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1. Nell’attesa udienza tenutasi ieri, le Sezioni unite provano a sciogliere il contrasto insorto sull’interpretazione della nuova colpa medica disegnata dalla legge Gelli-Bianco (l. 8 marzo 2017, n. 24), prendendo posizione – per il momento solo attraverso la notizia di decisione appena resa pubblica – in merito al perimetro applicativo dell’art. 590-sexies c.p.

Il contrasto, come si ricorderà, è insorto in Cassazione all’indomani del deposito delle motivazioni della sentenza Cavazza[1], a brevissima distanza dall’approvazione della legge, allorquando la stessa Quarta Sezione, in un diverso collegio, ha completamente ignorato il precedente di poche settimane prima (la sentenza Tarabori[2]), sposando una ricostruzione radicalmente difforme della nuova causa di non punibilità introdotta con la riforma[3].

Alla luce di ciò, e in previsione di un’udienza nella quale era calendarizzata la discussione di un procedimento per lesioni colpose a carico di un neurochirurgo, il Presidente della Quarta Sezione aveva così sollecitato, d’ufficio, l’assegnazione del ricorso alle Sezioni unite, segnalando i “dubbi interpretativi” suscitati dalla legge n. 24 e soprattutto il “significativo contrasto” insorto nella giurisprudenza della Sezione, con “le rilevanti implicazioni applicative” che ne scaturiscono e che rendono “necessario l’urgente intervento delle Sezioni unite”.

Nel dettaglio:

a) secondo una prima pronuncia (n. 28187 del 20 aprile 2017, Tarabori), la previgente disciplina sarebbe più favorevole, escludendo “la rilevanza penale delle condotte connotate da colpa lieve in contesti regolati da linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, mentre quella sopravvenuta ha eliminato al distinzione tra colpa lieve e colpa grave ai fini dell’attribuzione dell’addebito, dettando al contempo una nuova articolata disciplina in ordine alle linee guida che costituiscono il parametro per la valutazione della colpa per imperizia in tutte le sue manifestazioni“;

b) secondo una più recente sentenza (n. 50078 del 19 ottobre 2017, Cavazza), di contro, apparirebbe più favorevole la nuova disciplina, prevedendo “una causa di esclusione della punibilità dell’esercente la professione sanitaria operante, ricorrendo le condizioni previste dalla disposizione normativa (rispetto delle linee guida o, in mancanza, delle buone pratiche clinico-assistenziali adeguate alla specificità del caso), nel solo caso di imperizia, indipendentemente dal grado della colpa”.

Il Primo Presidente della Cassazione, “sulla base dei dati giurisprudenziali rappresentati”, ravvisata la sussistenza del contrasto e dunque i presupposti per l’assegnazione alle Sezioni unite, rimarcava l’esigenza di una “pronta risoluzione attraverso una decisione delle Sezioni unite idonea a porre termine alla situazione di incertezza interpretativa all’interno della Quarta Sezione penale, tabellarmente competente in materia di reati colposi, e al conseguente grave disorientamento delle corti di merito e in generale degli operatori del settore penale”.

2. Si è così affrontata, nell’udienza pubblica di ieri, la questione controversa, come riassunta nel comunicato della Cassazione, di “quale sia, in tema di responsabilità colposa dell’esercente la professione sanitaria per morte o lesioni personali, l’ambito di esclusione della punibilità previsto dall’art. 590-sexies c.p., , introdotto dall’art. 6 della legge 8 marzo 2017, n. 24”.

La soluzione adottata dai giudici di legittimità è stata la seguente:

“L’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica:

a) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza;

b) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia: 1) nell’ipotesi di errore rimproverabile nell’esecuzione dell’atto medico quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o, in mancanza, dalle buone pratiche clinico-assistenziali; 2) nell’ipotesi di errore rimproverabile nella individuazione e nella scelta di linee guida o di buone pratiche che non risultino adeguate alla specificità del caso concreto, fermo restando l’obbligo del medico di disapplicarle quando la specificità del caso renda necessario lo scostamento da esse;

c) se l’evento si è verificato per colpa (soltanto “grave”) da imperizia nell’ipotesi di errore rimproverabile nell’esecuzione, quando il medico, in detta fase, abbia comunque scelto e rispettato le linee-guida o, in mancanza, le buone pratiche che risultano adeguate o adattate al caso concreto, tenuto conto altresì del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell’atto medico”.

3. Schematizzando al massimo, la lettura offerta dalle Sezioni unite:

a) conferma che non è invocabile la nuova causa di esclusione della punibilità in alcuna ipotesi colposa connotata da negligenza o imprudenza;

b) reintroduce, nei casi d’imperizia, una gradazione della colpa, distinguendo casi e responsabilità, di talché:

b1) si risponderà per imperizia sia grave che lieve allorquando siano state individuate erroneamente linee guida o buone pratiche (inadeguate alle specificità del caso concreto), richiamando l’obbligo del medico di disattenderle qualora le peculiarità del caso lo rendano necessario;

b2) si risponderà per imperizia grave o lieve nell’ipotesi di errore esecutivo, qualora il caso concreto non sia regolato da linee-guida o buone pratiche;

b3) si risponderà solo per imperizia grave nel caso in cui l’errore nell’esecuzione sia accompagnato dalla corretta scelta e dal rispetto di linee-guida o buone pratiche, adeguate al caso concreto, tenuto conto “del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell’atto medico”.

4. Com’era ampiamente prevedibile, la questione controversa affrontata e risolta dalle Sezioni unite – insorta sul piano intertemporale, nel rapporto con la legge Balduzzi – è virata sulla (necessariamente preliminare) soluzione dei dubbi interpretativi in relazione al nuovo art. 590-sexies c.p.

In attesa del deposito delle motivazioni - e di potere sulla base di esse formulare un più articolato commento - si può in questa sede solo avanzare qualche breve considerazione a prima lettura, basandosi sulla notizia di decisione (che in ogni caso, nelle more, assume un’utile funzione orientativa):

a) le Sezioni unite non hanno ritenuto di sollevare – come pure richiesto dal Procuratore Generale e dalle parti civili in udienza – alcuna questione di legittimità costituzionale, per potenziale contrasto con gli artt. 3, 25, 27 e 32 Cost., probabilmente ravvisando una carenza in termini di rilevanza nel giudizio a quo (nel caso di specie, a quanto risulta, non erano state affatto prese in esame da parte dei medici imputati linee guida o buone pratiche);

b) non è stata accolta la lettura strettamente letterale, che avrebbe condotto all’esclusione della punibilità per ogni ipotesi di errore esecutivo per imperizia nel rispetto di linee guida o buone pratiche adeguate e pertinenti al caso;

c) come detto, si è reintrodotta, in via interpretativa, una distinzione fra gradi della colpa, valorizzando quanto sostenuto in merito alla possibile reviviscenza di una sorta di gradazione mascherata – sul solo terreno dell’imperizia -, pur a fronte della soppressione di ogni riferimento testuale. Come osservato in sede di primo commento, con la nuova legge si è “ritagliato uno spazio di punibilità comunque legato a un’imperizia grave, con riferimento alle ipotesi di scelta inadeguata delle raccomandazioni contenute nelle linee guida accreditate in concreto applicate ovvero alla mancata individuazione delle raccomandazioni pertinenti e contenute in linee guida ‘validate’, riservando, di contro, il beneficio della non punibilità alle ipotesi di imperizia non grave, invero residuali, nelle quali l’evento si sia verificato nonostante l’osservanza delle linee guida contenenti raccomandazioni ritenute adeguate alle specificità del caso concreto”[4];

d) il recuperato grado della colpa assume peso e significatività proprio con riferimento alla controversa ipotesi di errore esecutivo nel rispetto di linee guida e buone pratiche.

Si tratta, a ben vedere, del terreno sul quale il contrasto si era manifestato in maniera frontale. Come si ricorderà, infatti, la sentenza Tarabori, rilevando nell’art. 590-sexies c.p. tratti di “ovvietà” accompagnati da una “incompatibilità logica”, per uscire dall’impasse muoveva dall’esame dell’interpretazione letterale della norma, ritenendo che essa conduca a escludere la punibilità “anche nei confronti del sanitario che, pur avendo cagionato un evento lesivo a causa di comportamento rimproverabile per imperizia, in qualche momento della relazione terapeutica abbia comunque fatto applicazione di direttive qualificate; pure quando esse siano estranee al momento topico in cui l’imperizia lesiva si sia realizzata”. Tale impostazione è stata tuttavia respinta, in ragione del grave vulnus al diritto alla salute (art. 32 Cost.) che, “implicando un radicale esonero da responsabilità”, ne sarebbe derivato, del contrasto con taluni principi che governano la responsabilità penale, a partire da quello di colpevolezza, e degli altri seri dubbi di legittimità costituzionale che ne sarebbero scaturiti (stabilendo un regime normativo “irrazionalmente diverso rispetto a quello di altre professioni altrettanto rischiose e difficili”).

Di contro, la sentenza Cavazza individuava nell’imperita applicazione (rectius: nell’imperita fase "esecutiva" dell'applicazione) di linee guida adeguate e pertinenti il terreno d’elezione della causa oggettiva di non punibilità dell’art. 590-sexies c.p., lasciando residuare il caso di applicazione di linee guida inadeguate alle specificità del caso concreto quale unica ipotesi di permanente rilevanza penale dell’imperizia sanitaria (imperizia in eligendo).

La soluzione prescelta dalla Sezioni unite, allora, è stata quella di ritagliare un’ipotesi di esclusione della colpa lieve laddove, per l’appunto, sia riscontrabile un errore per imperizia nella fase dell’esecuzione dell’atto medico, pur al fronte dell’esistenza di linee guida, correttamente individuate e pertinenti al caso concreto;

e) sempre con riferimento al grado (e alla “gravità”) dell’imperizia’, s’innesta il richiamo alla necessità di tenere conto “del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell’atto medico”; il passaggio sembra in qualche modo rievocare e valorizzare la chiosa conclusiva della sentenza Tarabori, nella quale si richiamava l’applicabilità, in ambito penale, dell’art. 2236 c.c., con particolare riguardo a quelle “situazioni tecnico scientifiche nuove, complesse o influenzate e rese più difficoltose dall’urgenza”, che “implicano un diverso e più favorevole metro di valutazione”; in queste circostanze, si precisava, il principio civilistico, che assegna rilevanza solo alla colpa grave, può continuare a trovare applicazione come “regola di esperienza cui attenersi nel valutare l’addebito di imperizia, qualora il caso concreto imponga la soluzione di problemi di speciale difficoltà”. A quanto si può desumere, secondo le odierne Sezioni unite tale lettura conserva attualità e, richiamando ancora la sentenza Tarabori, “potrà orientare il giudizio in una guisa che tenga conto delle riconosciute peculiarità delle professioni sanitarie” (§. 11.1);

f) in conclusione, e sempre sulla base di quanto emerge dall’informazione provvisoria, si può avanzare qualche perplessità in merito all’esclusione del ricordato innalzamento del grado di colpa punibile nel caso in cui il medico debba discostarsi da linee guida o buone pratiche “quando la specificità del caso renda necessario lo scostamento”: in siffatta ipotesi, invero, l’esistenza di fonti ‘qualificate’ dovrebbe per lo meno indiziare per una sorta di presunzione di affidamento da parte del sanitario, che a sua volta implicherebbe che la necessità di discostarsi appaia evidente; era questa, del resto, la ratio sottesa alla previsione contenuta all’art. 3, co. 1 della legge 189 del 2012, che andrà dunque considerata, sul punto, certamente più favorevole.

[1] Cass. pen., Sez. IV, sent. 19 ottobre – 31 ottobre 2017, n. 50078, in questa Rivista, fasc. 11/2017, p. 250 ss., con nota di C. Cupelli, Quale (non) punibilità per l’imperizia? La Cassazione torna sull’ambito applicativo della legge Gelli-Bianco ed emerge il contrasto: si avvicinano le Sezioni Unite.

[2] Cass. pen., Sez. IV, sent. 20 aprile – 7 giugno 2017, n. 28187, in questa Rivista, fasc. 6/2017, p. 280 ss., con nota di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco e il primo vaglio della Cassazione: linee guida sì, ma con giudizio e P. Piras, Il discreto invito della giurisprudenza a fare noi la riforma della colpa medica, ivi, 4 luglio 2017; in Riv. it. med. leg., 2017, 713 ss., con nota di M. Caputo, ‘Promossa con riserva’. La legge Gelli-Bianco passa l’esame della Cassazione e viene ‘rimandata a settembre’ per i decreti attuativi; in Cass. pen., 2017, 3152 ss., con nota di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco in Cassazione: un primo passo verso la concretizzazione del tipo e in Dir. pen. proc., 2017, p. 1369 ss., con nota di G.M. Caletti – M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”.

[3] Sui termini del ricordato contrasto in seno alla Quarta Sezione, si rinvia a C. Cupelli, Cronaca di un contrasto annunciato: la legge Gelli-Bianco alle Sezioni unite, in questa Rivista, fasc. 11/2017, p. 244 ss., e ad A. Massaro, La legge Balduzzi e la legge Gelli-Bianco sul banco di prova delle questioni di diritto intertemporale: alle Sezioni unite l’ardua sentenza, in Giurisprudenza Penale Web, 2017, 12.

[4] C. Cupelli, La responsabilità penale degli operatori sanitari e le incerte novità della legge Gelli-Bianco, in Cass. pen., 2017, p. 1773 ss.