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1. Era facile immaginare che la giurisprudenza, nell’opera di necessaria concretizzazione del nuovo statuto penale della colpa medica delineato della legge Gelli-Bianco (l. 8 marzo 2017, n. 24), tornasse sul perimetro applicativo dell’art. 590-sexies c.p., oggetto di attenta riflessione da parte della dottrina[1] e di un primo, ancora non appagante, vaglio della Cassazione.

Così, a brevissima distanza dalla celebrata sentenza Tarabori, depositata lo scorso giugno[2] e preceduta, a ridosso dell’udienza, dalla relativa ‘notizia di decisione’[3], la stessa Quarta Sezione, in diversa composizione, coglie - con la sentenza 19 ottobre - 31 ottobre 2017, n. 50078, Cavazza - la prima occasione utile per offrire ulteriori puntualizzazioni in chiave ricostruttiva; al contempo, porta allo scoperto un contrasto interno, che sottende una ‘spaccatura interpretativa’ interna non dissimile da quella che, nella vigenza della legge Balduzzi, aveva accompagnato i dubbi se la limitazione di responsabilità per colpa grave prevista dalla legge n. 189 del 2012 dovesse essere circoscritta esclusivamente alle ipotesi di imperizia ovvero estesa anche a quelle di colpa per negligenza e imprudenza[4].

2. Il caso sottoposto all’esame dei giudici appare relativamente semplice e assume i connotati di una colpa per imperizia nella concreta esecuzione di un intervento chirurgico: un’imputazione per lesioni colpose gravi a carico di un chirurgo per avere cagionato alla vittima, nel corso dell'esecuzione imperita di un intervento di ptosi (lifting) del sopracciglio, una diminuzione della sensibilità della zona frontale destra, ancora permanente a distanza di cinque anni dall'intervento.

Il Tribunale prima e la Corte d’appello poi hanno riconosciuto la responsabilità dell’imputato, escludendo l’applicabilità della legge Balduzzi in ragione della non particolare complessità dell’intervento e della gravità della colpa, concretizzatasi in una deviazione ragguardevole rispetto all'agire appropriato.

Risalendo i fatti al maggio del 2009, è nel frattempo maturata la prescrizione (novembre 2016); come accade di consueto nelle ipotesi di responsabilità penale in ambito sanitario, occorre procedere ugualmente all’esame dei motivi di ricorso proposti dall’imputato, residuando statuizioni civili cui dover provvedere. Tale esame porta a ritenere il ricorso infondato, “a fronte di due decisioni che, lette coerentemente, forniscono una ricostruzione della vicenda lineare, con corretta applicazione dei principi”, e a riconoscere che “non solo dalla sentenza non risulta affatto evidente che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che non costituisce reato, ma non risulta neanche la contraddittorietà o insufficienza della prova” (§. 2).

Seppure non oggetto di motivo di ricorso, il tema stimola una riflessione di carattere generale sugli effetti della riforma, onde valutarne l’applicabilità (d’ufficio), se ritenuta più favorevole, ai fatti pregressi, visto che - lo si è segnalato - il profilo di colpa è stato individuato proprio “nell’imperizia nella concreta esecuzione dell’intervento e non nella scelta dello stesso” (§. 5).

3. La disamina della Quarta Sezione muove da una selezione di punti fermi e criticità della nuova disciplina. Tra i primi:

a) l’espressa abrogazione dell’art. 3, co. 1 della legge n. 189 del 2012 e il conseguente superamento del problema del grado della colpa, “salvo casi concreti in cui la legge Balduzzi possa configurarsi come disposizione più favorevole per i reati consumatisi sotto la sua vigenza coinvolgenti profili di negligenza e imprudenza qualificati da colpa lieve” (§. 6);

b) la limitazione dell’applicabilità del nuovo art. 590-sexies c.p. “alle sole situazioni astrattamente riconducibili all’imperizia, cioè al profilo di colpa che si fonda sulla violazione delle leges artis, che ha ritenuto non punibili neanche nell'ipotesi di colpa grave”, con la risoluzione “in senso restrittivo del dibattito apertosi in sede di legittimità sull’applicabilità della legge 189/2012 non solo nelle ipotesi di imperizia ma anche nei casi di negligenza ed imprudenza“ (§. 6).

Tra i profili problematici:

i) la rilevanza da attribuire alle linee guida, così come delineate dal legislatore (§. 6);

ii) la difficoltà di “delimitare in concreto la nozione di imperizia da quelle confinanti e, talora, in parte sovrapponibili di negligenza ed imprudenza” (§. 6);

iii) l’obiezione di fondo secondo la quale “in presenza di ‘colpa grave’, sarebbe oltremodo difficile ipotizzare come sussistenti le condizioni concorrenti previste per l'impunità del sanitario, nel senso che sembrerebbe difficile conciliare il grave discostamento del sanitario dal proprium professionale con il rispetto delle buone pratiche clinico assistenziali, e, soprattutto, decisivamente, che possa conciliarsi la colpa grave con un giudizio positivo di adeguatezza delle linee guida al caso concreto” (§. 7).

4. La consapevolezza delle residue difficoltà spinge i giudici a proporre un’interpretazione fondata sulla massima valorizzazione della lettera e delle finalità della legge: da un lato, si esclude che possa ancora attribuirsi alla colpa grave “un differente rilievo rispetto alla colpa lieve, essendo entrambe ricomprese nell'ambito di operatività della causa di non punibilità”; dall’altro, si ribadisce che “con il novum normativo si è esplicitamente inteso favorire la posizione del medico, riducendo gli spazi per la sua possibile responsabilità penale, ferma restando la responsabilità civile” (§. 7).

Lo strumento attraverso il quale si ritiene che il legislatore abbia dato corpo alle intenzioni è rappresentato dall’introduzione di una “causa di esclusione della punibilità per la sola imperizia, la cui operatività è subordinata alla condizione che dall'esercente la professione sanitaria siano state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge, ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali e che dette raccomandazioni risultino adeguate alla specificità del caso concreto” (§. 7); causa di non punibilità che si colloca al di fuori dell'area di operatività del principio di colpevolezza, dal momento che “la rinuncia alla pena nei confronti del medico si giustifica nell'ottica di una scelta del legislatore di non mortificare l'iniziativa del professionista con il timore di ingiuste rappresaglie mandandolo esente da punizione per una mera valutazione di opportunità politico criminale, al fine di restituire al medico una serenità operativa così da prevenire il fenomeno della cd. medicina difensiva” (§. 7).

Coerenti i corollari che se ne traggono:

- “l'unica ipotesi di permanente rilevanza penale dell’imperizia sanitaria può essere individuata nell'assecondamento di linee guida che siano inadeguate alla peculiarità del caso concreto” (§. 7);

- non sarà punibile il medico “che seguendo linee guida adeguate e pertinenti pur tuttavia sia incorso in una ‘imperita’ applicazione di queste” (§. 7);

- tale imperizia non punibile deve essersi verificata “nella fase ‘esecutiva’ dell'applicazione” e “non nel momento della scelta della linea guida, giacché in tale evenienza non ci si troverebbe in presenza della linea guida adeguata al caso di specie” (§. 7).

A corredo di tali considerazioni, si enuncia un vero e proprio principio di diritto: l'art. 590-sexies c.p. “prevede una causa di non punibilità dell'esercente la professione sanitaria operante, ricorrendo le condizioni previste dalla disposizione normativa (rispetto delle linee guida o, in mancanza, delle buone pratiche clinico-assistenziali, adeguate alla specificità del caso), nel solo caso di imperizia, indipendentemente dal grado della colpa, essendo compatibile il rispetto delle linee guide e delle buone pratiche con la condotta imperita nell'applicazione delle stesse" (§. 7).

Calando le considerazioni nel caso in esame, il riscontro processuale della grave imperizia dell’imputato “nella concreta esecuzione dell’intervento e non nella scelta dello stesso” e la mancata considerazione, da parte dei giudici di merito, del rispetto o meno di linee guida o buone pratiche, imporrebbero un annullamento con rinvio; a tale soluzione, tuttavia, ostano la maturata prescrizione e l’impossibilità di prosciogliere l’imputato con formula più favorevole, cosicché l’esito è l’annullamento senza rinvio, agli effetti penali, e il rigetto del ricorso, agli effetti civili, per via della riscontrata coerenza e logicità della motivazione della sentenza impugnata, “laddove ha riconosciuto la condotta gravemente imperita dell'imputato e la sua efficienza causale nel determinare l'effetto lesivo” (§. 9).

5. Ricostruito il percorso motivazionale, non si può fare a meno di cogliere talune significative divergenze tra le conclusioni della recentissima pronuncia e gli approdi della richiamata sentenza Tarabori, focalizzando l’attenzione in particolare sulla diversa considerazione riservata alla punibilità del c.d. errore esecutivo e ai possibili dubbi di legittimità costituzionale di un’interpretazione letterale della norma.

5.1. Come si ricorderà, nella sentenza depositata lo scorso giugno l’interpretazione letterale dell’art. 590-sexies c.p. - che avrebbe portato a escludere la punibilità “anche nei confronti del sanitario che, pur avendo cagionato un evento lesivo a causa di comportamento rimproverabile per imperizia, in qualche momento della relazione terapeutica abbia comunque fatto applicazione di direttive qualificate; pure quando esse siano estranee al momento topico in cui l’imperizia lesiva si sia realizzata” (con l’esempio paradigmatico di un chirurgo che “imposta ed esegue l’atto di asportazione di una neoplasia addominale nel rispetto delle linee guida e, tuttavia, nel momento esecutivo, per un errore tanto enorme quanto drammatico, invece di recidere il peduncolo della neoformazione, taglia un’arteria con effetto letale”; §. 7) – è stata presa in esame e tuttavia respinta, in ragione: a) del grave vulnus al diritto alla salute (art. 32 Cost.) che, “implicando un radicale esonero da responsabilità”, ne sarebbe derivato (anche sul versante civilistico, per le ricadute in termini di quantificazione del danno; §. 7.4); b) del contrasto con taluni principi che governano la responsabilità penale, a partire da quello di colpevolezza (§. 7.1); c) dei seri dubbi di legittimità costituzionale che ne sarebbero scaturiti (stabilendo un regime normativo “irrazionalmente diverso rispetto a quello di altre professioni altrettanto rischiose e difficili”; §. 7.3).

È così prevalsa una lettura alternativa, che, partendo anch’essa dalle coordinate normative (in particolare dall’art. 5) e dalle finalità della legge (soprattutto in tema di linee guida), riconosce al medico, tenuto ad attenersi alle raccomandazioni (sia pure con gli adattamenti propri di ciascuna fattispecie concreta), la sola “pretesa a vedere giudicato il proprio comportamento alla stregua delle medesime direttive impostegli”, sulla base di “un inedito inquadramento precettivo, focalizzato sulle modalità di svolgimento dell’attività sanitaria e di accertamento della colpa”, che offre al giudice “precise indicazioni in ordine all’esercizio del giudizio di responsabilità” (§. 7.5).

In questa prospettiva, che valorizza il momento soggettivo a discapito di qualsivoglia automatismo, ai fini della non punibilità non assumono rilevo quelle condotte mediche che, “sebbene poste in essere nell’ambito di relazione terapeutica governata da linee guida pertinenti ed appropriate, non risultino per nulla disciplinate in quel contesto regolativo” (§. 8.3), come appunto i casi conclamati di errore (per imperizia) nell’esecuzione delle (corrette) direttive, e non viene attribuito peso al riferimento testuale all’osservanza delle linee guida quale “causa di esclusione della punibilità”. Attraverso un richiamo esemplificativo agli articoli 85 e 388 c.p. si ricorda come nel codice penale (e nella legislazione complementare) la medesima espressione sia riscontrabile “con significati diversi e non di rado atecnici, cioè non riconducibili alla sfera dell’esclusione della pena pur in presenza di un reato, per ragioni istituzionali, personali, di opportunità”; e nel caso della nuova responsabilità medica “l’evocazione della punibilità va intesa come un atecnico riferimento al giudizio di responsabilità con riguardo alla parametrazione della colpa” (§. 10.1).

5.2. Diversamente, la sentenza Cavazza individua proprio nell’imperita applicazione (rectius: nell’imperita fase "esecutiva" dell'applicazione) di linee guida adeguate e pertinenti il terreno d’elezione della causa oggettiva di non punibilità dell’art. 590-sexies c.p., lasciando residuare il caso di applicazione di linee guida inadeguate alle specificità del caso concreto quale unica ipotesi di permanente rilevanza penale dell’imperizia sanitaria (imperizia in eligendo).

Ancora, sempre in Cavazza, se da un lato vengono menzionate – ma non affrontate, in quanto irrilevanti nel caso di specie - le perplessità sul rispetto dell'art. 3 Cost. (“potrebbe in vero dubitarsi della coerenza di una scelta di non punibilità dell'imperizia grave e invece della persistente punibilità di una negligenza lieve”; §. 7) nel profilo che, forse, appare meno problematico (in ragione del maggior disvalore da poter attribuire, in subiecta materia, alla negligenza, pur lieve, rispetto all’imperizia, come riconosciuto anche dalla Corte costituzionale[5]), dall’altro non si fa cenno alcuno alla possibile lesione dell’art. 32 Cost.; anzi, a ben vedere, ancorando la “scelta del legislatore – che si presume consapevole – di prevedere in relazione alla colpa per imperizia nell’esercizio della professione sanitaria un trattamento diverso e più favorevole rispetto alla colpa per negligenza o per imprudenza” all’obiettivo di “non mortificare l’iniziativa del professionista con il timore di ingiuste rappresaglie” ed enfatizzando il fine di “restituire al medico una serenità operativa così da prevenire il fenomeno della cd. medicina difensiva” si lasciano trasparire tutte le possibili ricadute benefiche sulla migliore tutela della salute dei pazienti e dunque sul rispetto dell’art. 32 Cost.

6. Ci sarà modo e tempo per tornare adeguatamente sui vari fronti aperti dalla ‘discordanza’ tra le due pronunce. È sufficiente, in questa sede e per il momento, limitarsi a qualche breve considerazione conclusiva, sempre in chiave sinottica.

La prima impressione è che la sentenza depositata la scorsa settimana presenti indubbi pregi e alcuni limiti. Partendo da questi ultimi: avere ‘dimenticato’ il precedente maturato in seno alla medesima Sezione solo poche settimane prima (non vi è alcun riferimento né menzione); avere circoscritto l’approccio sistematico al solo art. 6 (e dunque all’art. 590-sexies c.p.), distogliendo lo sguardo dall’intero impianto normativo della legge n. 24 del 2017; non avere affrontato le altre, non meno rilevanti (e peraltro menzionate al §. 6), questioni interpretative poste dalla nuova fattispecie.

Venendo ai pregi, nel non agevole intento di (provare a) dare un significato pratico intelligibile al rebus racchiuso nell’infelice formulazione dell’art. 590-sexies c.p., vanno apprezzate chiarezza espositiva e linearità argomentativa, accompagnate nella pronuncia da un’effettiva aderenza alle intenzioni del legislatore nella ricostruzione del perimetro applicativo della nuova fattispecie. Si prova, per tale via, a superare, in chiave interpretativa, la diffusa sensazione che il legislatore del 2017 abbia compiuto un passo indietro rispetto alle più recenti acquisizioni della giurisprudenza di legittimità maturate con riguardo alla legge Balduzzi, in termini di garanzia della classe medica e conseguentemente di effettiva e piena attuazione del diritto alla salute.

Sotto tale profilo, può cogliersi un ulteriore momento di distacco dalla sentenza Tarabori, nella quale i giudici, nel delineare un percorso interpretativo coerente, probabilmente troppo preoccupati di ‘salvare’ la nuova fattispecie dai dubbi di legittimità costituzionale alimentati dall’interpretazione letterale, hanno finito per prospettare una lettura ‘alternativa’ talmente restrittiva da rendere problematica l’individuazione di un residuo margine di applicabilità del nuovo articolo (una volta esclusa l’ipotesi dell’errore esecutivo, non si può fare a meno di interrogarsi su quali siano i residui ed effettivi spazi d’imperizia non punibile per il medico che si sia attenuto a linee guida ‘qualificate’ e ‘adeguate’ al caso concreto).

Mentre rimangono ancora aperti alcuni non meno rilevanti fronti problematici[6], con i quali, inevitabilmente, la stessa giurisprudenza dovrà, primo o poi, fare i conti, si appalesa una poco rassicurante alternativa tra un’interpretazione dell’art. 590-sexies c.p. costituzionalmente conforme ma sostanzialmente sterilizzante, fatta propria dalla sentenza Tarabori, e un’interpretazione fedele al tenore letterale della norma e alla volontà di favore per la classe medica ma indiziata di incostituzionalità, recepita dalla sentenza Cavazza.

Inevitabile attendersi una composizione del conflitto in alto loco: nell’immediato, davanti alle Sezioni unite; in prospettiva (non troppo lontana), dinanzi alla Corte costituzionale.

[1] Nella già vasta letteratura sulla novità legislativa, si segnalano, senza alcuna pretesa di esaustività e con approcci e sensibilità differenti, i contributi di P.F. Poli, Il d.d.l. Gelli-Bianco: verso un’ennesima occasione persa di adeguamento della responsabilità penale del medico ai principi costituzionali?, in Dir. pen. cont., fasc. 2/2017, p. 67 ss.; P. Piras, Imperitia sine culpa non datur. A proposito del nuovo art. 590-sexies c.p., ivi, fasc. 3/2017, p. 269 ss.; G.M. Caletti – M.L. Mattheudakis, Una prima lettura della legge “Gelli-Bianco” nella prospettiva del diritto penale, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2/2017, p. 84 ss.; G. Iadecola, Qualche riflessione sulla nuova disciplina della colpa medica per imperizia nella legge 8 marzo 2017 n. 24 (legge cd Gelli-Bianco), in Dir. pen. cont., fasc. 6/2017, p. 53 ss.; C. Cupelli, La responsabilità penale degli operatori sanitari e le incerte novità della legge Gelli-Bianco, in Cass. pen., 2017, p. 1765 ss.; F. Centonze – M. Caputo, La risposta penale alla malpractice: il dedalo di interpretazioni disegnato dalla riforma Gelli-Bianco, in Riv. it. med. leg., 2016, 1361 ss.; L. Risicato, Il nuovo statuto penale della colpa medica: un discutibile progresso nella valutazione della responsabilità del personale sanitario, ivi, 5 giugno 2017; F. D’Alessandro, La responsabilità penale del sanitario alla luce della riforma “Gelli-Bianco”, in Dir. pen. proc., 2017, 573 ss.; A. Roiati, La colpa medica dopo la legge “Gelli-Bianco”: contraddizioni irrisolte, nuove prospettive ed eterni ritorni, in Arch. pen., 2/2017; G. Salcuni, La colpa medica tra metonimia e sineddoche. La continuità tra il decreto Balduzzi e l’art. 590-sexies c.p., ivi; A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico e la camicia di nesso dell’art. 2236 c.c., ivi, 3/2017; M. Caputo, La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria dopo la l. n. 24 del 2017…”quo vadit”? Primi dubbi, prime risposte, secondi dubbi, in Danno e responsabilità, 2017, 293 ss.; O. Di Giovine, Mondi veri e Mondi immaginari di Sanità, modelli epistemologici di medicina e sistemi penali, in Cass. pen., 2017, 2151 ss.; G. Pavich, La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria: cosa cambia con la legge Gelli-Bianco, ivi, 2017, 2961 ss.; A. Palma, Molto rumore per nulla: la legge Gelli-Bianco di riforma della responsabilità penale del medico, in Riv. it. med. leg., 2017, 523 ss.; F. Cembrani, Su alcuni snodi critici della legge ‘Gelli-Bianco’, ivi, 873 ss.

[2] Cass. pen., Sez. IV, sent. 20 aprile – 7 giugno 2017, n. 28187, in Dir. pen. cont., fasc. 6/2017, p. 280n ss., con nota di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco e il primo vaglio della Cassazione: linee guida sì, ma con giudizio e P. Piras, Il discreto invito della giurisprudenza a fare noi la riforma della colpa medica, ivi, 4 luglio 2017; in Riv. it. med. leg., 2017, 713 ss., con nota di M. Caputo, ‘Promossa con riserva’. La legge Gelli-Bianco passa l’esame della Cassazione e viene ‘rimandata a settembre’ per i decreti attuativi; in Cass. pen., 2017, 3152 ss., con nota di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco in Cassazione: un primo passo verso la concretizzazione del tipo e in Dir. pen. proc., 2017, p. 1369 ss., con nota di G.M. Caletti – M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”.

[3] La notizia di decisione (n. 3 del 2017) è stata immediatamente riportata in Dir. pen. cont., fasc. 4/2017, p. 299 ss., con breve commento di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco approda in Cassazione: prove di diritto intertemporale.

[4] Come è noto, infatti, nella giurisprudenza della Quarta Sezione della Cassazione si erano contrapposti due orientamenti: uno, maggioritario, che - a partire da Cass. sez. IV, 24 gennaio 2013, n. 11493 (in Dir. pen. cont., 29 marzo 2013) e corroborato da un fugace obiter della Corte costituzionale inserito nel corpo della motivazione di un’ordinanza d’inammissibilità del dicembre 2013 (Corte cost., ord. 6 dicembre 2013, n. 295, in Dir. pen. cont., 9 dicembre 2013, con nota di G.L. Gatta, Colpa medica e linee-guida: manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 del decreto Balduzzi sollevata dal Tribunale di Milano) - circoscriveva la limitazione di responsabilità in caso di colpa lieve alle sole condotte professionali conformi alle linee guida contenenti regole di perizia (sul presupposto, per l’appunto, che solo tali regole possano essere contenute dalle linee guida); un secondo, più recente, che estendeva la possibile rilevanza esimente anche ad addebiti diversi dall’imperizia, non potendosi escludere che le stesse fonti pongano raccomandazioni rispetto alle quali il parametro valutativo della condotta del soggetto agente sia quello della diligenza (Cass. sez. IV, 9 ottobre 2014, n. 47289, in Dir. pen. cont., 23 marzo 2015; 16 aprile 2015, n. 20300; 7 maggio 2015, n. 34295; 1 luglio, n. 45527, in Riv. it. med. leg., 2016, p. 361 ss. e soprattutto in Cass. sez. IV, 11 maggio 2016, n. 23283, in Dir. pen. cont., 27 giugno 2016, con nota di C. Cupelli, La colpa lieve del medico tra imperizia, imprudenza e negligenza: il passo avanti della Cassazione (e i rischi della riforma alle porte). Una puntuale ricostruzione del dibattito, da ultimo e per tutti, in F. Basile, Un itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 cod. civ. e legge Balduzzi (aspettando la riforma della riforma), in Dir. pen. cont., fasc. 2/2017, p. 159 ss.

[5] In tale direzione, è indiziante il fatto che la Corte costituzionale, nella sentenza n. 166 del 1973 (in Giur. cost., 1973, 1795 ss.) abbia escluso una violazione del principio di eguaglianza nella possibile applicazione in sede penale dell’art. 2236 c.c. riferendone l’operatività alla sola perizia , la quale “presenta contenuto e limiti circoscritti” ed evidentemente va rapportata alla specifica prestazione medica da svolgere, valutata oggettivamente, a prescindere cioè da elementi di difficoltà ulteriori, collegati al contesto.

[6] Già segnalati in C. Cupelli, Lo statuto penale della colpa medica e le incerte novità della legge Gelli-Bianco, cit., p. 10 ss.