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1. La sentenza qui allegata definisce, in sede di giudizio abbreviato, la nota vicenda dei migranti che nel luglio 2018 si erano opposti con la minaccia dell’uso della forza al loro rimpatrio in Libia da parte della nave commerciale italiana che li aveva soccorsi, costringendo il capitano della stessa ad invertire la rotta e condurli verso le coste italiane. Il Tribunale ha riconosciuto in capo ai due migranti individuati dalla pubblica accusa come capi della ribellione – e in tale veste chiamati a rispondere in concorso dei reati aggravati di violenza o minaccia e resistenza a pubblico ufficiale (artt. 336, 337 e 339 c.p.) e di favoreggiamento aggravato dell’immigrazione irregolare (art. 12 co. 3 d.lgs. 286/1998) – la causa di giustificazione della legittima difesa. Di seguito ripercorreremo in modo puntuale gli snodi argomentativi di tale importante decisione, e svolgeremo poi qualche riflessione in ordine alla valenza generale delle affermazioni ivi contenute.

2. La ricostruzione dei fatti non pone particolari problemi, posto che le diverse testimonianze assunte in sede istruttoria sono sostanzialmente concordi nel delineare i contorni essenziali della vicenda. Il rimorchiatore Vos Thalassa, battente bandiera italiana e adibito alle attività di supporto di una piattaforma petrolifera libica, comunica l’8 luglio 2018 alle competenti autorità italiane (MRCC: Centro nazionale di coordinamento del soccorso marittimo) di avere soccorso più di 60 migranti presenti a bordo di un piccolo natante in legno in procinto di affondare; la comunicazione viene inoltrata dal MRCC alle autorità libiche, che non forniscono tuttavia alcuna risposta. In mancanza di attivazione da parte libica, il MRCC di Roma invita in un primo momento il comandante della Vos Thalassa a fare rotta verso Lampedusa. In seguito, tuttavia, il comandante chiama nuovamente le autorità italiane, riferendo di essere stato contattato dalla Guardia costiera libica (GCL), che gli ha ordinato di dirigere l’imbarcazione verso le coste africane, al fine di effettuare il trasbordo dei migranti su una motovedetta libica. La nave si dirige allora verso sud, in direzione del punto di incontro indicato dalle autorità libiche, ma dopo poche miglia la situazione si fa difficile. Uno dei migranti si accorge infatti che la nave ha cambiato rotta e si sta dirigendo verso le coste libiche, e tale circostanza fa sorgere uno stato di grande agitazione tra i migranti, che si rivolgono in modo minaccioso ai membri dell’equipaggio presenti sul ponte, chiedendo loro di invertire la rotta e non riportarli in Libia. I due imputati, in particolare, si pongono a capo della protesta, e con contegni aggressivi esprimono l’assoluta contrarietà di tutti i migranti presenti sulla nave al ritorno in Libia. Il comandante segnala la situazione di pericolo alle autorità italiane, chiedendo l’invio di un’unità militare che possa garantire la sicurezza dell’equipaggio; dopo momenti di grande tensione, l’MRCC si determina infine ad inviare sul posto un’unità navale della Guardia costiera, che prende a bordo i migranti e li porta in Italia.

I fatti appena riassunti trovano in buona sostanza conferma tanto nelle dichiarazioni dei membri dell’equipaggio, quanto in quelle degli imputati e degli altri migranti sentiti dalle autorità inquirenti. In verità, i racconti divergono quanto al contenuto delle comunicazioni intercorse tra i migranti e i membri dell’equipaggio; comunicazioni che, nell’impossibilità di una comprensione reciproca a causa delle insormontabili difficoltà linguistiche, erano state veicolate da gesti e contegni materiali. Secondo i membri dell’equipaggio, i migranti avevano minacciato di tagliare loro la gola se la nave avesse continuato la rotta verso la Libia, mentre i migranti sostengono che il gesto di passare una mano sotto la gola non stesse a significare una minaccia nei confronti dell’equipaggio, ma fosse un modo per indicare i rischi per la loro vita cui gli stessi migranti sarebbero stati esposti qualora fossero stati riportati nei campi di detenzione libici. In ogni caso, gli stessi migranti confermano di essersi opposti con decisione alla prospettiva di essere riportati in Libia, senza negare di avere tenuto quei comportamenti materiali che erano stati percepiti come direttamente minacciosi della loro integrità fisica dai componenti dell’equipaggio.

Sulla base dei fatti ricostruiti all’esito dell’istruttoria, il Tribunale non ha dubbi nel valutare che sia “indiscutibile che le azioni delittuose indicate nei capi di imputazione siano state poste in essere dagli imputati” (p. 17). Senza necessità di ulteriori motivazioni, la sentenza ritiene sussistenti tutti gli elementi oggettivi e soggettivi dei reati contestati, e si concentra da subito sulla questione centrale del processo, ovvero sulla questione della sussistenza o meno in capo agli imputati di una causa di giustificazione. A differenza poi che nelle ipotesi di favoreggiamento dell’ingresso irregolare addebitato ai migranti o ai soccorritori, ove la causa di giustificazione solitamente invocata dalla giurisprudenza per scriminare tali condotte è lo stato di necessità, nel caso di specie il Tribunale ritiene sussistente la legittima difesa, che si differenzia dalla scriminante ex art. 54 c.p. poiché “in questo caso viene offeso l’aggressore, mentre nello stato di necessità persona offesa è un estraneo” (p. 18)  

3. La sentenza si sviluppa dunque intorno all’analisi circa la sussistenza dei diversi requisiti posti dall’art. 52 c.p. a fondamento della legittima difesa.

L’attenzione si concentra innanzitutto sul “diritto posto in pericolo”. Il Tribunale ricorda come i diritti che sarebbero stati posti in pericolo dal rinvio dei migranti in Libia (il diritto alla vita e all’integrità fisica) “sono diritti assoluti che spettano alla persona in quanto tali” (p. 20), e trovano fondamento nell’art. 2 Cost. e in una vasta serie di fonti sovranazionali, tra cui in particolare la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Il Tribunale passa poi ad analizzare “le norme internazionali sulla questione della ricerca e del salvataggio delle persone in mare”, ed individua nella Convenzione di Montego Bay sul diritto del mare del 1982, nella Convenzione di Londra per la salvaguardia della vita in mare del 1974, e soprattutto nella Convenzione di Amburgo sulla ricerca ed il salvataggio in mare (SAR) del 1979, i testi fondamentali di riferimento, da cui emerge “un obbligo di salvataggio in mare della vita umana”, obbligo che a sua volta comporta il “dovere di individuazione di un porto sicuro dove sbarcare le persone”. Proprio la nozione di “porto sicuro” è oggetto di uno scrutinio particolarmente attento da parte del Tribunale, che sottolinea come “laddove le persone soccorse in mare, oltre che ‘naufraghi’, si qualifichino – in termini di status – anche come ‘migranti/rifugiati/richiedenti asilo”, soggetti quindi alle garanzie ed alle procedure di protezione internazionale, l’accezione del termine ‘sicuro’ (riferita al luogo di sbarco) si connota anche di altri requisiti, legati alla necessità di non violare i diritti fondamentali delle persone, sanciti dalla norme internazionali sui diritti umani (…), impedendo che avvengano ‘sbarchi’ in luoghi ‘non sicuri’, che si tradurrebbero in aperte violazioni del principio di non-respingimento, del divieto di ‘espulsioni collettive’, e, più in generale, pregiudizievoli dei diritti di ‘protezione internazionale’ accordati ai rifugiati e richiedenti asilo” (p. 27).

Chiarito il quadro della normativa internazionale in materia di soccorsi in mare e non refoulement, il Tribunale passa poi ad analizzare le ragioni per cui ritiene di non accogliere in quanto irrilevante la richiesta di domanda pregiudiziale alla Corte di giustizia UE avanzata dal pubblico ministero, e volta a chiarire “se la disciplina della Convenzione di Amburgo (recepita con la legge 3 aprile 1989, n. 147), nella parte in cui consente che le autorità libiche responsabili della zona SAR possano impartire direttive che comportino il rimpatrio in Libia di migranti provenienti da tale Paese, si ponga in contrasto con il principio di protezione dal respingimento di cui all’art. 21 della direttiva 2011/95/UE, nonché con la disciplina della direttiva 2013/32/UE recante procedure comuni ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di protezione internazionale”; questione che secondo la pubblica accusa sarebbe “decisiva ai fini della valutazione dell’applicabilità nel caso di specie della norma di cui all’art. 393 bis c.p., che prevede, quale causa di non punibilità con riferimento ai reati per cui si procede, il fatto che il pubblico ufficiale (nel caso di specie il comandante della nave Vos Thalassa e i responsabili di IMRCC che impartirono l’ordine allo stesso comandante di adeguarsi alle direttive delle autorità SAR libiche in merito all’individuazione della Libia quale porto sicuro) abbia dato causa al fatto preveduto dagli artt. 336 e 337, eccedendo con atti arbitrari i limiti delle proprie attribuzioni, avendo applicato la normativa della Convenzione di Amburgo in contrasto con le citate direttive europee” (p. 29, ove vengono riportate virgolettate le parole del pubblico ministero).    

Il Tribunale mostra anzitutto di non condividere la scelta di ritenere applicabile nel caso concreto l’art. 393 bis c.p., invece dell’art. 52 c.p., in quanto “l’azione del comandante della nave non poteva in alcun modo ritenersi arbitraria, in quanto improntata all’obbedienza rispetto ad un comando che riteneva legalmente dato”; viene citata una recente sentenza della Cassazione, per cui l’art. 393 bis c.p. “dispone l’esclusione della tutela nei confronti del pubblico ufficiale che se ne dimostri indegno, e trova pertanto applicazione solo in rapporti ad atti che obiettivamente e non soltanto nell’opinione dell’agente concretino una condotta arbitraria” (p. 30). 

 La questione della compatibilità del respingimento con il diritto internazionale e dell’Unione è peraltro rilevante, sottolinea il Tribunale, anche nella prospettiva delle legittima difesa, posto che “incide sul presupposto della sussistenza del diritto violato, rispetto al quale gli imputati avrebbero opposto una legittima resistenza” (p. 30). La questione pregiudiziale prospettata dalla pubblica accusa, tuttavia, non risulta comunque pertinente, in quanto secondo il Tribunale la Convenzione di Amburgo, a differenza di quanto ritiene il pubblico ministero, non consente affatto il rimpatrio in Libia dei migranti soccorsi, ma tutt’al contrario, imponendo il loro ricovero in un porto sicuro, rappresenta un preciso ostacolo normativo ad ogni forma di respingimento contro la Libia. Secondo il Tribunale, insomma, non è la convenzione di Amburgo ad essere in contrasto con le norme comunitarie che vietano il refoulement verso Paesi non sicuri, quanto piuttosto è la decisione di respingere i migranti verso la Libia ad essere in contrasto tanto con il diritto internazionale (e la Convenzione di Amburgo) quanto con il diritto comunitario.

L’attenzione del Tribunale si concentra in particolare sulla compatibilità con il diritto internazionale del mare, ed in particolare con la Convenzione di Amburgo, del memorandum d’intesa tra Italia e Libia del febbraio 2017, con cui l’Italia si impegna a cooperare con le autorità libiche nel contrasto all’immigrazione irregolare, e che sta a fondamento delle modalità operative, seguite anche nel caso di specie, per cui il MRCC di Roma avvisa e coinvolge la Guardia costiera libica quando pervengono richieste di soccorso relative ad imbarcazioni che si situano nelle vicinanze delle acque territoriali libiche, cooperando affinché siano le stesse autorità libiche ad intervenire e a riportare i migranti sulle coste africane. La sentenza fornisce un’ampia ricostruzione del fondamento nel diritto internazionale (consuetudinario e pattizio) del principio di non refoulement e del divieto di tortura, e conclude che “il memorandum Italia-Libia, essendo stato stipulato nel 2017, quando il principio di non-refoulement aveva già acquisito rango di jus cogens, è: - privo di validità, atteso che ai sensi dell’art. 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati ‘è nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclusione, sia in contrasto con una norma imperativa di diritto internazionale generale; - incompatibile con l’art. 10 co. 1 Cost., secondo cui ‘l’ordinamento italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute, tra le quali rientra ormai anche il principio di non-refoulement’” (p. 38). Il Tribunale fa altresì notare come il memorandum, “pur avendo ad oggetto una materia rientrante tra quelle per cui l’art. 80 Cost. prescrive la previa autorizzazione parlamentare alla ratifica, è stato concluso in forma semplificata, ovverossia con il solo consenso espresso dal Presidente del Consiglio italiano e dal capo del governo libico di riconciliazione nazionale senza la previa autorizzazione del Parlamento” (p. 39): argomento che conduce il Tribunale a ritenere il memorandum, anche al di là dei profili di contrasto con il diritto internazionale appena analizzati, “un’intesa giuridicamente non vincolante e non avente natura legislativa”.

4. Chiarito il contesto normativo in cui collocare la vicenda, il Tribunale torna a confrontarsi più da vicino con il problema dei requisiti delle legittima difesa, individuando a tal fine tre questioni decisive: “1. Gli imputati avevano un diritto da far valere? Avevano il diritto a non essere ricondotti in Libia? 2. In caso di sussistenza del diritto, l’offesa arrecata poteva ritenersi ‘ingiusta’? 3. Ed infine, in caso di positiva risposta, la difesa è stata proporzionata all’offesa?” (p. 45).

Quanto al primo quesito, il punto di partenza è che “in base alle norme sopra riportate, i migranti, soccorsi in mare, ave(vano) un vero e proprio diritto soggettivo al ricovero in un POS (place of safety), diritto speculare all’obbligo assunto dagli Stati firmatari delle convenzioni”. Per valutare se, all’epoca dei fatti (estate 2018), la Libia potesse considerarsi un “porto sicuro”, il Tribunale aveva richiesto formalmente informazioni all’UNHCR, il cui dettagliato parere viene ampiamente citato dalla sentenza (quasi 20 pagine della decisione rappresentano la citazione letterale di brani del parere): emergono così le drammatiche condizioni dei centri di detenzione per i migranti presenti in Libia, ove i soggetti ivi trattenuti (ed in particolare le donne) sono soggetti a continue e gravissime violazioni dei più basilari diritti umani, in primis il diritto alla vita ed all’integrità fisica e sessuale. Le conclusioni che la sentenza trae dal rapporto dell’UNHCR sono chiarissime: “Se si riflette un momento sul fatto che i 67 migranti imbarcati dalla Vos Thalassa avevano subito, prima della partenza dal territorio libico, le disumane condizioni sopra rappresentate, appare evidente come il ritorno in quei territori costituisse per loro una lesione gravissima di tutte le prospettive dei fondamentali diritti dell’Uomo. Da tale excursus emerge inconfutabilmente che tutti i soggetti imbarcati sulla Vos Thalassa – non solo i due soggetti identificati, ma anche tutti gli altri concorrenti nel reato, stavano vedendo violato il loro diritto ad essere ricondotti in un luogo sicuro e, specularmente, che l’ordine impartito dalle autorità Libiche alla Vos Thalassa fosse palesemente contrario alla Convenzione di Amburgo” (p. 65). 

L’offesa (il ritorno nei campi libici) cui i migranti si sono opposti era dunque ingiusta, perché contraria ad una pluralità di fonti normative, anche se l’autore di tale offesa (il comandante della Vos Thalassa) non risponde di alcun reato perché erroneamente convinto di adempiere ad un ordine legittimo dell’autorità: “(La natura ingiusta dell’offesa) non significa che la condotta del comandante della imbarcazione fosse delittuosa, atteso che egli stava conformandosi – nella convinzione di eseguire un ordine legalmente dato – ad un ordine proveniente dalla competente zona SAR. E così la sua condotta era non giusta, ma semplicemente scusata” (p. 66).

La sentenza esclude poi che il pericolo che incombeva sui migranti possa ritenersi da loro “volontariamente determinato” (ipotesi che, secondo consolidata giurisprudenza, escluderebbe la possibilità di invocare la legittima difesa), in quanto “il viaggio in mare era parte di un lungo percorso intrapreso per allontanarsi da luoghi per loro pericolosi e non più vivibili” (p. 67).

Poche battute vengono infine dedicate agli ulteriori requisiti della scriminante. Quanto al requisito della proporzione, il Tribunale fa notare come “erano in gioco, da una parte, il diritto alla vita e a non essere sottoposti a trattamenti disumani o a tortura, dall’altra, il diritto alla autodeterminazione dell’equipaggio, sicuramente sacrificabile ex art. 52 c.p. di fronte alla prospettiva delle lesioni che sarebbero conseguite allo sbarco in territorio libico” (p. 68). In ordine poi all’elemento dell’attualità del pericolo, la sentenza si limita a citare una recente decisione della Cassazione, secondo cui tale requisito “implica un effettivo, preciso contegno del soggetto antagonista, prodromico di una determinata offesa ingiusta, la quale si prospetti come concreta e imminente” (p. 68). Quanto da ultimo al requisito della necessità dell’azione difensiva, il Tribunale rileva come “(sia) pacifico che – senza la reazione posta in essere dagli imputati e dagli altri (più di dieci non identificati) – tutti i migranti raccolti dalla nave sarebbero stati ricondotti in Libia. Né era ipotizzabile una diversa difesa del proprio diritto ad essere condotti in un POS” (p. 68).

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5. La sentenza appena sintetizzata rappresenta un elemento di novità importante nel dibattito, quanto mai d’attualità, circa la gestione dei soccorsi in mare e degli sbarchi dei migranti che, fuggendo dalla Libia, si dirigono su imbarcazioni di fortuna verso le coste italiane: il percorso argomentativo seguito dalla sentenza per risolvere il caso concreto passa, infatti, per affermazioni di carattere generale, che possono avere rilievo ben al di là della vicenda specifica.

Il caso deciso dal Tribunale trapanese concerne in effetti una situazione molto particolare, diversa dalle ormai numerose vicende che riguardano la legittimità delle attività di soccorso in mare compiute dalle ONG nel Mediterraneo centrale. In questi casi, come noto, il problema che si pone è quello di valutare se le ONG che, soccorsi i migranti in acque di competenza SAR libica, si rifiutino di consegnarli alle autorità libiche e li conducano in acque italiane, debbano rispondere del reato di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare di cui all’art. 12 d.lgs, 286/1998 (TUI), o invece possano invocare la scriminante dello stato di necessità o dell’adempimento del dovere, avendo appunto adempiuto al dovere – sancito dal diritto internazionale del mare – di soccorrere i naufraghi e di portarli nel più vicino “place of safety”.

La situazione qui è diversa, in primo luogo perché imputati di favoreggiamento dell’ingresso irregolare non sono i soccorritori, ma gli stessi migranti soccorsi; e poi perché non è contestato il solo favoreggiamento, ma anche la violenza e resistenza a pubblico ufficiale, che i migranti avrebbero realizzato per opporsi al loro rimpatrio in Libia. Proprio la circostanza che i migranti si siano opposti a quella che ritenevano (a ragione, secondo il Tribunale) una ingiusta violazione del proprio diritto a non essere riportati alle atrocità dei campi libici, conduce il giudice trapanese a non configurare come di consueto la scriminante dello stato di necessità, ma a porre il problema della giustificazione sul piano della legittima difesa, posto che in questo caso l’offesa è rivolta, come dice la sentenza, nei confronti di “un aggressore”. 

La configurazione della legittima difesa, in luogo dello stato di necessità, cambia radicalmente la prospettiva da cui si guarda alla vicenda. Mentre il riconoscimento dello stato di necessità presuppone la mera constatazione che l’agente di trovasse in una situazione di “pericolo attuale di un danno grave alla persona”, per riconoscere la legittima difesa è necessario accertare il “pericolo attuale di un’offesa ingiusta”, cioè di un’aggressione antigiuridica ai diritti di chi ha reagito. Non basta, allora, verificare, come fa la giurisprudenza che applica lo stato di necessità ai soccorritori, che i migranti si trovassero in una situazione di pericolo al momento in cui sono stati soccorsi; per riconoscere la legittima difesa, è altresì necessario provare che tale pericolo derivasse da un’aggressione ingiusta, per contrastare la quale era necessaria la reazione posta in essere dall’aggredito.

La novità della decisione in commento sta proprio nel suo fondarsi sull’esplicito riconoscimento del carattere illegittimo della condotta di respingimento verso la Libia, cui i migranti si sono opposti con il loro contegno aggressivo nei confronti dell’equipaggio della Vos Thalassa. La sentenza sul punto è chiarissima. Il diritto internazionale (consuetudinario e pattizio) configura a carico della autorità responsabili dei soccorsi in mare l’obbligo di fornire un “porto sicuro” ai naufraghi, e tale non può intendersi, in ragione del divieto di refoulement, un luogo ove i soggetti soccorsi siano esposti a rischi di tortura e trattamenti inumani e degradanti. Da tale constatazione il Tribunale deriva che i migranti hanno un diritto soggettivo ad essere accolti in un porto sicuro, e le condotte che conducono ad una violazione di tale diritto sono da qualificare come “ingiuste”, e ad esse è opponibile una difesa legittima.

Una volta qualificata come “offesa ingiusta” il respingimento, l’accertamento degli ulteriori requisiti della legittima difesa risulta in effetti agevole. Il pericolo di respingimento era sicuramente attuale al momento in cui la nave si dirigeva verso le coste libiche; la reazione era necessaria, posto che se i migranti non si fossero ribellati la nave sarebbe certamente approdata in Libia, e d’altra parte essi non avevano a disposizione alcuno strumento per opporsi legalmente alla decisione del comandante; e la reazione era altresì proporzionata, il respingimento in Libia mettendo a rischio la stessa vita ed integrità fisica e morale dei migranti.  

6. L’aspetto forse più interessante della decisione sono, però, le conseguenze implicite che dalla qualificazione come offesa ingiusta del respingimento possono derivare in ordine non già alla responsabilità penale dei migranti, ma alla responsabilità dei soggetti cui è imputabile la decisione di procedere al respingimento. 

Nel caso di specie, l’illegittimità della condotta di illegittimo respingimento cui si sono opposti i migranti non comporta profili di responsabilità penale in capo al suo autore, poiché il Tribunale ritiene che il comandante della Vos Thalassa fosse erroneamente convinto di adempiere ad un ordine legittimo dell’autorità competente (la Guardia costiera libica), e dunque la sua condotta debba ritenersi scusata.

Proprio tale conclusione pone però un problema, che la sentenza non affronta, e la cui soluzione ci pare tuttavia strettamente implicata dalle considerazioni svolte per motivare la sussistenza della scriminante in capo ai migranti ribelli. Il ragionamento del Tribunale è, come appena visto, il seguente: i migranti hanno reagito ad un illecito, ma il comandante della nave, autore immediato della condotta illecita verso cui si è indirizzata la reazione, non risponde di alcun reato, perché scusato dall’adempimento ad un ordine che riteneva legittimo. Ma se il comandante non fosse stato scusato, la sua condotta illecita avrebbe configurato gli estremi di una fattispecie penale? Tale domanda non ha ovviamente un mero interesse teorico, perché, qualora si ritenga che la condotta del comandante, benché scusata, integri oggettivamente una fattispecie penale, sorge ineludibile la questione di accertare chi abbia dato l’ordine illegittimo cui l’autore immediato del reato ha adempiuto, e di verificare poi se tale soggetto debba o meno rispondere del reato compiuto dall’autore immediato.

Nella prospettiva decisoria del Tribunale, in effetti, il problema della qualificazione in termini penalistici della condotta di illecito respingimento tenuta dal comandante non risulta decisivo, posto che il processo è a carico dei migranti, e al fine del riconoscimento della legittima difesa ciò che conta ex art. 52 c.p. è che gli agenti abbiano reagito di fronte al pericolo di un’offesa “ingiusta”, risultando indifferente che tale offesa integri o meno una fattispecie delittuosa. Certo, nella assoluta normalità dei casi in cui concretamente si pone un problema di legittima difesa, l’offesa che viene respinta configura almeno un tentativo di reato in capo all’aggressore (furto, rapina, lesioni personali, ecc.), ma la natura delittuosa dell’azione illecita cui ci si oppone non è un requisito essenziale della scriminante.

Ciò che però avrebbe dovuto fare il Tribunale, portando alle logiche conseguenze il ragionamento in ordine all’illegittimità del respingimento, era trasmettere gli atti alla Procura affinché verificasse l’eventuale  sussistenza di elementi di reato a carico dei responsabili dell’ordine: ed è proprio questa la questione – che la sentenza non affronta, ma che tuttavia emerge implicitamente dal riconoscimento della legittima difesa in capo ai migranti – su cui vogliamo ora abbozzare qualche breve riflessione.

7. Questa Rivista ha ospitato, ormai qualche mesa fa, il contributo di una giovane studiosa (Flavia Pacella), che rifletteva sui possibili profili di responsabilità penale che in capo alle autorità italiane potrebbero derivare dall’avere stipulato accordi con la Guardia costiera libica (GCL), al fine di aumentare le sue capacità operative nel riportare in Libia i migranti che provano a raggiungere le coste italiane. Nel contributo in questione, veniva ipotizzata la possibilità di una responsabilità delle autorità italiane per complicità nei crimini contro l’umanità commessi dalla GCL nella gestione dei soccorsi e dei centri di detenzione, in relazione ai quali è tuttora aperta una indagine conoscitiva da parte della Procura presso la Corte penale internazionale.

Pochi giorni fa, poi, è stata presentata proprio presso tale Procura da parte di un gruppo di avvocati di una clinica legale francese una corposa comunicazione (più di 250 pagine), in cui si individuano le ragioni di fatto e di diritto, per cui i vertici politici dell’Unione europea e dei suoi Paesi membri, e in particolare dell’Italia, dovrebbero essere indagati per complicità in crimini contro l’umanità, tanto in relazione alle morti in mare derivanti dalla scelta di affidare in prima battuta alla GCL la gestione dei soccorsi, quanto in relazione alle atrocità commesse anche dalla GCL nei campi di detenzione, ove i migranti soccorsi vengono rinchiusi.

Tali prospettazioni si muovono, dunque, sul terreno del diritto penale internazionale, ed ipotizzano una responsabilità penale dei vertici politici italiani ed europei, fondata sull’avere sottoscritto accordi con soggetti (la GCL) che da anni sono indicati da un’infinità di rapporti internazionali come autori di terribili delitti a danno dei migranti. La natura sistematica propria dei crimini contro l’umanità fa sì che i possibili imputati non possano che essere le persone fisiche che rivestivano e rivestono (visto che la cooperazione con le autorità libiche, che si considera costitutiva di un fatto punibile a titolo di concorso, è tutt’ora quanto mai attiva) ruoli apicali nel processo di assunzione delle decisioni in cui si estrinseca la cooperazione internazionale: capi di Stato e di Governo, Ministri degli esteri e degli interni, vertici degli apparati di polizia e di sicurezza.

In questa sede non vogliamo soffermarci su tali prospettazioni, su cui intendiamo prendere posizione in un lavoro di prossima pubblicazione. Si tratta di approcci che, partendo dalla constatazione che il diritto internazionale vieta il respingimento verso Paesi non sicuri come è oggi la Libia per i migranti, intendono chiamare i vertici istituzionali dei Paesi europei a rispondere personalmente, in sede penale, della scelta di collaborare con autorità che è noto siano responsabili di ogni tipo di atrocità nei confronti dei migranti. La logica è chiara, pur con tutte le enormi difficoltà giuridiche e politiche che essa comporta: si tratta di crimini che derivano dall’assunzione di accordi internazionali ed hanno portata sistematica, quindi la responsabilità va ipotizzata rispetto a fattispecie delittuose, come i crimini contro l’umanità, che siano in grado di esprimere il carattere sistemico del rimprovero che si va a muovere.

La sentenza qui in commento pone l’accento su un profilo diverso, relativo non più tanto alla responsabilità penale per il fenomeno della collaborazione italico-libica nella sua generalità, quanto alla qualificazione penalistica del singolo episodio di respingimento in cui la politica generale inevitabilmente si esplica. È vero, come nota la sentenza, che ad essere illegittimo è in primo luogo il memorandum italico-libico del 2017, sulla cui base le autorità italiane si adoperano perché in prima battuta siano i libici ad intervenire nei soccorsi, riportando i naufraghi nei terribili campi di detenzione libici. Dall’illegittimità della fonte deriva tuttavia, come ovvia conseguenza, anche l’illegittimità dei singoli episodi di respingimento che vengono gestiti con la cooperazione delle autorità italiane: considerazione che sta appunto a fondamento della decisione di riconoscere la legittima difesa ai migranti che si sono opposti al respingimento che stava per essere praticato nei loro confronti.

L’interrogativo che emerge dalla decisione non è più, allora, come nella prospettiva del crimini contro l’umanità del diritto penale internazionale, se sia ipotizzabile una responsabilità penale per la scelta politica generale di cooperare con la GCL, quanto piuttosto se e quale fattispecie penale risulti integrata dalla singola vicenda di respingimento (o, come nel caso deciso a Trapani, di tentato respingimento).  

8. Il problema, a quanto ci risulta, non è ancora stato oggetto di attenzione né in dottrina né in giurisprudenza, e vogliamo ora solo fornire qualche spunto per una prima riflessione in argomento.

La soluzione dipende ovviamente dalle concrete modalità in cui si esplica il respingimento, o almeno il suo tentativo. Quando (come nel caso oggetto della sentenza in commento) il (tentativo di) respingimento viene operato senza la necessità di uso della forza da parte dell’autorità, semplicemente riportando i migranti in Libia senza che essi si rendano conto della loro destinazione, la fattispecie che ci pare integrata dalla condotta è quella dell’abuso d’ufficio: il pubblico ufficiale che esegue il respingimento agisce in violazione delle norme di diritto internazionale che vietano il refoulement, e intenzionalmente cagiona in questo modo un danno ingiusto ai migranti respinti, cui viene negato l’esercizio del diritto alla richiesta di protezione internazionale, e che vengono destinati alla sicura violazione del loro diritti fondamentali nei centri di detenzione libici (la gravità del danno cagionato dal respingimento è senz’altro tale da configurare l’aggravante di cui all’art. 323 co. 2 c.p.).

Molto spesso, tuttavia, il respingimento viene operato direttamente dalla GCL, che riceve dalle autorità italiane l’indicazione del luogo ove si trova il natante in difficoltà, e procede al soccorso ed al rimpatrio in Libia dei naufraghi. Diverse fonti giornalistiche e istituzionali hanno dato evidenza di come assai di frequente la GCL non esiti a ricorrere alla violenza ed alla minaccia per costringere i migranti ad accettare di essere riportati in Libia: hanno scosso l’opinione pubblica le immagini del migrante che, per sfuggire alle percosse dei libici che lo avevano soccorso, a rischio della vita si gettava in mare per provare a raggiungere l’imbarcazione della ONG che aveva soccorso alcuni dei suoi compagni di viaggio. Qui, oltre che dell’abuso d’ufficio, le autorità libiche (e le autorità italiane che di esse sono concorrenti, avendole indirizzate sul luogo del naufragio in ipotesi ove potevano intervenire navi delle ONG o comunque altre navi italiane o europee) possono essere ritenute responsabili anche del reato di violenza privata, avendo con la forza costretto i migranti a tollerare il loro illegittimo rimpatrio verso la Libia.

Ogni singolo episodio di respingimento potrà poi dare occasione per la commissione di eventuali altre figure delittuose in capo ai soggetti che direttamente operano il respingimento, ed ovviamente l’eventuale responsabilità delle autorità marittime italiane sarà da vagliare solo ove emerga un loro concreto coinvolgimento nella gestione dell’episodio di soccorso da parte dei libici o di coloro che hanno materialmente operato il soccorso. Immaginiamo proprio le modalità oggetto del caso deciso dalla sentenza, e che costituiscono del resto la prassi anche attualmente praticata in casi simili. Le autorità italiane, che ricevono la prima segnalazione di distress e diventano ai sensi della Convenzione di Amburgo i responsabili della gestione dell’evento di Search and Rescue, contattano i libici perché si prendano carico dell’imbarcazione prossima alle loro acque territoriali, ed ingiungono agli altri attori eventualmente intervenuti di eseguire gli ordini impartiti dalla GCL. Se, come da ultimo ed autorevolmente sostenuto dal Commissario per i diritti umani del Consiglio d’Europa (vedi il documento pubblicato in questa Rivista con una scheda di S. Zirulia), tali prassi, esecutive del memorandum italo-libico del 2017, sono contrarie al diritto internazionale, per ipotizzare la responsabilità delle autorità italiane non è necessario ipotizzare un concorso (assai difficile in concreto da provare) nei gravissimi reati (sequestro di persona, lesioni personali, violenza sessuale) di cui sono solitamente vittime i migranti respinti nei campi di detenzione libica; il concorso nei reati commessi nei campi di detenzione ci pare più ragionevolmente ipotizzabile se collocato all’interno della macro-fattispecie dei crimini contro l’umanità, ma ci pare arduo sostenere la possibilità di imputare alle autorità italiane, in ragione della loro cooperazione con la GCL, una responsabilità penale per le singole vicende di violenza e soprusi cui i migranti sono esposti in Libia, a tacer d’altro per la difficoltà di ipotizzare un coefficiente soggettivo doloso delle autorità italiane rispetto ai singoli episodi di violenza commessi dai libici.

Anche senza ipotizzare il concorso nei crimini compiuti dalle autorità libiche nei confronti dei migranti, è tuttavia la stessa pratica di collaborare con le autorità libiche nella gestione dei soccorsi, in modo da facilitare il rimpatrio dei migranti contro la Libia, a poter a nostro avviso configurare a carico della autorità italiane una responsabilità penale per i reati sopra evidenziati (abuso d’ufficio e/o violenza privata). Ovviamente, in un’ipotetica indagine per tali reati, sarebbe necessario individuare, all’interno della catena decisionale che gestisce le operazioni di soccorso, le precise responsabilità individuali di coloro che a vario titolo sono intervenuti nel caso specifico, e sarebbe altresì da affrontare il delicato problema della consapevolezza di ciascuno in ordine all’illegittimità del respingimento cui con la propria condotta si forniva un contributo. Nel caso deciso nella sentenza in commento, come abbiamo visto, proprio l’erroneo affidamento sulla legittimità dell’ordine da parte del pubblico ufficiale (il comandante della nave italiana) responsabile del tentativo di respingimento, ha condotto il Tribunale a non configurare a suo carico alcuna imputazione, in quanto la sua condotta illecita era comunque da ritenersi soggettivamente scusabile. È chiaro, però, che una volta convenuto che la condotta di cooperazione con le autorità libiche è illecita in quanto contraria al diritto internazionale, sarà difficile argomentare che tutti coloro che sono intervenuti nel predisporre le politiche di respingimento, anche ai più alti livelli decisionali, fossero incolpevolmente convinti del contrario, quando sono ormai innumerevoli le occasioni in cui le più autorevoli istituzioni di garanzia dei diritti fondamentali (tanto a livello ONU che a livello europeo) hanno censurato le politiche di cooperazione con i libici nelle attività di respingimento come lesive dei diritti fondamentali riconosciuti ai migranti dalle fonti internazionali. 

9. Avviandoci a concludere, la sentenza qui in commento ci pare abbia lanciato un grosso “sasso nello stagno” nel dibattito in ordine alla gestione dei soccorsi dei migranti provenienti dalla Libia. Riconoscendo la legittima difesa ai migranti che si sono opposti al loro tentativo di respingimento, la sentenza ha attirato l’attenzione sulla natura illecita delle politiche di cooperazione e sostegno alla GCL, che si risolvono in forme di respingimento indiretto in contrasto con il diritto internazionale del mare e con il rispetto dei diritti fondamentali dei migranti. Quando un giudice riconosce la legittima difesa nei confronti della condotta tenuta da un pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni, è in re ipsa la qualificazione come illecita della condotta dell’agente pubblico; e se già di per sé una tale conclusione deve far suonare un campanello d’allarme circa il rispetto della legalità da parte dei pubblici poteri, l’allarme diventa ben più serio quando la condotta illecita del pubblico ufficiale non deriva da una sua iniziativa personale, ma al contrario è la conseguenza dell’adempimento ad indicazioni operative che provengono dalle più alte autorità di governo.

Invece, allora, di interrogarsi solo se commettano o meno degli illeciti le ONG che, adempiendo ai doveri imposti dal diritto internazionale, si rifiutano di riportare in Libia i migranti soccorsi (come avrebbe invece dovuto fare, secondo il Ministro dell’interno, la nave SeaWatch nell’ultimo episodio di soccorsi cui ha fatto seguito il divieto di ingresso delle navi delle ONG in acque italiane), forse sarebbe opportuno anche chiedersi se non vi siano estremi di reato nella pervicace e rivendicata volontà delle nostre autorità di favorire i respingimenti verso la Libia, nonostante la conclamata contrarietà di tale pratica ai doveri imposti dal diritto internazionale.

Proprio l’ultimo caso, non ancora risolto, della SeaWatch cui è impedito l’ingresso in acque italiane perché avrebbe dovuto riportare in Libia i migranti soccorsi, mostra come le autorità di governo italiane siano del tutto indifferenti ai richiami che provengono dalla comunità internazionale, e non abbiano alcuna intenzione di recedere da pratiche che, per le ragioni ben esposte anche nella sentenza in commento, risultano gravemente lesive dei diritti fondamentali dei migranti. Il consenso di cui tali politiche godono nell’opinione pubblica (italiana ed europea) non può renderle legittime a prescindere dal rispetto dei principi costituzionali, internazionali e convenzionali, cui tutti i pubblici poteri sono comunque subordinati nello svolgimento delle proprie prerogative. Certo, quando pratiche di governo contrarie ai principi dell’ordinamento giuridico trovano sostegno in ampi settori della pubblica opinione, si fa più difficile il compito della magistratura penale, che tali pratiche sarebbe chiamata a contrastare, con il rischio elevato che l’intervento dei magistrati sia avvertito come un’indebita ingerenza nelle scelte politiche adottate dalla maggioranza politica che governa il Paese. È però proprio in questi frangenti, quando pratiche lesive dei diritti fondamentali vanno assumendo nella coscienza collettiva un preoccupante connotato di normalità, che il rigoroso controllo di legalità dell’operato delle autorità di governo da parte della magistratura, anche penale, risulta più che mai decisivo per garantire quel rispetto dei diritti fondamentali di ogni essere umano, che sta a fondamento ultimo di tutto il nostro sistema ordinamentale: la sentenza qui in commento ci pare un piccolo, ma significativo passo in questa direzione.