1. Il 28 gennaio 2016 la Camera ha approvato la legge avente ad oggetto "Disposizioni in materia di responsabilità professionale del personale sanitario". Il testo è ora all'esame del Senato. Come assai spesso avviene la legge prende il nome dal suo o suoi presentatori. In questo caso si parla di legge Gelli-Bianco, appunto dai suoi presentatori: Federico Gelli alla Camera, Amedeo Bianco al Senato (per visualizzare l'intero testo clicca qui).

Nell'art. 6 la legge contiene disposizioni che interessano direttamente il penalista:

«Art. 590-ter. - (Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario) - L'esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività, cagiona a causa di imperizia la morte o la lesione personale della persona assistita risponde dei reati di cui agli articoli 589 e 590 solo in caso di colpa grave.

Agli effetti di quanto previsto dal primo comma, è esclusa la colpa grave quando, salve le rilevanti specificità del caso concreto, sono rispettate le buone pratiche clinico-assistenziali e le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge».

Che cosa cambia rispetto all'attualità? Per sapere che cosa cambia, dobbiamo ovviamente ricordare qual è l'attualità legislativa e giurisprudenziale.

La colpa medica, per quanto qui interessa, è attualmente regolata dall'art. 3 I co. l. 189/12 (c.d. legge Balduzzi), che prevede: "L'esercente le professioni sanitarie che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve.".

In estrema sintesi la legge Balduzzi prevede che il sanitario che si attiene a linee guida non risponde penalmente per colpa lieve. Detto in altri termini ancora più semplici il sanitario che si attiene a linee guida risponde penalmente solo per colpa grave. Secondo la giurisprudenza unanime, questa colpa grave si ha quando il sanitario si attiene a linee guida e non avrebbe dovuto attenersi e qualsiasi altro sanitario, al posto dell'imputato, si sarebbe reso conto della necessità di disattendere le linee guida nel caso concreto: macroscopiche specificità del caso concreto imponevano di non attenersi (fra le ultime: Cass. 27185-15). Altre volte la giurisprudenza non parla di macroscopiche specificità, ma usa altri aggettivi, quali rimarchevoli, ragguardevoli (scia tracciata dalla sentenza Cantore). Ad es., aloperidolo somministrato, secondo certe linee guida, ad un paziente psichiatrico in scompenso violento, del quale in cartella era annotata un'anomalia del tracciato nel tratto QT. Pur avendo a disposizione la quetiapina, che è un farmaco al riguardo più maneggevole. O il midazolam, farmaco impiegato in anestesia, ma anche off label in psichiatria.

Quando le specificità del caso concreto non sono macroscopiche, la colpa è lieve, cosicchè il sanitario non risponde penalmente. Ad es., rilascio di certificato d'idoneità sportiva non agonistica, secondo certe linee guida, solo previo elettrocardiogramma, a riposo e sotto sforzo, senza approfondire con ecocardiogramma in presenza di non marcate anomalie del tracciato elettrocardiografico.

La Cassazione di gran lunga maggioritaria limita poi l'applicazione della Balduzzi alla sola forma dell'imperizia, escludendo quindi le altre due forme: negligenza e imprudenza (scia aperta dalla sentenza Pagano). Se queste si realizzano, pur essendo lievi, importano comunque la punibilità, non essendovi appunto imperizia (culpa levis sine imperitia non excusat). La restrizione alla sola imperizia si basa su un sillogismo interpretativo: premessa maggiore: la Balduzzi ha ad oggetto le linee guida; premessa minore: le linee guida contengono solo regole di perizia; conclusione: la Balduzzi ha ad oggetto solo regole di perizia. Questo sillogismo è posto in discussione nella premessa minore da una giurisprudenza minoritaria (da ultimo: Cass. 34295-15), per l'esistenza di linee guida che contengono anche raccomandazioni di diligenza e prudenza. Questa giurisprudenza non nega quindi l'applicabilità della Balduzzi a tutte le forme di colpa. Si tratta peraltro di principio giurisprudenziale espresso solo incidentalmente, non ancora impiegato in funzione della decisione del caso di specie (c.d. obiter dictum).

In termini riassuntivi l'attuale principio della giurisprudenza dominante sulla Balduzzi è: il sanitario che si attiene a linee guida risponde penalmente solo per imperizia grave, che si ha quando il sanitario non si doveva attenere a linee guida per le macroscopiche specificità del caso concreto.

Va rimarcato, sull'indicazione della giurisprudenza, che presupposto necessario perché si risponda solo per imperizia grave, è che il sanitario si sia attenuto a linee guida. E questo per espressa previsione della Balduzzi. Se non si è attenuto, risponde penalmente a prescindere dalla forma (negligenza, imprudenza, imperizia) e dal grado della colpa (grave o lieve).

Di lievità della colpa si potrà quindi discutere solo dopo che si sia accertato che il sanitario si è attenuto. Con un'immagine: le due stanze della colpa lieve e del rispetto delle linee guida non sono separate da un corridoio, non hanno accessi separati e quindi nella stanza della colpa lieve non si può accedere se non passando prima attraverso la stanza del rispetto delle linee guida. Come fra le stanze di queste mura ospedaliere: il paziente non può entrare in sala operatoria, senza avere prima svolto i necessari esami strumentali.

2. Messa a fuoco l'attualità, vediamo ora quello che succederà, con l'entrata in vigore dell'art. 6 legge Gelli-Bianco. E ovviamente se entrerà in vigore nel testo approvato dalla Camera. L'art. 6 introduce l'art. 590 ter c.p. e prevede al primo comma che il sanitario che per imperizia cagioni la morte o la lesione personale del paziente risponde di omicidio colposo e lesioni colpose solo per colpa grave. Se l'imperizia è lieve quindi non ne risponde, mentre ne risponde se la colpa lieve si manifesta nelle forme della negligenza o dell'imperizia. Ribadisce quindi l'interpretazione restrittiva della giurisprudenza sulla Balduzzi, il principio culpa levis sine imperitia non excusat. Solo l'imperizia lieve penalmente scusa. Il primo comma, con la letterale menzione della sola imperizia, seppellisce quindi quell'orientamento giurisprudenziale minoritario, per il quale la colpa lieve nell'attenersi a linee guida importa la non punibilità anche nelle ipotesi di negligenza e imprudenza.

Il secondo comma prevede l'esclusione della colpa grave quando vi è il rispetto delle linee guida, salve le rilevanti specificità del caso concreto. Quindi c'è colpa grave quando si rispettano le linee guida, ma non si devono rispettare per le rilevanti specificità del caso concreto. Anche questa è una nitida fotografia dell'attuale assetto giurisprudenziale. Unica differenza gli aggettivi: macroscopico nel principio giurisprudenziale, rilevante nel testo di legge.

Quindi riepilogando: per il principio della dominante giurisprudenza sulla Balduzzi è punibile il sanitario che, per imperizia, si attiene a linee guida quando non avrebbe dovuto attenersi per le macroscopiche specificità del caso concreto. Il principio viene ratificato nei due commi dell'art. 6 della legge Gelli-Bianco.

Peraltro, la legge Gelli-Bianco contiene due importanti novità.

I reati. La Balduzzi non indica a quali reati è applicabile ed è quindi applicabile indistintamente a tutti i reati. La Gelli-Bianco si riferisce esclusivamente ai reati di cui agli artt. 589 e 590 c.p.

Rimangono quindi fuori dal suo ambito applicativo tutti gli altri reati nei quali è possibile fare questione di linee guida rispettate e di colpa lieve: ipotesi frequente è quella dell'interruzione colposa di gravidanza (art. 19 l. 194/78). La conseguenza è che il ginecologo risponde penalmente per imperizia, anche solo lieve, fino al distacco del feto dalla placenta, dopo il distacco solo per imperizia grave.

Altra ipotesi, ad es., è quella del radiologo, che ottiene l'informazione diagnostica mediante una tac, anziché mediante un'ecografia, che nel caso concreto sarebbe stata altrettanto informativa. L'esposizione del paziente a radiazioni ionizzanti è quindi ingiustificata e si profila il reato di cui all'art. 14 d. lgs. 187/2000. Anche in questa ipotesi è punibile la sola l'imperizia lieve fino ad un dato momento e cioè l'esecuzione dell'esame. Successivamente, al momento della refertazione, è invece necessaria per la punibilità l'imperizia grave.

Per evitare una pressoché certa scure d'incostituzionalità, occorrerebbe eliminare nel testo normativo il riferimento ai soli reati di omicidio colposo e lesioni colpose, senza battezzare il testo quale art. 590 ter c.p. E mantenendolo semplicemente sotto l'art. 6 della Gelli-Bianco, con una tecnica legislativa già usata con la Balduzzi. O meglio ancora modificare la parte generale del codice penale, introducendo l'art. 43 bis c.p. Vincendo così la secolare ritrosia del legislatore a modificare la parte generale del codice penale, per il comprensibile timore di ripercussioni non facilmente calcolabili sull'intero sistema.

Ma comunque, anche se si vuole mantenere la limitazione ai soli reati di omicidio colposo e lesioni colpose, l'art. 6 della Gelli-Bianco non potrà essere denominato numericamente art. 590 ter c.p. Infatti, la stessa denominazione numerica è già stata recentissimamente data all'aggravante della fuga del conducente in caso di lesioni personali stradali, con riferimento al nuovo art. 590 bis c.p. (Lesioni personali stradali gravi o gravissime), nel testo approvato definitivamente in Senato lo scorso 2 marzo 2016.

Le linee guida. Mentre la Balduzzi non indica quali siano le buone pratiche e le linee guida rilevanti per la sua applicazione, l'art. 6 della Gelli-Bianco le indica espressamente in quelle che sono definite e pubblicate ai sensi di legge. E cioè ai sensi dell'art. 5 della stessa legge, quelle "... previste dalle linee guida elaborate dalle società scientifiche iscritte in apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministero della salute, da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge.". L'art. 5 continua precisando che "Ai fini della presente legge, le linee guida sono inserite nel Sistema nazionale per le linee guida (SNLG) e pubblicate nel sito internet dell'Istituto superiore di sanità.".

In tal modo la Gelli-Bianco soddisfa un'esigenza pratica molto sentita, quella appunto di individuare quali siano le linee guida alle quali il sanitario deve attenersi per evitare una responsabilità e che devono essere utilizzate nel giudizio penale.

Si viene così a conoscere, prima che la condotta venga tenuta, quale è la condotta lecita e quella illecita.

La fattispecie colposa guadagna in termini di determinatezza. Sempre e tanto desiderata.