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1. Si continua a cercare un senso all’art. 590 sexies c.p.[1]

Dopo la sentenza Tarabori[2], anche la sentenza in commento[3] prova ad illuminare la rotta dei naviganti nel mare del merito.

Ricordiamo il testo di legge:

590 sexies. Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario. - Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell'esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.

Qualora l'evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto."

Schematicamente l’art. 590 sexies c.p. prevede la non punibilità del sanitario a queste tre condizioni:

a) verificazione dell’evento a causa di imperizia;

b) rispetto di linee guida;

c) adeguatezza delle linee guida alle specificità del caso concreto.

Si sostiene, con la sentenza in commento, che il legislatore con l’espressione: “Qualora l'evento si è verificato a causa di imperizia…”, si è riferito a quell’imperizia che deriva dall’inosservanza di regole cautelari che si devono seguire quando si applicano le linee guida.

È quindi possibile che ci sia rispetto delle linee guida, per la corretta scelta d’intervenire in base alle stesse, ma allo stesso tempo imperizia nell’esecuzione, nell’applicazione delle raccomandazioni. Quindi non imperizia in eligendo le linee guida, ma in executivis, cioè linee guida scelte bene, ma applicate male.

Rimangono fuori dall’ambito di non punibilità le altre due forme di colpa, negligenza e imprudenza, perché l’art. 590 sexies c.p. si riferisce alla sola imperizia.

Se si vuole si può riassumere il principio con l’espressione latina imperitia in executivis non punitur.

Quale la motivazione?

Si afferma che sotto il profilo letterale, in ipotesi d’imperizia in executivis, sussistono tutti i requisiti di fattispecie e la non punibilità si produce anche se l’imperizia è grave[4], dal momento che la legge distingue non più fra i gradi della colpa, come invece faceva la Balduzzi.

Sotto il profilo della ratio, anche in ipotesi d’imperizia grave, si ritiene che la non punibilità si giustifichi per il fine di ridurre la medicina difensiva, che si è proposto il legislatore[5].

Schematicamente viene ritenuto che la causa di non punibilità opera in presenza di:

a) verificazione dell’evento a causa di imperizia, anche grave, nella fase esecutiva delle linee guida;

b) rispetto di linee guida;

c) adeguatezza delle linee guida alle specificità del caso concreto.

L’interpretazione sostenuta in sentenza può vantare l’avallo di autorevole dottrina[6].

2. Il caso della sentenza è quello di una lesione del nervo sovra orbitario avutasi durante un intervento di lifting ad un sopracciglio. La lesione era avvenuta per affermata imperizia grave, con richiamo alla sentenza d’appello circa la manualità tecnica nell’uso degli strumenti operatori [7].

La Cassazione ritiene astrattamente applicabile l’art. 590 sexies c.p. Tuttavia la non punibilità non è stata dichiarata perché nel giudizio di merito non è stato accertato se l’imputato si sia attenuto a linee guida e se le stesse siano state adeguate alla specificità del caso concreto. Per accertare questo si sarebbe dovuto disporre un annullamento con rinvio, però inibito dalla maturata prescrizione del reato, che viene conclusivamente dichiarata.

Viene così in rilievo anche l’applicabilità retroattiva dell’art. 590 sexies c.p. rispetto al precedente regime.

Se il reato non fosse stato dichiarato prescritto, si sarebbe quindi annullato con rinvio. Nel giudizio di rinvio, in ipotesi accertamento di rispetto di linee guida e adeguatezza al caso concreto, si sarebbe dovuta dichiarare la non punibilità, indipendentemente dalla gravità dell’imperizia.

Il principio appare riferibile non solo ai casi di lesioni, ma anche di morte del paziente, ad es., errato clampaggio arterioso durante un intervento di resezione intestinale, con fatale necrosi a valle nel postoperatorio.

E appare riferibile anche ai casi d’intervento non chirurgico, ma farmacologico. Ad es., ipertensione endocranica da trattare con cortisone, senza che le raccomandazioni indichino il dosaggio: si pratica il trattamento ad un dosaggio insufficiente e ne deriva la cecità del paziente per l’edema non contenuto o addirittura la morte.

Anche in questi casi linee guida scelte bene, ma applicate male.

3. Alcune perplessità.

Sorgono perplessità, che inducono a qualche riflessione.

E cioè. Se nella fase esecutiva delle linee guida non viene osservata una regola di perizia dettata dalle stesse linee guida, la non punibilità dovrebbe escludersi, perché viene meno il requisito legale del rispetto delle linee guida.

E se la regola di perizia non è contenuta nelle linee guida?

La sentenza pare proprio riferirsi a queste ipotesi.

Riflettiamo per un attimo sul fatto che esistono molte regole cautelari che le linee guida presuppongono osservate quando si eseguono le rispettive raccomandazioni. Sul piano tecnico-penale: nelle linee guida esistono regole cautelari esplicite e implicite. E quelle implicite non sono certo meno importanti. Per quanto riguarda la chirurgia, ad es., una regola cautelare implicita è quella di non fare uso del bisturi in area non visualizzata o di farne comunque un uso provvido. Regola ovvia, contenuta nei manuali di chirurgia generale, ma non nelle linee guida che raccomandano se e a quando deve essere praticato un certo intervento chirurgico.

Se questa regola cautelare non viene osservata, non pare possa dirsi che ci sia rispetto delle linee guida.

Le linee guida sono figlie della letteratura, che fra l’altro spesso richiamano. Sono un precipitato tecnico di specializzazione, talvolta di superspecializzazione. Non vivono di vita propria. È il fenomeno della c.d. implementazione.

Ci può essere letteratura senza linee guida, ma non ci possono essere linee guida senza letteratura. Come ci possono essere nuvole senza pioggia, ma non pioggia senza nuvole.

In definitiva: quando le linee guida raccomandano un certo intervento, chirurgico o farmacologico, implicitamente raccomandano anche che l’intervento avvenga correttamente.

Altra perplessità: ricordiamo che l’art. 590 sexies c.p. impone di rifarsi alle buone pratiche, se si tratta di ambito non oggetto di linee guida. E nelle buone pratiche rientrano indubbiamente tutte, assolutamente tutte le regole cautelari da seguire nel caso concreto. Non si possono dire rispettate le buone pratiche se il bisturi viene mosso alla cieca o avviene l’errato clampaggio di un’arteria, con ischemia a valle. Lo stesso dovrebbe quindi valere anche per le linee guida, se non si vuole creare disparità di trattamento in seno all’art. 590 sexies c.p. fra le materie oggetto di linee guida e no.

4. Una sentenza più papista del papa? Si dà di più di quanto il legislatore voleva?

Anche su questo punto c’è da riflettere.

Sotto il profilo dell’intentio legis, la sentenza esattamente richiama la riduzione della medicina difensiva. Però l’interpretazione, ampiamente assolutrice, proposta dalla sentenza non risulta affacciata nei lavori preparatori. E va al di là delle aspettative più ottimistiche della classe medica. Qual è il medico che, pur eseguendo un intervento raccomandato dalle linee guida, si aspetta di essere assolto se muove il bisturi alla cieca e inonda il campo operatorio con una cascata rossa?

Si può così andare oltre l’ex giurisprudenza della benevolenza, invalsa negli anni sessanta, che valutava la condotta medica con larghezza di vedute e comprensione, ma che aveva il limite della colpa grave, in presenza della quale la responsabilità veniva affermata[8]. Con questa nuova giurisprudenza si assolve anche se c’è colpa grave, perché l’art. 590 sexies c.p. non distingue fra gradi della colpa.

Si ha l’impressione che si corra di fatto il rischio di depenalizzare l’imperita condotta operatoria, l’imperito impiego del farmaco sia per via di somministrazione che per posologia. E a prescindere che l’imperizia sia grave o lieve.

Il medico potrebbe preoccuparsi solo del che cosa fare, non del come fare.

5. Sono quindi ipotizzabili resistenze da parte dei giudici, anche in quelli che condividono i motivi di diritto della sentenza.

Usiamo per un attimo il gergo giudiziario: è dura assolvere un ginecologo che nel corso di un’isterectomia per via vaginale, indicata dalle linee guida, provoca un mortale shock emorragico, perché procede all’isterectomia con la stessa delicatezza di un pescatore che salpa l’ancora.

Alla mano del pescatore si sostituisce nella mente la mano tremante del giudice nel momento in cui si accinge a firmare il dispositivo di assoluzione.

Sono resistenze comprensibili. E questo anche se l’art. 7 della Gelli-Bianco fa salvo il giudizio civile in ipotesi di non punibilità pronunciata ex art. 590 sexies c.p.

6. Peraltro e in conclusione: un senso alla legge è stato trovato anche da questa sentenza, nonostante le ormai note difficoltà o impossibilità interpretative dell’art. 590 sexies c.p.

Pur di attenersi alla lettera della legge, con la sentenza non si teme di seminare una messe di assoluzioni. Di queste conseguenze il legislatore deve pur essere stato consapevole. Fra le righe della motivazione traspare la volontà di non togliere al legislatore le castagne dal fuoco, con interventi di ortopedia interpretativa.

[1] In argomento: v. in questa Rivista, C. Brusco, Cassazione e responsabilità penale del medico. Tipicità e determinatezza nel nuovo art. 590-sexies c.p., 28 nov. 17; P.F. Poli, Il d.d.l. Gelli-Bianco: verso un’ennesima occasione persa di adeguamento della responsabilità penale del medico ai principi costituzionali?, 20 feb. 17; G.M. Caletti – M.L. Mattheudakis, Una prima lettura della legge “Gelli-Bianco” nella prospettiva del diritto penale, 9 mar.17; G. Iadecola, Qualche riflessione sulla nuova disciplina della colpa medica per imperizia nella legge 8 marzo 2017 n. 24 (legge cd Gelli-Bianco), 13 giu. 17; C. Cupelli, Lo statuto penale della colpa medica e le incerte novità della Legge Gelli-Bianco, 3 apr. 17; Id., La legge Gelli-Bianco approda in Cassazione: prove di diritto intertemporale, 26 apr. 17; C. Cupelli, La responsabilità penale degli operatori sanitari e le incerte novità della legge Gelli-Bianco, in Cass. pen., 2017, 1765 ss.; De Francesco, In tema di dovere terapeutico, colpa medica e recenti riforme, in www.lalegislazionepenale.eu, 2 mag. 17; L. Risicato, Il nuovo statuto penale della colpa medica: un discutibile progresso nella valutazione della responsabilità del personale sanitario, ivi, 5 giu. 17; A. Roiati, La colpa medica dopo la legge “Gelli-Bianco”: contraddizioni irrisolte, nuove prospettive ed eterni ritorni, in Arch. pen., 2/2017; F. Centonze – M. Caputo, La risposta penale alla malpractice: il dedalo di interpretazioni disegnato dalla riforma Gelli-Bianco, in Riv. it. med. leg., 2016, 1361 ss.; M. Caputo, La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria dopo la l. n. 24 del 2017…”quo vadit”? Primi dubbi, prime risposte, secondi dubbi, in Danno e responsabilità, 2017, 293 ss.; C. Brusco, La colpa penale e civile, Milano, 2017, 223 e ss.; Id., La nuova legge sulla responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie, in www.ilpenalista.it, 1 marzo 2017; G. Marra, Prime indicazioni della Cassazione sulla responsabilità del sanitario dopo la legge Gelli-Bianco e sulla disciplina intertemporale, ivi, 20 giu. 17; G. Salcuni, La colpa medica tra metonimia e sineddoche. La continuità tra il decreto Balduzzi e l’art. 590-sexies c.p., in Arch. Pen., 17, fasc. 2; F. D’Alessandro, La responsabilità penale del sanitario alla luce della riforma “Gelli-Bianco”, in Dir. pen. proc., 2017, 573 ss.; O. Di Giovine, Mondi veri e Mondi immaginari di Sanità, modelli epistemologici di medicina e sistemi penali, in Cass. pen., 2017, 2151 ss.; G. Pavich, La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria: cosa cambia con la legge Gelli-Bianco, ivi, 2017, 2961 ss.; A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico e la camicia di nesso dell’art. 2236 c.c., in Arch. Pen., 3/2017; A. Palma, Molto rumore per nulla: la legge Gelli-Bianco di riforma della responsabilità penale del medico, in Riv. it. med. leg., 2017, 523 ss.; F. Cembrani, Su alcuni snodi critici della legge ‘Gelli-Bianco’, ivi, 873 ss.; A. De Lia, La "colpa medica": dal tramonto del modello "Balduzzi" all'alba di un nuovo sistema. Brevi note su una riforma in stile "pulp", in www.archiviopenale.it, 27 giu. 17; M. Di Florio, Riflessioni sulla nuova fattispecie della responsabilità colposa in ambito sanitario (ex art. 590-sexiesc.p.), come introdotta dalla legge Gelli-Bianco, ivi, 30 mag. 2017 e volendo: P. Piras, Imperitia sine culpa non datur. A proposito del nuovo art. 590-sexies c.p., in questa Rivista.

[2] Cass. Sez. IV, 28187-17, Tarabori, est. Blaiotta e Montagni, in questa Rivista, con nota di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco e il primo vaglio della Cassazione: linee guida sì, ma con giudizio, 13 giu. 17 e di M. Formica, La responsabilità penale del medico: la sedazione ermeneutica di una riforma dal lessico infelice, 13 nov. 17; v. anche G. Amato, Psichiatra condannato per condotta “leggera” con paziente psicotico, in Guida al Diritto, 17, fasc. 28, 72; M. Caputo, 'Promossa con riserva'. La legge Gelli-Bianco passa l'esame della Cassazione e viene 'rimandata a settembre' per i decreti attuativi, in Riv. it. med. leg., 2017, 724 ss

[3] Cupelli, Quale (non) punibilità per l’imperizia? La Cassazione torna sull’ambito applicativo della legge Gelli-Bianco ed emerge il contrasto: si avvicinano le Sezioni Unite, in questa Rivista, 7 nov. 17

[4] Sulla colpa grave: F. Basile, Un itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 cod. civ. e Legge Balduzzi (aspettando la riforma della riforma), in questa Rivista, 23 feb. 17

[5] Sul tema della medicina difensiva, v. A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale, Pisa, 2014; A. Roiati, Medicina difensiva e colpa professionale medica in diritto penale. Tra teoria e prassi giurisprudenziale, Milano, 2012; A. Vallini, Paternalismo medico, rigorismi penali, medicina difensiva: una sintesi problematica e un azzardo de iure condendo, in Riv. It. Med. Leg., 2013, 3 e ss.; L. Eusebi, Medicina difensiva e diritto penale « criminogeno », ivi, 2011, 1085 e ss.; R. Bartoli, I costi « economico-penalistici » della medicina difensiva, ivi, 2011, 1107 e ss.; G. Rotolo, Medicina difensiva e giurisprudenza in campo penale: un rapporto controverso, in Dir. pen. proc., 2012, 1259 e ss.; C. Granelli, La medicina difensiva in Italia, in Resp. civ. prev., 2016, 22 e ss.

[6] G. Iadecola, Qualche riflessione sulla nuova disciplina della colpa medica per imperizia nella legge 8 marzo 2017 n. 24 (legge cd Gelli-Bianco), cit., 57;  M. Caputo, 'Promossa con riserva' cit., par. 6.

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[8] V. ad es., Sez. IV, 447-67, Izzo, est. Zema, Rv. 104929