto significativo[14]. Perlomeno, però, ha il pregio di offrire una guida, volta a conferire la più solida piattaforma assiologica possibile a ciascun bilanciamento.

A chi ne teme l’impiego, è consentito prospettare un pericolo ancora maggiore. L’alternativa alla proporzionalità non è la legalità nazionale, non invocabile in un contesto in cui, fino a quando non si introdurranno regole probatorie di natura federale sufficientemente precise, continueranno a regnare le formule ambigue tipiche della cooperazione orizzontale. L’alternativa è il puro e semplice arbitrio giurisprudenziale, ossia, in un’eterogenesi dei fini, proprio l’azzeramento della legalità.

[1] Da ora in poi, la “direttiva”.

[2] Il “decreto”.

[3] Cfr. L. Camaldo, L’attuazione della Convenzione di Bruxelles del 2000: l’assistenza giudiziaria in materia penale assume una configurazione a “geografia variabile”, in questa Rivista, 19 luglio 2017.

[4] Per una ricognizione della disciplina v. M. Daniele, Ricerca e formazione della prova. Profili generali, in R.E. Kostoris (a cura di), Manuale di procedura penale europea, III ed., Giuffrè, 2017, 418 s. Per ulteriori approfondimenti, v. M. Caianiello, Verso l’attuazione della Direttiva UE sull’Ordine europeo di
indagine penale, in A. Di Pietro-M. Caianiello (a cura di), Indagini penali e amministrative in materia di frodi IVA e doganali. L’impatto dell’European Investigation Order sulla cooperazione transnazionale, Cacucci, 2016, 305 s.; M. Daniele, La metamorfosi del diritto delle prove nella direttiva sull’ordine europeo di indagine penale, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2015, n. 4, 86 s.; L. Lupária, Note conclusive nell’orizzonte d’attuazione dell’Ordine europeo di indagine, in T. Bene-L. Lupária-L. Marafioti, L’ordine europeo di indagine. Criticità e prospettive, Giappichelli, 2016, 249 s.; A. Scalfati, Note minime su cooperazione investigativa e mutuo riconoscimento, in Proc. pen. giust., 2017, 217 s.; F. Siracusano, Tra semplificazione e ibridismo: insidie e aporie dell’Ordine europeo di indagine penale, in www.archiviopenale.it, 2017, n. 2.

[5] V. M. Daniele, L’impatto dell’ordine europeo di indagine penale sulle regole probatorie nazionali, in Dir. pen. cont. – Riv.trim., 2016, n. 3., 64 s.

[6] Cfr., Cass., Sez. VI, 22 settembre 2015, n. 39925.

[7] Corte EDU, 4 dicembre 2015, Zakharov c. Russia, § 227 s., in rapporto alle intercettazioni di comunicazioni (suscettibili di interferire con il diritto alla riservatezza ex art. 8 CEDU).

[8] V. Cass., Sez. Un., 16 aprile 2003, Monnier, n. 21420.

[9] Cfr. Cass., Sez. Un., 25 febbraio 2010, Mills, n. 15208. In precedenza, cfr. Corte cost. 13 luglio 1995, n. 379.

[10] V. Cass., Sez. Un., 25 novembre 2010, De Francesco, n. 27918.

[11] Cfr. C. giust. UE, 17 dicembre 2015, WebMindLicenses Kft., C-419/14, § 74 s.

[12] Ad esempio, C. giust. UE, 26 febbraio 2013, Melloni, C-399/11, § 60.

[13] G. Ubertis, Equità e proporzionalità versus legalità processuale: eterogenesi dei fini?, in www.archiviopenale.it, 2017, n. 2, 3 s. V. anche Id., Considerazioni generali su investigazioni e prove transnazionali, in Cass. pen., 2017, 56.

[14] V., per tutti, S. Tsakyrakis, Proportionality: An assault on human rights?, in Int. Journ. Const. Law, 2009, 468 s.