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1. Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza qui pubblicata, hanno risposto in senso affermativo al quesito se l'ipotesi d'incompatibilità[1] ex art. 34, comma 2, c.p.p., introdotta dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 371 del 1996, sussiste anche per il giudice del dibattimento che, in un separato procedimento, abbia pronunciato un patteggiamento nei confronti di un concorrente necessario nello stesso reato oggetto del giudizio[2].

Per comprendere appieno la pronuncia in esame è indispensabile ripercorrere l'articolato iter che ha portato la questione davanti al massimo Collegio[3].

Nel caso di specie, il Tribunale di Roma, investito a seguito di un decreto di giudizio immediato del dibattimento nei confronti di più soggetti per una molteplicità d'imputazioni - tra cui una per associazione per delinquere -, dopo aver separato la relativa posizione, applicava sentenza ex art. 444 c.p.p. ad un coimputato per tutti i reati contestatigli e, subito dopo, continuava la trattazione del giudizio per gli altri.

A quel punto, i componenti del Collegio - su sollecitazione dei difensori, basata sul fatto che i medesimi giudici avevano appena pronunciato il patteggiamento nei confronti del coimputato - si astenevano, pur negando espressamente di aver valutato «profili di merito relativi alla posizione degli attuali imputati».

Dal canto suo, il Presidente del Tribunale - nella medesima mattinata - rigettava la dichiarazione di astensione, osservando che, da quanto risultava dal patteggiamento, i giudici non avevano, neppure incidentalmente, esaminato la posizione dei rimanenti imputati.

Il dibattimento riprendeva il medesimo giorno e due imputati assieme ai loro difensori, preso atto del rigetto dell'astensione, dichiaravano di ricusare i membri del Collegio.

Conseguentemente, il Tribunale trasmetteva al Presidente della Corte di appello copia del verbale di udienza, del decreto di rigetto del Presidente del Tribunale, della sentenza di patteggiamento e del decreto di giudizio immediato.

L'istanza di ricusazione, corredata da documentazione, veniva formalizzata due giorni dopo mediante deposito nella cancelleria della Corte di appello.

In particolare, sin da tale atto, si sosteneva che il caso di specie fosse analogo a quello oggetto della sentenza della Consulta n. 371 del 1996[4], che aveva ritenuto illegittimo l'art. 34, comma 2, c.p.p. «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata»[5].

Infatti, nella ricusazione si sosteneva che, mediante la sentenza negoziata, pronunciata nei confronti del coimputato, i giudici avrebbero «sicuramente operato, quanto meno in relazione al delitto di cui all'art. 416 c.p., una valutazione sulla responsabilità dei restanti [...] coimputati del reato associativo»[6], avendo «"matematicamente"» ritenuto che almeno due coimputati si fossero con lui associati.

Dal canto suo, la Corte di appello riteneva manifestamente infondata la dichiarazione di ricusazione, in quanto nella pronuncia ex 444 non compariva alcuna valutazione sulla responsabilità dei rimanenti coimputati, neppure con riferimento alla contestazione di cui all'art. 416 c.p. Né, a detta della medesima Corte, risultava fondata la tesi secondo cui la valutazione dei giudici avrebbe investito "matematicamente" i ricusanti, non essendo essi gli unici concorrenti necessari del reato associativo, posto che dal capo di imputazione emergeva che il reato di cui all'art. 416 c.p. era stato contestato anche ad altri soggetti[7].

Avverso tale provvedimento i difensori proponevano ricorso in Cassazione, ricalcando sostanzialmente le argomentazioni già sostenute nell'atto di ricusazione.

Con requisitoria scritta, il Procuratore generale concludeva per il rigetto del ricorso, riassumendo la questione «nell'interrogativo se la valutazione - in astratto e in concreto - operata nel procedimento di applicazione della pena alla luce dell'art. 129 c.p.p., sia riconducibile alla valutazione che diviene rilevante (ossia inquinante) ai fini dell'imparzialità (ossia del pregiudizio) del giudice».

2. Il ricorso veniva assegnato alla Quinta Sezione che, ravvisando l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale, richiedeva l'intervento delle Sezioni unite.

In particolare, i rimettenti compivano una ricognizione della «giurisprudenza costituzionale in tema d'incompatibilità in caso di pluralità di procedimenti nei confronti di concorrenti nel medesimo reato»[8], ricordando che un copioso numero di pronunce della Consulta aveva risolto in senso negativo l'interrogativo se il giudice che si sia pronunciato in un precedente giudizio sulla responsabilità di alcuni concorrenti, sia colpito da incompatibilità in relazione al processo poi celebrato nei confronti degli altri[9].

Subito dopo, la Quinta Sezione analizzava anche l'ipotesi d'incompatibilità «impropria»[10] di cui alla sentenza n. 371 del 1996, ricordando che, in tale pronuncia, concernente un reato a concorso necessario[11], i giudici costituzionali - pur confermando in linea di principio l'originario orientamento - avevano precisato che «nel caso in cui non solo vi sia concorso nel medesimo reato ma la posizione di uno dei concorrenti costituisca elemento essenziale per la stessa configurabilità del reato contestato agli altri concorrenti, ai quali soltanto sia formalmente riferita l'imputazione per la quale si procede, la valutazione della posizione del terzo, alla quale non si sia potuto prescindere ai fini dell'accertamento della responsabilità degli imputati, costituisce sicuro ed evidente motivo di incompatibilità nel successivo processo a carico di tale terzo»[12].

Non è tutto, come ricordato espressamente dall'ordinanza di rimessione, la sentenza 371 del 1996 aveva anche affermato la sussistenza di un'incompatibilità «non solo quando nel primo giudizio la posizione del terzo sia stata valutata a seguito di un puntuale ed esauriente esame delle prove raccolte a suo carico, ma anche quando abbia formato oggetto di una delibazione di merito superficiale e sommaria, apparendo anzi, in questa seconda ipotesi, ancor più evidente e grave la situazione di pregiudizio nella quale il giudice verrebbe a trovarsi»[13].

Infine, l'ordinanza rimettente segnalava l'esistenza di ben tre diversi indirizzi giurisprudenziali in merito alla configurabilità della fattispecie di cui alla sentenza 371 del 1996 nei casi in cui la prima decisione fosse una sentenza negoziata[14].

Un primo orientamento[15] escludeva alla radice la sussistenza di tale incompatibilità, soffermandosi sulla particolare natura della sentenza ex 444 c.p.p.[16]. Infatti, si sosteneva che il giudice che avesse emanato un patteggiamento nei confronti di un concorrente necessario nel reato non si sarebbe trovato in una situazione d'incompatibilità verso gli altri concorrenti non patteggianti, data la peculiarità della sentenza di patteggiamento, «che non postula la dimostrazione in positivo della responsabilità dell'imputato, ma solo l'accertata inesistenza delle cause di non punibilità a norma dell'art. 129 c.p.p. [...], sicché è irrilevante la sentenza n. 371 del 1996»[17].

Un secondo indirizzo[18] non escludeva in via generale l'idoneità della sentenza ex 444 c.p.p. ad assumere una valenza pregiudicante, ma circoscriveva la portata di questa attitudine all'ipotesi in cui, nel vagliare le altrui posizioni, il medesimo giudice avesse effettuato una concreta delibazione dell'accusa concernente l'imputato rimasto estraneo al patteggiamento[19]. Peraltro, tale esegesi era confermata anche con riguardo al reato necessariamente plurisoggettivo, sostenendosi l'impossibilità di ricusare il giudice che avesse pronunciato una sentenza negoziata nei confronti di un altro soggetto, originariamente coimputato, quando dal testo di tale pronuncia non emergesse «alcun cenno alla posizione dell'imputato concorrente in quel reato»[20]. Si considerava, invece, configurabile una situazione d'incompatibilità ove si dimostrasse che il giudice del patteggiamento non si fosse limitato al solo giudizio ex 129 c.p.p., ma avesse compiuto anche valutazioni meritali, tali da poter vulnerare la posizione del terzo[21].

Infine, un terzo gruppo di decisioni[22] sosteneva che, a seguito della sentenza n. 371 del 1996, dovesse ritenersi sussistente un'incompatibilità a giudicare un soggetto in ogni caso in cui un giudice avesse, in una precedente sentenza, espresso incidentalmente valutazioni di merito in ordine alla sua responsabilità penale e, quindi, anche in caso di patteggiamento. In sostanza, tale orientamento riteneva che la valutazione di merito sulla regiudicanda compiuta nel patteggiamento fosse sufficiente a pregiudicare l'imparzialità del giudice nel successivo giudizio e ciò anche in assenza di espliciti riferimenti nella motivazione della decisione negoziata alla posizione dei coimputati non patteggianti.

3. Ricostruita così la complessa vicenda, risulterà ora più chiaro il quesito posto alle Sezioni unite: l'ipotesi di incompatibilità di cui alla sentenza costituzionale 371 del 1996 - a partecipare al giudizio nei confronti di un imputato del giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata - è o meno configurabile anche per il giudice del dibattimento che, in un separato procedimento, abbia pronunciato un patteggiamento nei confronti di un concorrente necessario nello stesso reato?

Peraltro, prima di risolvere il quesito, il Collegio esteso affronta la questione preliminare circa la tempestività della dichiarazione di ricusazione[23], «in relazione al fatto che le parti ricusanti l'hanno formalizzata dopo avere invitato i giudici ad astenersi e solo dopo il provvedimento di non accoglimento della astensione da parte del Presidente del Tribunale».

In primo luogo, la Corte ricorda la consolidata giurisprudenza che esclude che il difensore possa "attendere" i risultati del procedimento di astensione prima di attivarsi con la ricusazione[24].

Secondariamente, il Collegio effettua alcune precisazioni rilevanti, relative al caso di specie, dalle quali si desume la tempestività dell'istanza.

In particolare, la Corte precisa subito che, in ogni caso, «deve essere esclusa la tardività della dichiarazione di ricusazione per il solo fatto che essa sia stata preceduta dall'invito di astenersi una volta che i termini ex art. 38, comma 2, c.p.p. [...] siano rispettati».

Inoltre, i giudici affermano ancora che, se va confermato in via generale che il termine di ricusazione è autonomo rispetto al rigetto della dichiarazione di astensione, diverso è il caso in cui il giudice sia stato invitato ad astenersi dalla stessa parte e, accogliendo tale sollecitazione, si sia astenuto. Di fatti, continua il massimo Collegio, il recepimento del giudice dell'invito della parte «determina in capo a questa una legittima aspettativa a vedere riconosciuta la situazione di pregiudizio alla imparzialità e serenità del giudizio». In sostanza, obbligare una parte ad affiancare una richiesta di ricusazione all'astensione, basata sugli stessi motivi, comporterebbe la presenza di «una incongrua iniziativa "antagonista"» nei confronti di un soggetto che si è dimostrato sensibile alle ragioni prospettate sulla sussistenza di una causa di cui all'art. 36 c.p.p.[25].

Subito dopo la Corte esamina la diversa problematica concernente il fatto che, nel caso di specie, la ricusazione è stata sì proposta prima del termine dell'udienza in cui ne è «sorta» o «divenuta nota» la causa (art. 38 comma 2, secondo periodo, c.p.p.), ma solo in modo orale, venendo formalizzata due giorni dopo.

Al riguardo, continua la pronuncia in esame, si è sostenuto in giurisprudenza[26] che, nel caso in cui la cancelleria competente a ricevere la ricusazione si trovi in un luogo diverso da quello in cui si svolge l'udienza e la formale dichiarazione non possa essere lì proposta prima della fine dell'udienza, va allora applicato il termine di tre giorni di cui all'art. 38, comma 2, primo periodo, c.p.p.

Peraltro, pur ricordando tale soluzione, le Sezioni unite aderiscono a un indirizzo giurisprudenziale[27] più flessibile secondo cui - a prescindere da dove si trovi la sede del giudice competente a ricevere la ricusazione[28] -, non essendo possibile imporre ad una parte di abbandonare l'udienza per presentare la ricusazione, l'unico onere che incombe sulla stessa è quello di formulare in udienza la ricusazione, con riserva di formalizzare tale atto nel termine di tre giorni di cui all'art. 38, comma 2, primo periodo, c.p.p.

4. Conclusa così la trattazione delle questioni preliminari, il Collegio esteso passa all'esame del merito della ricusazione, iniziando con alcune considerazioni sul concreto caso di specie.

In primo luogo, il Collegio individua i soggetti nei cui confronti effettivamente era stato contestato il reato di cui all'art. 416 c.p., posto che la Corte di appello aveva ritenuto essere interessati da tale imputazione anche due soggetti che, in realtà, rispondevano solo di altre contestazioni. Ciò nonostante, la Cassazione chiarisce che, nella fattispecie concreta, il reato di cui all'art. 416 c.p. era contestato ben a cinque imputati.

Da ciò ne deriva che «non si è verificata [...] alcuna "matematica" anticipazione di giudizio sulla posizione dei ricorrenti [...] per effetto della sentenza di patteggiamento pronunciata dallo stesso Collegio del Tribunale nei confronti del coimputato».

Di fatti, i ricorrenti sostenevano la loro tesi partendo dal presupposto per cui la contestazione ex 416 c.p. coinvolgesse oltre al patteggiante un solo altro coimputato, osservando che almeno uno dei ricorrenti sarebbe stato in tale caso necessariamente implicato dalla pronuncia negoziata. Però, tale considerazione trova smentita nel fatto che l'associazione era composta anche da un imputato nelle more deceduto, così che il Tribunale, «nel decidere sulla posizione del patteggiante [...] non doveva, nemmeno implicitamente, coinvolgere "matematicamente" quella dei ricorrenti [...]», posto che l'associazione poteva essere composta oltreché dal patteggiante dai due ulteriori imputati non ricorrenti.

Come è facilmente intuibile, tale premessa fattuale viene posta solo in quanto i giudici forniscono una risposta positiva al quesito sottoposto dall'ordinanza di rimessione.

Detto ciò, le Sezioni unite giungono al cuore della questione ricordando che la «forza della prevenzione»[29], derivante dall'aver pronunciato una decisione di merito rispetto a un successivo giudizio concernente un concorrente nel medesimo reato necessariamente plurisoggettivo, «non dipende dall'ambito dell'accertamento - pieno o limitato alla verifica dei presupposti di cui all'art. 129 c.p.p. - che il primo giudizio esprime, perché, quale sia la valutazione di merito, inevitabilmente essa tocca un fondamentale aspetto oggetto del successivo giudizio - quello della responsabilità penale - che per la parte in tal modo "anticipata" ne risulta correlativamente pregiudicato».

Di conseguenza, secondo la Corte, la problematica di cui alla sentenza n. 371 del 1996 resta completamente identica se la prima sentenza sia negoziata: dovendosi per forza valutare se è presente il numero minimo di tre persone partecipi del reato associativo, è chiaro come, per taluno dei coimputati non patteggiante, giudicato successivamente, «sussisterà un pregiudizio sia pure limitatamente alla sussistenza di una delle cause di non punibilità di cui all'art. 129, comma 1, c.p.p.».

Sconfessato così il primo orientamento[30], la Corte critica anche la seconda corrente giurisprudenziale[31], che ricollega «l'effetto pregiudicante» alla motivazione espressa nella decisione ex 444 c.p.p. Infatti, i giudici affermano che tale indirizzo esegetico non considera che la lesione dell'imparzialità si produce anche quando il giudice del patteggiamento abbia solo stabilito la non sussistenza delle fattispecie di cui all'art. 129, comma 1, c.p.p. Non è tutto, il Collegio sostiene ancora che il secondo orientamento avalla una negativa «prassi di "esuberanza" di motivazione nelle sentenze emesse ex art. 444 c.p.p.». Infatti, continua il Collegio, nelle decisioni di patteggiamento il giudice deve solo valutare la non sussistenza agli atti delle cause di proscioglimento di cui all'art. 129 c.p.p., «non essendo tenuto ad affrontare il "pieno merito" della responsabilità penale secondo i canoni di valutazione imposti al giudice del dibattimento (o del giudizio abbreviato) dall'art. 530 c.p.p.»[32].

Peraltro, se è oramai chiaro come per la Corte il ristretto spazio cognitivo "meritale" della decisione negoziata non incide sulla possibilità che si verifichi la prima ipotesi di incompatibilità di cui alla sentenza n. 371 del 1996, concernente i casi di reato a concorso necessario, nella parte motiva successiva la Corte chiarisce come, nei casi di sentenza patteggiata, non dovrebbe verificarsi neppure l'ulteriore ipotesi presa in considerazione dalla sent. n. 371 del 1996, ovvero il caso in cui il giudice «qualunque ne sia stato il motivo [...], abbia incidentalmente espresso valutazioni di merito in ordine alla responsabilità penale di un terzo non imputato in quel processo»[33].

Infatti, continuano le Sezioni unite, se tale seconda fattispecie si concretizzasse, a causa di una sovrabbondanza motivazionale concernente estranei a quel giudizio, venendo così leso il canone dell'imparzialità del giudice, non si verificherebbe un caso di incompatibilità, ma di ricusazione[34]. Del resto, ricorda ancora il Collegio, «ciò è stato chiarito dalla stessa Corte costituzionale nelle sentenze "trigemine" nn. 306, 307, 308 del 1997, e poi formalmente definito con la sentenza n. 283 del 2000»[35], che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 37, comma 1, lett. b) c.p.p. «nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto»[36].

Detto ciò, la Corte enuncia il principio di diritto secondo cui «l'ipotesi di incompatibilità del giudice derivante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 371 del 1996, [...] sussiste anche con riferimento alla ipotesi in cui il giudice del dibattimento abbia, in separato procedimento, pronunciato sentenza di applicazione della pena su richiesta nei confronti di un concorrente necessario dello stesso reato».

Infine, come logica conseguenza delle argomentazioni sostenute, il Collegio non ritiene sussistente nel caso di specie né l'ipotesi introdotta dalla sentenza 371 del '96 - potendo il Tribunale aver ritenuto associati al patteggiante i due soggetti non ricorrenti -, né, a seguito dell'esame della motivazione del patteggiamento, un caso di ricusazione ex art. 37, comma 1, lett. b) per "eccesso" di considerazioni aventi ad oggetto i ricorrenti, non comparendo nella decisione negoziata alcun cenno alla loro posizione.

5. Alla luce della lettura complessiva della decisione, può essere avanzata qualche riflessione conclusiva.

Anzitutto, non può che sottolinearsi la grande importanza sistematica di questa pronuncia. Essa, infatti, pone fine - auspicabilmente in modo definitivo - ad una lunga querelle che si protraeva sin dagli ormai lontani anni '90. Viene così a sopirsi un residuo del lungo eco del terremoto esegetico cagionato dall'introduzione dell'ipotesi «impropria»[37] d'incompatibilità "extraprocedimentale" da parte della sentenza 371 del 1996[38].

Peraltro, il pregio della decisione in commento può cogliersi in modo ancora più immediato tenuto conto di come essa faccia attenta applicazione degli insegnamenti della Consulta in tema di distinzione tra gli istituti dell'incompatibilità da una parte e dell'astensione e ricusazione dall'altra[39].

È noto, infatti, come, da una lettura complessiva delle pronunce della Consulta in tema di incompatibilità, emerge la natura «essenzialmente endoprocedimentale»[40] di tale istituto. L'atto pregiudicante lesivo dell'imparzialità del giudice - e quindi del canone del "giusto processo" - deve sempre essere adottato nel medesimo procedimento in cui «si pone la questione compatibilità del giudice, cioè riguardo allo stesso fatto e nei confronti della medesima persona»[41]. Non è tutto, va anche ricordato che «tutte le incompatibilità [...] operano in astratto, non in concreto. Le cause che le determinano sono prevedibili e quindi prevenibili attraverso atti di organizzazione dello svolgimento del processo»[42].

Su un piano differente si pongono, invece, le cause di astensione e ricusazione, operanti in concreto. Infatti, tali istituti vanno a rimediare a comportamenti del giudice - anche estranei all'esercizio delle funzioni dell'ufficio - «che possono determinare un pregiudizio, da apprezzarsi in concreto»[43]. Con la logica conseguenza per cui le fattispecie di astensione e ricusazione non incontrano il limite dell'endoprocedimentalità.

Ne emerge, quindi, la profonda particolarità e criticità dell'ipotesi introdotta dalla sentenza 371 del 199[44], che fa eccezione ad entrambe le "regole d'oro" dell'incompatibilità, abbattendo eccezionalmente i muri del medesimo procedimento e della valutazione astratta. Non è tutto, se il nucleo centrale della sentenza n. 371 del 1996 è costituito in grande parte con riguardo alle fattispecie di concorso necessario, non va dimenticato, come accennato, che la parte finale della motivazione sembra voler prescindere dal riferimento a tale tipologia di reati, fornendo una tutela ogni volta che vi sia un'ipotesi «in cui il giudice, nella sentenza che definisce il processo, abbia incidentalmente espresso valutazioni di merito in ordine alla responsabilità penale di un terzo non imputato in quel processo»[45].

Peraltro, se il revirement costituzionale iniziato sin dall'anno successivo con le citate sentenze "trigemine" 306, 307, 308 del 1997 ha potuto in qualche modo rimediare sul piano sistematico alla «breccia aperta nel sistema delle incompatibilità del giudizio»[46], poco ha potuto concretamente fare per ovviare alle criticità esegetiche interne all'oramai introdotta ipotesi di cui alla sentenza 371 del 1996.

Proprio ad alcune di queste difficoltà applicative ha rimediato la sentenza delle Sezioni unite in esame. Essa, infatti, non solo chiarisce la riferibilità dell'ipotesi centrale di cui alla sentenza n. 371 del 1996 - ovvero quella inerente ai reati a concorso necessario - anche alle fattispecie di sentenza negoziata, ma afferma pure espressamente che, ove in una pronuncia ex 444 c.p.p. si faccia riferimento a posizioni e aspetti esterni a quel giudizio, «non dovrebbe parlarsi di un caso di incompatibilità ma di uno di ricusazione». È chiaro come, con tali considerazioni, il Collegio esteso faccia esplicita applicazione degli insegnamenti derivanti dall'articolato self restraint operato a partire dalla "trilogia" del 1997, ritenendosi che, nel caso in cui la valutazione sull'imparzialità del giudice richieda un accertamento concreto e riferito ad un altro procedimento, sia necessario fare riferimento agli istituti dell'astensione e ricusazione e non a quello dell'incompatibilità.

Infine, va sottolineato che l'importanza di questa pronuncia esorbita dall'argomento dell'imparzialità del giudice, toccando essa, seppur incidentalmente, la più generale problematica inerente alla regola di giudizio del patteggiamento[47]. Peraltro, non essendo possibile in questa sede soffermarsi sulla complessa tematica concernente l'eventuale applicabilità dello standard del "ragionevole dubbio" alle decisioni negoziate[48], pare solo opportuno rilevare la chiarezza dell'opinione del massimo Collegio sul punto. Le Sezioni Unite, infatti, affermano espressamente che il giudice non è tenuto nelle decisioni di patteggiamento «ad affrontare il "pieno merito" della responsabilità penale secondo i canoni di valutazione imposti al giudice del dibattimento [...] dall'art. 530 c.p.p.». Di conseguenza, data la perentorietà delle considerazioni espresse dall'organo nomofilattico nella sua più vasta composizione, sembra ancora una volta confermato che lo standard contenuto nel novellato art. 533, comma 1, c.p.p. - contraltare dell'art. 530 c.p.p.[49] - non sia applicabile alle pronunce ex 444, con la conseguenza che, da tale peculiare deficit accertativo, ne deriva un parziale sacrificio - controbilanciato dal consenso dell'imputato - delle norme «che assegnano natura cognitiva al processo penale (art. 25, comma 2; 27, comma 2 e 111 commi 2, 4, 5, e 6 cost.)»[50].

[1] In merito all'istituto dell'incompatibilità in generale non si possono che richiamare: G. Di Chiara, L'incompatibilità endoprocessuale del giudice, Torino, 2000; T. Rafaraci, Commento all'art. 34, in G. Conso- V.Grevi (a cura di), Commentario breve al codice di procedura penale, Padova, 2005, p. 88 s.; P. P. Rivello, L'incompatibilità del giudice penale, Milano, 1996; G. Todaro, L'incompatibilità del giudice penale tra indirizzi consolidati e vuoti di tutela, in Cass. pen., 2007, p. 2074.

[2] In dottrina si vedano su tale argomento: S. Carnevale, Imparzialità del giudice dibattimentale che applica la pena al coimputato: una proposta interpretativa nello scenario dei rimedi contro lo iudex suspectus, in Cass. pen., 1999, p. 3495; D. Potetti, Principi fondamentali elaborati dalla Corte costituzionale in tema di art. 34 c.p.p. In particolare: incompatibilità del giudice e concorso di persone nel reato, ivi, 1997, p. 943; P. P. Rivello, Un nuovo approfondimento giurisprudenziale sulla tematica dell'incompatibilità (a proposito del giudice che abbia precedentemente emesso una sentenza di patteggiamento su richiesta di un coimputato del medesimo reato), ivi, 1999, p. 1507; F. Traverso, Reato associativo e patteggiamento per un solo coimputato: un limite all'imparzialità del giudice?, ivi, 1995, p. 2716.

[3] Sul tema, si permetta di rinviare per approfondimenti a J. Della Torre, Alle Sezioni Unite la questione relativa all'incompatibilità del giudice che abbia precedentemente pronunciato un patteggiamento nei confronti di un coimputato nel medesimo reato associativo, in questa Rivista, 9 maggio 2014.

[4] Si ricordi che il caso preso in esame dalla sentenza 371 del 1996 era quello di un giudice che, per poter affermare la responsabilità di due imputati in ordine ad un reato associativo, aveva dovuto per forza - anche se solo incidentalmente - valutare la posizione di un terzo, poi sottoposto al suo giudizio in un successivo procedimento.

[5] Cfr. Corte cost., 17 ottobre 1996, n. 371. I contributi aventi ad oggetto tale pronuncia sono assai numerosi, di conseguenza non si possono che ricordare: G. De Falco, Reati concorsuali ed incompatibilità del giudice. Un nuovo intervento della Corte costituzionale, in Cass., 1997, p. 1287; P. P. Rivello, Quando l'aver pronunciato sentenza nei confronti di altri coimputati rende il giudice incompatibile, in Dir. pen. proc., 1997, p. 45; G. Spangher, Giudizio sulla responsabilità del terzo estraneo nel procedimento separato: incompatibilità del giudice, in Corr. giur., 1997, p. 24.

[6] Tali considerazioni sono riportate sia nella pronuncia in commento che nell'ordinanza di rimessione Cass., Sez. V, ord. 4 aprile 2014, n. 17078, in questa Rivista, 9 maggio 2014, con commento di J. Della Torre, op. cit.

[7] Dalla lettura della pronuncia in esame e dell'ordinanza di rimessione si desume che la Corte d'appello aveva erroneamente ritenuto che fossero interessati dall'imputazione ex 416 c.p. sette soggetti, mentre, come si vedrà in seguito, due di essi rispondevano soltanto di altri reati.

[8] Cfr. Cass., Sez. V, ord. 4 aprile 2014, n. 17078, cit.

[9] Si ricordino, ex multis, Corte cost., 8 maggio 2013, n. 86; Corte cost., 29 novembre 2010, n. 347; Corte cost., 4 giugno 2003, n. 218; Corte cost., 20 novembre 2002, n. 490; Corte cost., 10 luglio 2002, n. 367; Corte cost., 13 aprile 2000, n. 113; Corte cost., 7 febbraio 1994, n. 42; Corte cost., 2 dicembre 1993, n. 439; Corte cost., 13 aprile 1992, n. 186.

[10] La definizione è di S. Carnevale, Imparzialità del giudice, cit., pp. 3498 ss. Tale fattispecie è chiamata "impropria" in quanto, a differenza dell'altre ipotesi di incompatibilità, non opera in astratto, ma è bisognevole di un vaglio concreto. Sul punto si vedano le considerazioni finali al §5.

[11] Si badi fin d'ora che se il nucleo centrale della sentenza n. 371 del 1996 è costruito con riguardo alla fattispecie a concorso necessario nelle quali la posizione di uno dei concorrenti costituisce elemento essenziale affinché si possa configurare il reato ascritto agli altri imputati. Peraltro, la parte finale della medesima sentenza individua una seconda, più ampia, ipotesi di riferimento: «la capacità di qualificazione che quel principio possiede trascende, a ben vedere, la particolare struttura dei reati a concorso necessario e abbraccia in un medesimo giudizio di disvalore tutte le ipotesi in cui, qualunque ne sia stato il motivo, il giudice, nella sentenza che definisce il processo, abbia incidentalmente espresso valutazioni di merito in ordine alla responsabilità penale di un terzo non imputato in quel processo». Sulle due "anime" della sentenza 371 del 1996 si vedano, per tutti, D. Potetti, Le tappe della giurisprudenza costituzionale verso la terzietà ed imparzialità del giudice, dal sistema delle incompatibilità a quello dell'astensione e ricusazione, in Cass., 2001, p. 1108; P. P. Rivello, L'incompatibilità del magistrato che abbia anticipato, in una precedente sentenza, le proprie valutazioni sulla responsabilità penale del soggetto sottoposto al suo giudizio, ivi, 1997, p. 663; G. Todaro, L'incompatibilità del giudice penale, cit., p. 2081.

[12] V. Corte cost., 17 ottobre 1996, n. 371.

[13] V. Corte cost., 17 ottobre 1996, n. 371.

[14] Per un'analisi più approfondita dei tre indirizzi si permetta di rinviare a J. Della Torre, Alle Sezioni Unite la questione relativa all'incompatibilità del giudice, cit.

[15] Fanno parte di tale filone esegetico, tra le tante: Cass., Sez. II, 20 giugno 2003, Lucarelli, in Ced. Cass., n. 226453; Cass., Sez. VI, 14 maggio 1998, Cerciello, ivi, n. 211078; Cass., Sez. VI, 16 aprile 1998, n. 1385, ivi, n. 210664; Cass., Sez. VI, 3 ottobre 1997, Giallombardo, ivi, n. 209077

[16] Sull'argomento la letteratura è immensa, in questa sede si possono solo richiamare: F. Callari, L'applicazione della pena su richiesta delle parti: uno "speciale" paradigma processuale cognitivo, in www.archiviopenale.it; P. Ferrua, Il 'giusto processo', 3^a ed., Bologna, 2012, pp. 27 ss.; G. Fiandaca, Pena «patteggiata» e principio rieducativo: un arduo compromesso tra logica di parte e controllo giudiziale, in Foro it., 1990, I, c. 2385; M. Gialuz, voce Applicazione della pena su richiesta delle parti, in Enc. dir., II Annali, t. II, Milano, 2008, pp. 19 ss.; G. Lozzi, Lezioni di procedura penale, 8^a ed., Torino, 2013, p, 475 s.; R. Orlandi, Procedimenti speciali, in G. Conso - V. Grevi - M. Bargis (a cura di), Compendio di procedura penale, 6^a ed., Padova, 2012, pp. 685 ss.; P. P. Paulesu, La presunzione di non colpevolezza dell'imputato, Torino, 2009, pp. 283 ss.; F. Peroni, La fisionomia della sentenza, in P. Pittaro - G. Di Chiara - F. Rigo - F.Peroni - G.Spangher, Il patteggiamento, Milano, 1999, pp. 119 ss.; P. Tonini, Manuale di procedura penale, 14^a ed., Milano, 2013, pp. 780 ss.; C. Taormina, Qualche atra riflessione sulla natura giuridica della sentenza di patteggiamento, in Giust. pen., 1990, III, p. 649.

[17] Cfr. Cass., Sez. II, 20 giugno 2003, Lucarelli, cit.

[18] V. Cass., Sez. V, 26 gennaio 2005, Cacciurri, in Ced. Cass., n. 231490; Cass., Sez. IV, 23 settembre 2003, Broch, ivi, n. 226409; Cass., Sez. VI, 17 luglio 2003, Tagliafierro, ivi, n. 226511.

[19] V. Cass., Sez. V, 26 gennaio 2005, Cacciurri, cit.

[20] V. Cass., Sez. IV, 23 settembre 2003, Broch, cit.

[21] V. Cass., Sez. IV, 23 settembre 2003, Broch, cit.

[22] V. Cass., Sez. II, 13 gennaio 1999, Compagnon, in Ced. Cass., n. 212785; Cass., Sez. VI, 11 dicembre 1996, Di Donato, ivi, n. 208192.

[23] In merito all'istituto della ricusazione non si possono qui che richiamare i contributi di: G. Pica, voce Ricusazione e astensione del giudice, in Dig. disc. pen., XII, 1997, p. 227; P. P. Rivello, Incompatibilità, astensione e ricusazione nel processo penale: delimitazione della fattispecie; nuove norme in tema di giudice unico; effetti processuali derivanti dalla violazione della disciplina, in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, pp. 1359 ss.; T. Trevisson Lupacchini, La ricusazione del giudice nel processo penale, Milano, 1996; E. Zappalà, La ricusazione del giudice penale, Milano, 1989.

[24] Cfr. Cass., Sez. VI, 3 dicembre 2013, Pagnotta, in Ced. Cass., n. 258364; Cass., Sez. V, 26 giugno 2008, Scaramucci, ivi, n. 241385; Cass., Sez. II, 19 febbraio 2008, Farruggio, ivi, n. 239553; Cass., Sez. IV, 29 agosto 1996, Costa, ivi, n. 206105.

[25] Così Cass., Sez. VI, 11 aprile 2002, Arnone, n. 3853, in Ced. Cass., n. 224054.

[26] Cfr. Cass., Sez. II, 7 novembre 2013, Piazza, in Ced. Cass., n. 257501; Cass., Sez. V, 26 maggio 2009, Turku, ivi, n. 245129.

[27] V. Cass., Sez. IV, 15 gennaio 2013, Gravina, in www.dejure.it; Cass., Sez. II, 23 novembre 2011, Maniglia, in Ced. Cass., n. 251531; Cass., Sez. V, 26 maggio 2009, Bontempo, ivi, n. 244483.

[28] V. Cass., Sez. I, 6 febbraio 2008, Bontempo, in Ced. Cass., n. 239045.

[29] La felice espressione non compare esplicitamente nella decisione, ma ne è presente la ratio. Essa, invece, viene utilizzata in un grande numero di pronunce della Consulta, si ritrova già in Corte cost., 20 maggio 1970, n. 73 ed è presente stabilmente a partire da Corte cost., 15 settembre 1995, n. 432. In realtà, la locuzione è utilizzata già in S. Borghese, voce Astensione e ricusazione del giudice (dir. proc. pen.), in Enc. dir., III, Milano, 1958, p. 955.

[30] Cfr. supra, §3.

[31] Cfr. supra, §3.

[32] Vengono qui richiamate le due importanti decisioni delle Sezioni unite: Cass., Sez. un., 27 settembre 1995, Serafino, in Ced. Cass., n. 202270; Cass., Sez. un., 27 marzo 1992, Di Benedetto, ivi, n. 191135. La Corte, peraltro, afferma che è questa la ragione per cui il ricorso in Cassazione avverso il patteggiamento che attenga al merito della responsabilità penale va considerato inammissibile, cfr. Cass., Sez. un., 27 ottobre 1999, Fraccari, ivi, n. 214637.

[33] Cfr. Corte cost., 17 ottobre 1996, n. 371. Su tale seconda fattispecie e le criticità che da essa derivano si vedano, per tutti, D. Potetti, Le tappe della giurisprudenza costituzionale, cit., p. 1108 s.; P. P. Rivello, L'incompatibilità del magistrato, cit., p. 663; ; G. Todaro, L'incompatibilità del giudice penale, cit., p. 2081.

[34] Per una distinzione tra gli ambiti operativi di tali istituti si vedano G. Di Chiara, Più che all'incompatibilità si guardi adesso alle cause di astensione e ricusazione, in Dir. pen. proc., 1998, p. 237; G. Leo, La Consulta ribadisce il proprio orientamento in tema di incompatibilità del giudice, in questa Rivista, 1 dicembre 2010; D. Potetti, Le tappe della giurisprudenza costituzionale, cit., p. 1109 s.; G. Todaro, L'incompatibilità del giudice penale, cit., p. 2079.

[35] In merito a tali fondamentali pronunce si vedano, ex multis: R. Bricchetti, La Consulta contempera il «giusto processo» con le esigenze della giustizia penale, in Guida dir., 1997, n. 39, p. 75; G. Di Chiara, Appunti in tema di imparzialità del giudice penale, ricusabilità «per invasione» e previa manifestazione «non indebita» di convincimento sui fatti della causa, in Cass. pen., 2001, p. 1101; Id., Più che all'incompatibilità, cit., p. 237; Id., Osservazioni a Corte cost., sent. I ottobre 1997, n. 306, 307 e 308, in Foro it., 1997, I, c. 2721; P. P. Rivello, Tre concomitanti pronunce di inammissibilità della Corte costituzionale: l'astensione e la ricusazione come alternative all'incompatibilità, in Giur. cost., 1997, p. 2882; D. Potetti, Le tappe della giurisprudenza costituzionale, cit., p. 1112; C. Santoriello, Nota in tema di incompatibilità del magistrato chiamato a partecipare al dibattimento dopo aver adottato la veste di G.I.P. una misura cautelare personale, in Giur. it., 1998, p. 749, G. Todaro, L'incompatibilità del giudice penale, cit., p. 2081.

[36] Cfr. Corte cost., 6 luglio 2000, n. 283, sulla quale si legga la nota di D. Potetti, Le tappe della giurisprudenza costituzionale, cit., p. 1108 s.

[37] Cfr. S. Carnevale, Imparzialità del giudice, cit., p. 3498.

[38] Si vedano sul punto le riflessioni di D. Potetti, Le tappe della giurisprudenza costituzionale, cit., p. 1111, il quale afferma che «il fortissimo deficit di tassatività della nuova ipotesi di incompatibilità rischiava di diventare intollerabile per il sistema».

[39] Per la distinzione tra i due istituti si vedano i testi citati alla nota 34.

[40] Così, concisamente, G. Leo, La Consulta ribadisce il proprio orientamento, cit.

[41] Ibidem.

[42] Cfr. G. Todaro, L'incompatibilità del giudice penale, cit., p. 2082.

[43] Così, efficacemente, Ibidem.

[44] L'altra ipotesi estrema che fa da paio alla s. 371 del 1996 è contenuta in Corte cost., 9 giugno 1999, n. 241, in tema di concorso formale, sulla quale si leggano le considerazioni di D. Potetti, Le tappe della giurisprudenza costituzionale, cit., pp. 1108 ss., il quale sostiene esplicitamente: «credo si possa dire, allora, che la sentenza n. 241 del 1999, della Corte Costituzionale, rappresenta l'estremo tributo di coerenza pagato, se non ad un errore, quantomeno all'anomalia costituita dalla sentenza n. 371 del 1996 (ed il fatto che il giudice relatore - redattore delle due sentenze - sia il medesimo è probabilmente significativo)».

[45] V. Corte cost., 17 ottobre 1996, n. 371.

[46] Cfr. G. Todaro, L'incompatibilità del giudice penale, cit., p. 2081.

[47] Non si posso qui che ricordare i testi citati alla nota 16.

[48] Sullo spinoso argomento si vedano, per tutti, con diverse sfumature interpretative: F. Callari, Patteggiamento e canone decisorio dell'"oltre ogni ragionevole dubbio": i termini di un binomio "impossibile", in questa Rivista; F. Caprioli, L'accertamento della responsabilità penale, "oltre ogni ragionevole dubbio, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, p. 78 s.; S. Marcolini, Il patteggiamento nel sistema della giustizia penale negoziata. L'accertamento della responsabilità nell'aplicazione della pena su richiesta delle parti tra ricerca di efficienza ed esigenze di garanzia, Milano, 2005, pp. 162 ss.; P. P. Paulesu, La presunzione, cit., p. 315; G. Pierro, Accertamento del fatto e colpevolezza al di là di ogni ragionevole dubbio, Roma, 2011, pp. 46 ss.

[49] Si condivide qui la tesi di F. M. Iacoviello, La Cassazione penale. Fatto, diritto e motivazione, Milano, 2013, p. 433, secondo cui se gli standard di cui agli artt. 533 c.p.p. e 530, comma 2, c.p.p. «non si ponessero allo stesso livello della scala probatoria - cioè, se non fossero la stessa cosa - avremmo situazioni logiche almeno imbarazzanti». In sostanza, si arriverebbe alla paradossale situazione in cui vi potrebbe essere una prova non mancante, non insufficiente e non contraddittoria che lasci sopravvivere un ragionevole dubbio.

[50] Cfr. M. Gialuz, voce Applicazione della pena, cit., p. 21.