1. Come era agevole preventivare all’indomani del deposito delle motivazioni della sentenza Cavazza[1], la nuova colpa medica disegnata dalla legge Gelli-Bianco (l. 8 marzo 2017, n. 24) approda al vaglio delle Sezioni unite della Cassazione, chiamate a dirimere il nodo del perimetro applicativo dell’art. 590-sexies c.p. e a puntualizzare le ricadute della riforma sul piano intertemporale.

Si tratta, a ben vedere, di una soluzione obbligata, alla luce del contrasto interpretativo insorto – a brevissima distanza dall’approvazione della legge – in Cassazione. Dopo la sentenza Tarabori dello scorso mese di giugno[2], infatti, la medesima Quarta Sezione, in una diversa composizione, ha completamente ignorato il precedente e ha sposato una ricostruzione radicalmente difforme della nuova causa di non punibilità, portando così allo scoperto una differenza di vedute analoga – anche nel nome dei giudici estensori – a quella che, nella vigenza della legge Balduzzi, si era creata in merito alla limitazione di responsabilità per colpa grave prevista dall’art. 3 co. 1 della legge n. 189 del 2012 alle sole ipotesi di imperizia ovvero anche a quelle di colpa per negligenza e imprudenza[3].

2. Rebus sic stantibus, in previsione dell’udienza del 29 novembre – nella quale è calendarizzata la discussione di un procedimento per lesioni colpose a carico di un neurochirurgo – il Presidente della Quarta Sezione sollecita, d’ufficio, l’assegnazione del ricorso alle Sezioni unite, segnalando i “dubbi interpretativi” suscitati dalla legge n. 24 del 2017 e soprattutto il “significativo contrasto” insorto nella giurisprudenza della Sezione, con “le rilevanti implicazioni applicative” che ne scaturiscono e che rendono “necessario l’urgente intervento delle Sezioni unite”.

Nel dettaglio:

a) secondo una prima pronuncia (n. 28187 del 20 aprile 2017, Tarabori), la previgente disciplina sarebbe più favorevole, escludendo “la rilevanza penale delle condotte connotate da colpa lieve in contesti regolati da linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, mentre quella sopravvenuta ha eliminato al distinzione tra colpa lieve e colpa grave ai fini dell’attribuzione dell’addebito, dettando al contempo una nuova articolata disciplina in ordine alle linee guida che costituiscono il parametro per la valutazione della colpa per imperizia in tutte le sue manifestazioni“;

b) secondo una più recente sentenza (n. 50078 del 19 ottobre 2017, Cavazza), di contro, apparirebbe più favorevole la nuova disciplina, prevedendo “una causa di esclusione della punibilità dell’esercente la professione sanitaria operante, ricorrendo le condizioni previste dalla disposizione normativa (rispetto delle linee guida o, in mancanza, delle buone pratiche clinico-assistenziali adeguate alla specificità del caso), nel solo caso di imperizia, indipendentemente dal grado della colpa”.

3. Il Primo Presidente della Cassazione, “sulla base dei dati giurisprudenziali rappresentati”, ravvisa la sussistenza del contrasto e dunque i presupposti per l’assegnazione alle Sezioni unite. Aderendo alla richiesta – consapevole che “il tema, di grande delicatezza, impone una sua pronta risoluzione attraverso una decisione delle Sezioni unite idonea a porre termine alla situazione di incertezza interpretativa all’interno della Quarta Sezione penale, tabellarmente competente in materia di reati colposi, e al conseguente grave disorientamento delle corti di merito e in generale degli operatori del settore penale” – fissa la trattazione nell’udienza pubblica del 21 dicembre 2017 (ultima da lui stesso presieduta) e opportunamente designa quale relatore del ricorso un magistrato appartenente a una sezione diversa rispetto a quella nella quale è insorta la diatriba.

4. Provando a ripercorrere, in vista dell’udienza, i termini essenziali della questione, va precisato che il contrasto, principalmente ricondotto al profilo intertemporale, presuppone, in via preliminare, l’esame del vero dato controverso, quello cioè relativo all’ambito applicativo della non punibilità sancita all’art. 590-sexies c.p.

Proprio su questo punto, infatti, risaltano le principali divergenze tra le ricordate pronunce. Appare dunque utile procedere, in chiave sinottica, a un compendio dei passi essenziali delle due sentenze, soffermandoci in particolare sulla punibilità del c.d. errore esecutivo e sui possibili dubbi di legittimità costituzionale di un’interpretazione letterale della norma.

5. Come si ricorderà, la sentenza Tarabori, rilevando nell’art. 590-sexies c.p. tratti di “ovvietà” accompagnati da una “incompatibilità logica”, per uscire dall’impasse muove proprio dall’esame dell’interpretazione letterale della norma. Interpretazione che porterebbe a escludere la punibilità “anche nei confronti del sanitario che, pur avendo cagionato un evento lesivo a causa di comportamento rimproverabile per imperizia, in qualche momento della relazione terapeutica abbia comunque fatto applicazione di direttive qualificate; pure quando esse siano estranee al momento topico in cui l’imperizia lesiva si sia realizzata”. L’esempio paradigmatico che viene proposto è quello di un chirurgo che “imposta ed esegue l’atto di asportazione di una neoplasia addominale nel rispetto delle linee guida e, tuttavia, nel momento esecutivo, per un errore tanto enorme quanto drammatico, invece di recidere il peduncolo della neoformazione, taglia un’arteria con effetto letale” (§ 7).

Tale impostazione viene tuttavia respinta, in ragione del grave vulnus al diritto alla salute (art. 32 Cost.) che, “implicando un radicale esonero da responsabilità”, ne sarebbe derivato (anche sul versante civilistico, per le ricadute in termini di quantificazione del danno; § 7.4), del contrasto con taluni principi che governano la responsabilità penale, a partire da quello di colpevolezza (§ 7.1), e degli altri seri dubbi di legittimità costituzionale che ne sarebbero scaturiti (stabilendo un regime normativo “irrazionalmente diverso rispetto a quello di altre professioni altrettanto rischiose e difficili”; § 7.3).

È così prevalsa una lettura alternativa, che, partendo dalle coordinate normative (in particolare dall’art. 5) e dalle finalità della legge (soprattutto in tema di linee guida), riconosce al medico, tenuto ad attenersi alle raccomandazioni (sia pure con gli adattamenti propri di ciascuna fattispecie concreta), la sola “pretesa a vedere giudicato il proprio comportamento alla stregua delle medesime direttive impostegli”, sulla base di “un inedito inquadramento precettivo, focalizzato sulle modalità di svolgimento dell’attività sanitaria e di accertamento della colpa”, che offre al giudice “precise indicazioni in ordine all’esercizio del giudizio di responsabilità” (§ 7.5).

Ai fini del nuovo art. 590-sexies, dunque, occorrerà riferirsi a eventi che costituiscono espressione di condotte governate da linee guida accreditate sulla base di quanto stabilito all’art. 5 e appropriate rispetto al caso concreto, in assenza di plausibili ragioni che suggeriscano di discostarsene radicalmente (§ 8.1.); le raccomandazioni generali dovranno essere “pertinenti alla fattispecie concreta”, previo vaglio di adeguatezza, e cioè della loro corretta attualizzazione nello sviluppo della relazione terapeutica, con particolare riguardo alle contingenze del caso concreto. Entro queste coordinate l’agente avrà diritto “a vedere giudicata la propria condotta alla stregua delle medesime linee guida che hanno doverosamente governato la sua azione” (§ 8.2).

In questa prospettiva, tesa a valorizzare il momento soggettivo a discapito di qualsivoglia automatismo, non assumono rilevo – ai fini della non punibilità – quelle condotte mediche che, “sebbene poste in essere nell’ambito di relazione terapeutica governata da linee guida pertinenti ed appropriate, non risultino per nulla disciplinate in quel contesto regolativo” (§ 8.3), come appunto i casi conclamati di errore (per imperizia) nell’esecuzione delle (corrette) direttive.

Al contempo, non viene dato peso al riferimento testuale all’osservanza delle linee guida quale “causa di esclusione della punibilità”. Attraverso un richiamo esemplificativo agli articoli 85 e 388 c.p., si ricorda come nel codice penale (e nella legislazione complementare) la medesima espressione sia riscontrabile “con significati diversi e non di rado atecnici, cioè non riconducibili alla sfera dell’esclusione della pena pur in presenza di un reato, per ragioni istituzionali, personali, di opportunità”, con l’effetto che, nel caso della nuova responsabilità medica, “l’evocazione della punibilità va intesa come un atecnico riferimento al giudizio di responsabilità con riguardo alla parametrazione della colpa” (§ 10.1).

Coerentemente, nell’affrontare il rapporto tra vecchia e nuova disciplina, il Collegio ritiene necessario individuare, nonostante la formale abrogazione della precedente normativa, la legge in concreto più favorevole rispetto ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore della legge n. 24 del 2017: da un raffronto strutturale, la previgente disciplina – nell’elaborazione maturata nei pochi anni di vigenza – si presenta in termini di maggiore favore rispetto al nuovo articolo 590-sexies c.p., quantomeno riguardo alla limitazione di responsabilità ai soli casi di colpa grave; di talché, ove pertinente, essa troverà ancora applicazione, ex art. 2, c.p., rispetto ai fatti anteriori, quale norma più favorevole (§ 11).

6. La sentenza Cavazza – che muove da un’ipotesi di colpa per imperizia nella concreta esecuzione di un intervento – individua proprio nell’imperita applicazione (rectius: nell’imperita fase "esecutiva" dell'applicazione) di linee guida adeguate e pertinenti il terreno d’elezione della causa oggettiva di non punibilità dell’art. 590-sexies c.p., lasciando residuare il caso di applicazione di linee guida inadeguate alle specificità del caso concreto quale unica ipotesi di permanente rilevanza penale dell’imperizia sanitaria (imperizia in eligendo).

Si arriva a tale esito passando per una selezionata disamina di punti fermi e criticità della nuova normativa.

Certezze sono l’espressa abrogazione dell’art. 3, co. 1 della legge n. 189 del 2012 e il conseguente superamento del problema del grado della colpa, “salvo casi concreti in cui la legge Balduzzi possa configurarsi come disposizione più favorevole per i reati consumatisi sotto la sua vigenza coinvolgenti profili di negligenza e imprudenza qualificati da colpa lieve”, oltre alla limitazione dell’applicabilità del nuovo art. 590-sexies c.p. “alle sole situazioni astrattamente riconducibili all’imperizia” (§ 6).

Tra i profili controversi, si richiamano la rilevanza da attribuire alle linee guida, così come delineate dal legislatore, la difficoltà di “delimitare in concreto la nozione di imperizia da quelle confinanti e, talora, in parte sovrapponibili di negligenza ed imprudenza” (§ 6) e l’obiezione di fondo secondo la quale “in presenza di colpa grave, sarebbe oltremodo difficile ipotizzare come sussistenti le condizioni concorrenti previste per l'impunità del sanitario” (§ 7).

Per ovviare alle difficoltà, i giudici prospettano un’interpretazione improntata alla massima valorizzazione della lettera e delle finalità della legge, escludendo che possa ancora attribuirsi alla colpa grave “un differente rilievo rispetto alla colpa lieve, essendo entrambe ricomprese nell'ambito di operatività della causa di non punibilità” e ribadendo che “con il novum normativo si è esplicitamente inteso favorire la posizione del medico, riducendo gli spazi per la sua possibile responsabilità penale, ferma restando la responsabilità civile” (§ 7).

Proprio a tal fine il legislatore avrebbe introdotto una “causa di esclusione della punibilità per la sola imperizia, la cui operatività è subordinata alla condizione che dall'esercente la professione sanitaria siano state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge, ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, e che dette raccomandazioni risultino adeguate alla specificità del caso concreto” (§ 7). Una causa di non punibilità che assume tratti oggettivi, collocandosi al di fuori dell'area di operatività del principio di colpevolezza: “la rinuncia alla pena nei confronti del medico si giustifica nell'ottica di una scelta del legislatore di non mortificare l'iniziativa del professionista con il timore di ingiuste rappresaglie mandandolo esente da punizione per una mera valutazione di opportunità politico criminale, al fine di restituire al medico una serenità operativa così da prevenire il fenomeno della cd. medicina difensiva” (§ 7).

Da ciò se ne ricava che: a) “l'unica ipotesi di permanente rilevanza penale dell’imperizia sanitaria può essere individuata nell'assecondamento di linee guida che siano inadeguate alla peculiarità del caso concreto” (§ 7); b) non sarà punibile il medico “che seguendo linee guida adeguate e pertinenti pur tuttavia sia incorso in una ‘imperita’ applicazione di queste” (§ 7); c) siffatta imperizia non punibile deve essersi verificata “nella fase ‘esecutiva’ dell'applicazione” e “non nel momento della scelta della linea guida, giacché in tale evenienza non ci si troverebbe in presenza della linea guida adeguata al caso di specie” (§ 7).

A corredo, si enuncia un vero e proprio principio di diritto: l'art. 590-sexies c.p. “prevede una causa di non punibilità dell'esercente la professione sanitaria operante, ricorrendo le condizioni previste dalla disposizione normativa (rispetto delle linee guida o, in mancanza, delle buone pratiche clinico-assistenziali, adeguate alla specificità del caso), nel solo caso di imperizia, indipendentemente dal grado della colpa, essendo compatibile il rispetto delle linee guide e delle buone pratiche con la condotta imperita nell'applicazione delle stesse" (§ 7).

Quanto ai dubbi di legittimità costituzionale (che hanno rivestito un ruolo decisivo nella sentenza Tarabori), se da un lato vengono menzionate – ma non affrontate, in quanto irrilevanti nel caso di specie – le perplessità sul rispetto dell'art. 3 Cost. (“potrebbe in vero dubitarsi della coerenza di una scelta di non punibilità dell'imperizia grave e invece della persistente punibilità di una negligenza lieve”; § 7) nel profilo che, forse, appare meno problematico (in ragione del maggior disvalore da poter attribuire, in subiecta materia, alla negligenza, pur lieve, rispetto all’imperizia, come riconosciuto anche dalla Corte costituzionale[4]), dall’altro non si fa cenno alla possibile lesione dell’art. 32 Cost. Anzi, ancorando la “scelta del legislatore (…) di prevedere in relazione alla colpa per imperizia nell’esercizio della professione sanitaria un trattamento diverso e più favorevole rispetto alla colpa per negligenza o per imprudenza” all’obiettivo di “non mortificare l’iniziativa del professionista con il timore di ingiuste rappresaglie” ed enfatizzando il fine di “restituire al medico una serenità operativa così da prevenire il fenomeno della cd. medicina difensiva”, si lasciano trasparire tutte le possibili ricadute benefiche sulla migliore tutela della salute dei pazienti e dunque sul rispetto dell’art. 32 Cost.

7. Appaiono dunque evidenti le discrasie fra le due sentenze, accentuate da un sintomatico deficit di comunicazione: si è già avuto modo di evidenziare come manchi, nella seconda pronuncia, qualsivoglia richiamo o menzione al precedente maturato in seno alla medesima Sezione.

Nell’obiettivo di dare un significato pratico intelligibile al rebus racchiuso nell’infelice formulazione dell’art. 590-sexies c.p., mentre la sentenza Cavazza ha orientato la ricostruzione alla rigida aderenza alle intenzioni del legislatore (provando per tale via a superare la diffusa sensazione di un passo indietro, in termini di garanzia della classe medica, rispetto alle ultime acquisizioni della giurisprudenza di legittimità maturate sula legge Balduzzi), nella sentenza Tarabori i giudici, probabilmente troppo condizionati dalla preoccupazione di ‘salvare’ la nuova fattispecie dai dubbi di legittimità costituzionale alimentati dall’interpretazione letterale, hanno finito per prospettare una lettura ‘alternativa’ talmente restrittiva da rendere problematica l’individuazione di un residuo margine di applicabilità del nuovo articolo. La poco rassicurante alternativa che è venuta a creare è tra un’interpretazione dell’art. 590-sexies c.p. costituzionalmente conforme ma sostanzialmente sterilizzante, fatta propria dalla sentenza di giugno, e un’interpretazione fedele al tenore letterale della norma e alla volontà di favore per la classe medica ma indiziata di incostituzionalità, recepita dalla pronuncia più recente.

In questo scenario, la parola passa ora alle Sezioni unite, chiamate a dirimere, prima ancora del problema intertemporale, la sua apodosi, e cioè il margine applicativo del novum, con specifico riferimento all’ipotesi di non punibilità del c.d. errore esecutivo – ad esempio per un difetto di abilità –, pur in un contesto di adesione a di linee guida ‘accreditate’.

V’è anche da dire che, sebbene l’applicazione del criterio strutturale conduca con certezza a immaginare una successione di leggi, difficilmente si potrà giungere a una soluzione valida in termini generali su quale sia la norma più favorevole rispetto ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore della legge n. 24 del 2017 (1 aprile 2017).

La valutazione, è ovvio, andrà parametrata alla specifica dinamica fattuale: occorrerà indagare, a titolo esemplificativo, se nel caso concreto sussistano linee guida, se vi sia stato un loro rispetto totale o parziale e se queste possano dirsi ‘accreditate’, sulla base dei requisiti stabiliti all’art. 5 della legge Gelli-Bianco; ci si dovrà altresì interrogare sul reale tasso di pertinenza di tali raccomandazioni alle specificità della situazione e su quale, eventualmente, sia il livello di distacco dalle esigenze e dalla patologia del paziente; ancora, sarà necessario chiarire – superando le ben note difficoltà – se ci si trovi al cospetto di una condotta connotata da imperizia, imprudenza o negligenza e se il rimprovero colposo possa ritenersi grave o lieve.

Tutto ciò non sminuisce l’importanza del compito delle Sezioni unite.

L’opportunità di un sollecito chiarimento sulla corretta interpretazione dell’art. 590-sexies c.p. appare indiscutibile, anche alla luce dell’orientamento della Corte EDU circa il contributo fondamentale che la giurisprudenza di legittimità nazionale apporta in merito alla “prevedibilità della rilevanza penale dei fatti”, considerato come l’incertezza sull’ambito applicativo della fattispecie derivante da contrasti all’interno della stessa Cassazione possa risolversi nella “ingiustizia” delle condanne adottate prima della stabilizzazione operata dalle Sezioni unite.

Il peso dell’imminente vaglio risulta ‘rafforzato’ anche dalla scelta di conferire ancor più importanza alla pronuncia delle Sezioni unite, e dunque alla stabilizzazione del precedente giurisprudenziale, realizzata con la riforma dell’art. 618 c.p.p., nella parte in cui, nel nuovo co. 1 bis, prevede l’obbligo per la Sezione della Corte che intenda discostarsi da un principio di diritto enunciato in precedenza dalle Sezioni unite di rimettere la questione a queste ultime, attribuendo a tale decisione una sorta di efficacia erga omnes, potendosi ritenere – a differenza del passato – che tutte le volte in cui vi sia stata una decisione delle Sezioni unite questa si presume vincolante per il futuro. Come è stato di recente ben messo in luce, “si dovrà così attendere il tempo tecnico inevitabile perché una Sezione semplice si decida ad investire nuovamente di una medesima questione le Sezioni unite, ma probabilmente anche un lasso cronologico molto più dilatato: risulta difficile pensare che – nell’eventualità in cui sia adito – il medesimo collegio che ha statuito una regula iuris muti repentinamente orientamento, rivedendo il principio di diritto; è più probabile, invece, che si debbano attendere lunghi anni prima che ciò avvenga, probabilmente almeno quelli necessari ad un rinnovamento dei suoi componenti”[5].

[1] Cass. pen., Sez. IV, sent. 19 ottobre – 31 ottobre 2017, n. 50078, in questa Rivista, 7 novembre 2017, con nota di C. Cupelli, Quale (non) punibilità per l’imperizia? La Cassazione torna sull’ambito applicativo della legge Gelli-Bianco ed emerge il contrasto: si avvicinano le Sezioni unite.

[2] Cass. pen., Sez. IV, sent. 20 aprile – 7 giugno 2017, n. 28187, in questa Rivista, fasc. 6/2017, p. 280 ss., con nota di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco e il primo vaglio della Cassazione: linee guida sì, ma con giudizio e P. Piras, Il discreto invito della giurisprudenza a fare noi la riforma della colpa medica, ivi, 4 luglio 2017; in Riv. it. med. leg., 2017, 713 ss., con nota di M. Caputo, ‘Promossa con riserva’. La legge Gelli-Bianco passa l’esame della Cassazione e viene ‘rimandata a settembre’ per i decreti attuativi; in Cass. pen., 2017, 3152 ss., con nota di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco in Cassazione: un primo passo verso la concretizzazione del tipo e in Dir. pen. proc., 2017, p. 1369 ss., con nota di G.M. Caletti – M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”.

[3] È noto infatti come, nella giurisprudenza della Quarta Sezione della Cassazione, si erano contrapposti due orientamenti: uno, maggioritario, che – a partire da Cass. sez. IV, 24 gennaio 2013, n. 11493 (in questa Rivista, 29 marzo 2013) e corroborato da un fugace obiter della Corte costituzionale inserito nel corpo della motivazione di un’ordinanza d’inammissibilità del dicembre 2013 (Corte cost., ord. 6 dicembre 2013, n. 295, in questa Rivista, 9 dicembre 2013, con nota di G.L. Gatta, Colpa medica e linee-guida: manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 del decreto Balduzzi sollevata dal Tribunale di Milano) – circoscriveva la limitazione di responsabilità in caso di colpa lieve alle sole condotte professionali conformi alle linee guida contenenti regole di perizia (sul presupposto, per l’appunto, che solo tali regole possano essere contenute dalle linee guida); un secondo, più recente, che estendeva la possibile rilevanza esimente anche ad addebiti diversi dall’imperizia, non potendosi escludere che le stesse fonti pongano raccomandazioni rispetto alle quali il parametro valutativo della condotta del soggetto agente sia quello della diligenza (Cass. sez. IV, 9 ottobre 2014, n. 47289, in questa Rivista, 23 marzo 2015; 16 aprile 2015, n. 20300; 7 maggio 2015, n. 34295; 1 luglio, n. 45527, in Riv. it. med. leg., 2016, p. 361 ss. e soprattutto in Cass. sez. IV, 11 maggio 2016, n. 23283, in questa Rivista, 27 giugno 2016, con nota di C. Cupelli, La colpa lieve del medico tra imperizia, imprudenza e negligenza: il passo avanti della Cassazione (e i rischi della riforma alle porte). Una puntuale ricostruzione del dibattito, da ultimo e per tutti, in F. Basile, Un itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 cod. civ. e legge Balduzzi (aspettando la riforma della riforma), in questa Rivista, fasc. 2/2017, p. 159 ss.

[4] In tale direzione, è indiziante il fatto che la Corte costituzionale, nella sentenza n. 166 del 1973 (in Giur. cost., 1973, 1795 ss.) abbia escluso una violazione del principio di eguaglianza nella possibile applicazione in sede penale dell’art. 2236 c.c. riferendone l’operatività alla sola perizia , la quale “presenta contenuto e limiti circoscritti” ed evidentemente va rapportata alla specifica prestazione medica da svolgere, valutata oggettivamente, a prescindere cioè da elementi di difficoltà ulteriori, collegati al contesto.

[5] G. Amarelli, Dalla legolatria alla post-legalità: eclissi o rinnovamento di un principio?, Testo della relazione svolta al Convegno annuale dell’Associazione dei Professori di Diritto penale, tenutosi a Roma nei giorni 10 e 11 novembre 2017, p. 27 (dal dattiloscritto).