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1. La Terza Sezione torna ad interessarsi della rinnovazione della prova dichiarativa in appello. Il tema, seppure sotto diverso angolo prospettico, ha animato il dibattito giurisprudenziale degli ultimi due anni, sollecitando ripetuti interventi delle Sezioni unite, precedenti[1] e successivi[2] alla modifica legislativa dell’art. 603 c.p.p. realizzata con la c.d. Riforma Orlando[3], ed ha posto le basi per una progressiva mutazione genetica tanto del giudizio di secondo grado in generale[4], quanto del giudizio abbreviato d’appello, nello specifico.

Nel caso in esame, la prospettiva appare diversa (e quindi nuova) perché la Suprema Corte non è stata chiamata a vagliare una fattispecie di overturning decisionale (con conseguente reformatio in peius rispetto alla sentenza di primo grado), inserendosi, il giudizio di legittimità, all’esito di un procedimento penale segnato, nei due gradi precedenti, da una “doppia conforme” di condanna degli imputati. Siamo, quindi, pacificamente al di fuori delle ipotesi di rinnovazione obbligatoria, ora compendiate nel nuovo comma 3-bis dell’art. 603 c.p.p., difettando un presupposto ontologico della rinnovazione vincolata: la sentenza di proscioglimento dell’imputato emessa all’esito del giudizio di primo grado (indipendentemente dal fatto che sia stato celebrato in dibattimento ovvero con le forme del giudizio abbreviato)[5].

Opera, nella fattispecie in analisi, il parametro normativo classico del “vecchio” art. 603 comma 3 c.p.p., che rimette alla valutazione discrezionale del giudice d’appello l’assoluta necessità, o no, di provvedere alla rinnovazione. Ed è proprio con riguardo a tale parametro normativo che la Suprema Corte viene chiamata a pronunciarsi sull’esercizio del potere di rinnovazione istruttoria nel giudizio d’impugnazione che si incardina sul rito abbreviato di prime cure. Il tema diviene allora se la scelta dell’imputato di esser giudicato allo stato degli atti possa riverberare effetti anche in secondo grado, introducendo dei limiti (e, se sì, quali) alla discrezionalità del giudice sullo specifico punto.  

Nello sviluppo della motivazione, la sentenza ripercorre – inevitabilmente, ma in modo alquanto pregnante – gli stessi principi già evocati dalle Sezioni Unite Dasgupta e Patalano: immediatezza e oralità; diritto al contraddittorio sulla prova; diritto al contraddittorio per la formazione della prova; regole di valutazione della prova dichiarativa; regole di giudizio e rito abbreviato.   

2. Il caso prende le mosse da un procedimento penale che vede i due coimputati accusati di più fatti di violenza sessuale di gruppo pluriaggravati (nel dettaglio sono contestate: l’aggravante dell’uso di sostanze stupefacenti per commettere il fatto; l’aggravante di aver approfittato delle condizioni psichiche precarie della persona offesa, tali da ostacolarne la privata difesa; l’aggravante di aver commesso il fatto con abuso di autorità).

Il giudizio di primo grado viene celebrato con rito abbreviato non condizionato e si conclude con sentenza di condanna nei confronti di entrambi. La pronuncia di colpevolezza trova fondamento nelle dichiarazioni rese dalla persona offesa durante le indagini preliminari. Più nello specifico, la fonte dichiarativa, costituitasi parte civile, è ritenuta dotata di piena capacità a testimoniare sulla base di una perizia psicologico-psichiatrica collegiale resa in sede di incidente probatorio ed è valutata attendibile dal giudice di primo grado.

Con gli atti d’impugnazione, i difensori degli imputati sollecitano una nuova valutazione di merito, censurando la piena attendibilità della fonte d’accusa riconosciuta dal primo giudice. La Corte d’appello dispone con ordinanza – ai sensi dell’art. 603 comma 3 c.p.p. – l’esame della persona offesa. All’esito della rinnovata istruzione dibattimentale, conferma il giudizio di capacità a testimoniare e di attendibilità, riformando la sentenza di primo grado solo in ordine all’intervenuta prescrizione di alcuni capi d’imputazione collaterali.

Avverso la decisione di secondo grado, infine, propongono ricorso per cassazione i due imputati, denunciando (con ben ventisette motivi) molteplici vizi di legittimità.

In particolare, preme sottolineare che i ricorrenti impugnano sia la sentenza di condanna sia l’ordinanza con la quale era stata disposta in grado d’appello la rinnovazione (in realtà prima assunzione vera e propria) dell’esame testimoniale della persona offesa costituitasi parte civile.

Gli articolati motivi di doglianza, sul punto, muovono lungo due direttrici: l’esercizio illegittimo, da parte della Corte d’appello, del potere di cui all’art. 603 comma 3 c.p.p.; l’erronea valutazione delle dichiarazioni della persona offesa.

3. Quanto all’esercizio del potere di rinnovazione probatoria in appello, le difese lamentano, sotto diversi profili, l’illegittimità e la nullità dell’ordinanza istruttoria emessa dalla Corte d’appello, unitamente al vizio di motivazione della sentenza.

Tra le critiche espresse nei ricorsi viene eccepita la violazione di legge processuale, evocando, come parametri normativi, l’art. 523 comma 6 c.p.p.[6], l’art. 603 commi 3, 4 e 5 c.p.p.[7] e l’art. 530 comma 2 c.p.p.[8]. Si legge nell’ordinanza impugnata, in particolare, che l’integrazione probatoria è motivata dall’assoluta necessità di esaminare la persona offesa «in merito ad alcuni profili delle sue precedenti dichiarazioni meritevoli di approfondimento»[9]. Nella prospettazione dei ricorrenti, il provvedimento sarebbe illegittimo per molteplici ragioni: perché assunto in violazione dell’art. 603 comma 5 c.p.p., in difetto di contraddittorio tra le parti; perché tardivo, in quanto disposto all’esito della discussione ed oltre il termine di dieci giorni previsto per la rinnovazione; infine, perché adottato in violazione della regola di giudizio di cui all’art. 530 comma 2 c.p.p. e finalizzato ad irrobustire le prove d’accusa. Con l’ulteriore effetto di snaturare la scelta difensiva degli imputati di essere giudicati “allo stato degli atti”, sulla base degli elementi raccolti dal pubblico ministero. Quest’ultimo profilo, in particolare, porrebbe la decisione della Corte d’appello in netto contrasto con la prevalente giurisprudenza di legittimità, nella parte in cui esclude la possibilità di disporre integrazione probatoria per colmare lacune nel merito in casi di giudizio abbreviato non condizionato, giustificando al contempo la richiesta di rimessione della questione alle Sezioni Unite[10].

L’ordinanza istruttoria, in secondo luogo, sarebbe altresì nulla, per violazione del combinato disposto degli artt. 178 lett. c) e 191 c.p.p. Come emergerebbe dalle trascrizioni dell’udienza, infatti, l’esame della persona offesa sarebbe stato condotto direttamente dai giudici della Corte d’appello, i quali ne avrebbero così delineato i confini dell’oggetto, precludendo di fatto alle difese di controesaminare il testimone, dal momento che non sarebbero state ammesse domande che esulassero dal perimetro tracciato dall’organo giudicante.

I ricorrenti evocano sul punto anche gli artt. 11[11], 24 e 111 Cost., nonché l’art. 6 par. 3 Cedu, censurando – oltre alla nullità dell’ordinanza istruttoria – pure l’inutilizzabilità della testimonianza assunta.

Sulla stessa linea logica si colloca il motivo che censura la mancata assunzione di una prova decisiva. La Corte d’appello ha, infatti, rigettato la richiesta di esaminare una testimone – formulata dalle difese, ai sensi dell’art. 595 comma 2 c.p.p., una volta concluso l’esame della persona offesa – sulla base dell’assunto (rivelatosi tuttavia erroneo) della sopravvenuta morte della fonte dichiarativa.

Quanto al giudizio di piena capacità a testimoniare, di credibilità e di attendibilità della persona offesa, alcuni motivi di ricorso denunciano, oltre al vizio di motivazione, anche l’error in procedendo, per violazione dei criteri di valutazione previsti all’art. 192 c.p.p., con specifico riguardo alle dichiarazioni rese dalla parte civile.

4. In esordio, la Terza Sezione disattende la richiesta dei ricorrenti, tesa a rimettere la decisione alle Sezioni Unite, non ravvisando alcun contrasto giurisprudenziale in relazione alla possibilità di disporre d’ufficio integrazione probatoria nel giudizio abbreviato d’appello.

La sentenza in commento ricostruisce il dibattito interpretativo, insorto in epoca risalente ed immediatamente successiva all’entrata in vigore del codice del 1988, che vedeva (allora) contrapposti due orientamenti[12], poi superati con sentenza costituzionale n. 470 del 1991, che ha ammesso l’applicabilità dell’art. 603 c.p.p. anche in sede di giudizio abbreviato d’appello, nella misura in cui la rinnovazione sia assolutamente necessaria ai fini della decisione[13].

Tale soluzione interpretativa non muta (anzi, volendo, ottiene una ulteriore conferma) con l’intervento legislativo del 1999 che, tra l’altro, ha introdotto il giudizio abbreviato condizionato (comma 5 dell’art. 438 c.p.p.) e ridisegnato le regole di celebrazione del rito (art. 441 c.p.p.): viene, come noto, superato il modello processuale “a prova bloccata”, in favore di un modulo “a prova limitata”. Infatti, se con la modifica normativa del 1999 può considerarsi ampliata la piattaforma probatoria a disposizione del giudice di primo grado (vuoi perché si permette la richiesta di giudizio condizionato, vuoi perché si ammette in ogni caso l’acquisizione d’ufficio di elementi necessari), allo stesso modo dovrà ritenersi dilatata anche nel corrispettivo giudizio d’appello, non potendo configurarsi alcuna preclusione di natura strutturale alla rinnovazione.

Depongono in tal senso – come conferma una ormai consolidata giurisprudenza di legittimità – sia argomenti di tipo letterale, sia motivazioni di carattere sistematico. Sotto il primo profilo, il comma 3 dell’art. 603 c.p.p. evoca espressamente l’assoluta necessità del contributo istruttorio per la decisione: detto altrimenti, la prova risulta indispensabile stante l’impossibilità per il giudice d’appello di decidere allo stato degli atti. Dall’altro punto di vista, inoltre, in forza del combinato disposto degli artt. 443 comma 4 e 599 comma 3 c.p.p., il giudizio d’appello susseguente ad una sentenza emessa all’esito di rito abbreviato di prime cure si svolge in forma camerale ma, in ogni caso, la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale viene compiuta «a norma dell’art. 603».

Se questo è il quadro normativo di riferimento, la Suprema Corte ritiene del tutto irrilevante la finalità (in bonam partem ovvero in malam partem) che orienta la decisione del giudice di ricorrere alla rinnovazione: la prova può sempre essere assunta d’ufficio dal giudice se ritenuta assolutamente necessaria, in quanto potenzialmente idonea ad incidere sulla valutazione del complesso degli elementi già acquisiti.     

Tale soluzione interpretativa non muta, né in ragione delle sentenze delle Sezioni Unite Dasgupta e Patalano, né in ragione del successivo inserimento normativo di una nuova ipotesi di rinnovazione obbligatoria ai sensi del comma 3-bis dell’art. 603 c.p.p. Si è già detto che difetta, nel caso di specie, il presupposto fattuale della sentenza di primo grado a contenuto assolutorio. Ciò non di meno, la citata giurisprudenza a Sezioni Unite fornisce interessanti spunti sulla natura e sulla funzione del giudizio abbreviato d’appello, certificando la sua progressiva evoluzione verso un modello processuale sempre più assimilabile, tanto nei poteri d’integrazione probatoria d’ufficio del giudice quanto nelle finalità del rito, all’ordinario giudizio dibattimentale d’appello.

Osserva nello specifico la sentenza in commento che il giudizio abbreviato si caratterizza come rito contratto in primo grado, ma prevede una possibile riapertura istruttoria in grado d’appello. «In tal modo il sistema impugnatorio finisce per porre al centro del processo l’obiettivo della completezza del materiale probatorio ai fini di ricerca della verità processuale, obiettivo che sembrava essere stato inizialmente abbandonato dai padri del processo penale del 1988, in nome della spinta deflattiva (e premiale) prevista in relazione ai c.d. riti alternativi»[14].

Se, come adombra la sentenza in commento, la logica del giudizio d’impugnazione è sempre a prospettiva probatoria estensiva, sarà assai difficile censurare la decisione della Corte d’appello di rinnovare l’istruttoria; viceversa, sarà più facile criticare la decisione della Corte d’appello di non rinnovare. Si potrebbe quasi dire che, fuori dei casi di rinnovazione obbligata di cui all’art. 603 comma 3-bis c.p.p., nelle ipotesi di rinnovazione rimessa alla discrezionalità del giudice la scelta deve essere il più possibile orientata al favor renovationis. Restano, comunque, salvi i limiti del sindacato di legittimità sulla decisione del giudice di secondo grado: la Suprema Corte, proprio in ragione del fatto che l’art. 603 comma 3 c.p.p. attribuisce un potere discrezionale al giudice di merito, potrà soltanto valutare se la decisione assunta sia stata congruamente motivata[15].

5. Rimane allora da chiedersi se nel giudizio abbreviato d’appello il potere di rinnovazione istruttoria d’ufficio sia identico rispetto al modello ordinario, oppure sia influenzato dalla specialità del modulo rituale di primo grado.

L’argomentazione della sentenza in commento, sul punto, non si rivela risolutiva, evocando, da un lato, i limiti all’integrazione probatoria d’ufficio prevista dall’art. 441 comma 5 c.p.p. (e, nello specifico, il divieto di esplorare itinerari probatori estranei allo stato degli atti prodotto dalle parti)[16]; poi richiamando, dall’altro, la facoltà di riassunzione della prova dichiarativa in appello ai sensi dell’art. 603 comma 3 c.p.p.[17].

Dalla lettura dei precedenti giurisprudenziali citati in motivazione, tuttavia, si desume che, nella prospettiva della Suprema Corte, il potere officioso d’integrazione probatoria nel giudizio abbreviato d’appello è diretta emanazione dell’analogo (ma non identico) potere attribuito al primo giudice dall’art. 441 c.p.p. Ne deriva, pertanto, che sono analogicamente applicabili, anche in sede d’impugnazione, i limiti oggettivi all’esercizio del potere di rinnovazione prospettati per il primo giudizio di merito celebrato in forma abbreviata.

Salvo, quindi, il peculiare divieto di esplorare itinerari probatori estranei allo stato degli atti formati dalle parti, il potere di rinnovazione probatoria nel giudizio abbreviato d’appello mutua integralmente presupposti e modalità di esercizio dal potere attribuito al giudice d’appello in via ordinaria.

Più nello specifico, la scelta discrezionale del giudice di secondo grado può sempre essere esercitata fino al momento in cui interviene la lettura del dispositivo e, quindi, risulta legittimo anche laddove il provvedimento istruttorio sia assunto dalla Corte d’appello successivamente alla discussione delle parti e all’apertura della camera di consiglio per deliberare nel merito. In questa prospettiva, quindi, il potere di rinnovazione non è soggetto a preclusioni decadenziali, né può valere in tal senso il richiamo all’art. 603 comma 6 c.p.p., che prevede – pacificamente – un termine di natura ordinatoria.

Inoltre, l’ordinanza istruttoria deve essere assunta, ai sensi dell’art. 603 comma 5 c.p.p., «nel contraddittorio delle parti». Tale disposizione si pone come corollario applicativo del diritto al contraddittorio per la formazione della prova: diritto che, secondo la sentenza in commento, è garantito tutte le volte in cui «le parti sono poste in condizione di interloquire e far valere le loro ragioni in ordine all’assunzione di una prova», non essendo però necessario che «l’interlocuzione sia effettiva»[18].        

Quanto alla censurata violazione del diritto al contraddittorio sulla prova, la Suprema Corte supera le critiche mosse dai ricorrenti, riconoscendo – in capo alla parte che lamenta la violazione – l’onere di evidenziare l’effettività (qui sì) del vulnus derivato ai diritti della difesa, individuando nel dettaglio le circostanze richieste e rimaste inesplorate nel corso dell’esame e la loro essenzialità ai fini della decisione.  

Chiude il cerchio, da ultimo, il rigetto del vizio di legittimità per omessa assunzione di una prova decisiva. Al di là dell’errore in fatto commesso dal giudice di secondo grado (aver ritenuto deceduto il testimone, confondendolo con altro soggetto), il motivo non merita comunque accoglimento. Precisa la Suprema Corte, infatti, che la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale disposta nel giudizio d’appello, anche a seguito di rito abbreviato, opera entro gli stretti confini del diritto alla controprova, «per tale dovendosi intendere quella diretta a contrastare o a mostrare sotto una diversa prospettiva lo stesso fatto oggetto della prova assunta d’ufficio, o comunque ad illuminare aspetti di tale fatto rimasti oscuri o ambigui all’esito della nuova acquisizione, salvo che non si tratti di profili manifestamente superflui o irrilevanti»[19]. Nel caso di specie, tranchant si rivela il giudizio di manifesta superfluità della prova espresso dalla Corte d’appello: giudizio che, proprio perché ritenuto adeguatamente motivato, finisce per non essere censurabile con ricorso per cassazione.

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6. Infine, qualche sintetica osservazione di sistema.

La sentenza in commento si pone in linea di continuità ideale con le Sezioni Unite Dasgupta e Patalano, nella misura in cui prescinde dalle modalità di celebrazione del giudizio di primo grado per definire i confini del potere d’integrazione probatoria in appello. Come anticipato, tale risultato interpretativo sembra il prodotto (o forse la causa) della progressiva mutazione genetica tanto del giudizio abbreviato quanto del giudizio d’appello.

Sotto il primo profilo, si è già detto che la Suprema Corte certifica l’evoluzione del giudizio abbreviato, che da procedimento premiale “a prova bloccata” si è trasformato progressivamente in un giudizio “a prova limitata” e, verrebbe da dire con riguardo alle potenzialità espansive dell’integrazione probatoria in appello, si avvia a diventare un giudizio “a prova necessaria”.

Se, infatti, la scelta dell’imputato non può in alcun modo costituire un argine all’esercizio del potere d’integrazione probatoria d’ufficio del giudice (né altrimenti potrebbe essere, in un ordinamento che vuole assegnata al processo penale la funzione di ricercare la verità sul fatto), nessuna abdicazione dell’esercizio della giurisdizione può nascondersi dietro l’incompletezza del materiale probatorio. Il tema, ad onor del vero, è manifestazione dell’eterna tensione tra principio dispositivo e poteri d’ufficio del giudice, che convivono (faticosamente) in un modello processuale che non è puramente accusatorio.

Sotto il secondo profilo, proprio il recepimento legislativo del c.d. formante giurisprudenziale[20] delle Sezioni Unite Dasgupta e Patalano e l’introduzione di un’ipotesi di rinnovazione obbligata segnano l’evoluzione del giudizio di appello, che da strumento principalmente orientato al controllo della decisione assunta in primo grado sta muovendo sempre più verso il ruolo di nuovo giudizio di merito. Con tutte le conseguenze del caso, soprattutto nell’ipotesi in cui il secondo giudizio addivenga ad una decisione di contenuto diametralmente opposto rispetto al primo grado.

Il fenomeno di overturning, in realtà, trova un efficace strumento di tutela del diritto di difesa proprio nell’operatività dell’obbligo di rinnovazione probatoria di cui al nuovo comma 3-bis dell’art. 603 c.p.p. Infatti, come chiarito da ultimo anche dalle Sezioni Unite Troise[21], l’obbligo di rinnovazione della prova dichiarativa in appello opera soltanto nel caso di impugnazione del pubblico ministero avverso una sentenza di assoluzione emessa nel giudizio di primo grado (sia stato celebrato come giudizio ordinario ovvero abbreviato); mentre nel caso contrario, di appello avverso una sentenza di condanna, il giudice di secondo grado non è obbligato a rinnovare la prova dichiarativa laddove intenda riformare in senso assolutorio la sentenza di prime cure, restando comunque salvo il potere d’integrazione in via discrezionale. La ratio a fondamento di tale discrasia alberga nella regola di giudizio che conduce alla pronuncia di assoluzione: il superamento dell’oltre ogni ragionevole dubbio, che è libero da vincoli nella decisione del primo giudice quanto, per contro, legato al precedente giudizio in grado d’appello.

Non di meno, nel caso in cui (come nell’ipotesi in esame) il primo giudizio abbia già visto il superamento del dubbio e la pronuncia di una sentenza di condanna, il grado d’impugnazione azionato dal solo imputato è presidiato dal divieto di reformatio in peius. Quindi, indipendentemente dall’esito di una eventuale rinnovazione probatoria, l’ordinamento garantisce l’imputato dal rischio che l’esercizio di un potere d’ufficio del giudice, nel contesto di un procedimento a natura eventuale e nella disponibilità della parte che propone impugnazione, possa ingenerare conseguenze deteriori rispetto alla prima decisione di merito.

Resta comunque difficile comprendere come siano conciliabili la lettura estensiva della discrezionalità istruttoria in grado d’appello e l’eccezionalità di tale potere, che dovrebbe restare, nella prospettazione legislativa (e nonostante la recente introduzione dell’ipotesi di rinnovazione vincolata), ad esercizio residuale. La risposta potrebbe forse rintracciarsi nel movente che orienta la scelta del giudice di secondo grado: una scelta che pare dettata dall’esigenza di confrontarsi con una prima decisione di merito e con le critiche che le vengono mosse attraverso l’atto d’impugnazione ma che, entro i confini del devolutum, gode di ampi spazi di cognizione.

L’interpretazione giurisprudenziale disegna un rito penale “vivo” ed in continuo movimento verso l’accertamento completo del fatto: un accertamento che vieppiù sembra costituito da tappe che si susseguono, restituendo l’immagine di un processo che si avvicina alla verità solo per piccoli passi.

[1] Il richiamo è in particolare a Cass, Sez. Un., 28 aprile 2016, Dasgupta, in questa Rivista, 5 ottobre 2016 con nota di E. Lorenzetto, Reformatio in peius in appello e processo equo (art. 6 Cedu): fisiologia e patologia secondo le Sezioni Unite; Cass., Sez. Un., 19 gennaio 2017, Patalano, in questa Rivista, 8 maggio 2017, con nota di H. Belluta–L. Luparia, Ragionevole dubbio e prima condanna in appello: solo la rinnovazione ci salverà?.

[2] Dopo l’entrata in vigore della l. 23 giugno 2017, n. 103 (c.d. Riforma Orlando), la Suprema Corte è intervenuta con pronuncia a Sezioni Unite 21 dicembre 2017, Troise. Per una prima lettura della pronuncia v. N. Galantini, La riassunzione della prova dichiarativa in appello: note a margine di Sezioni unite Troise, in questa Rivista, 17 aprile 2018. Sull’ordinanza di rimessione, v. H. Belluta–L. Luparia, Ragionevole dubbio ed etica del sistema: quando l’immediatezza non serve?, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., n. 12/2017, p. 89 ss.

[3] Con l. 103 del 2017 è stato inserito il comma 3-bis dell’art. 603 c.p.p. che stabilisce come «Nel caso di appello del pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa, il giudice dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale».

[4] Nell’ormai ampio panorama dottrinale in tema cfr., da ultimo, A. Capone, Appello del pubblico ministero e rinnovazione istruttoria, in M. Bargis–H. Belluta (a cura di), La riforma delle impugnazioni tra carenze sistematiche e incertezze applicative, Giappichelli, Torino, 2018, p. 53 ss.; G. Ducoli, La rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello dopo la riforma Orlando. Verso un “secondo-primo” giudizio di merito?, in www.lalegislazionepenale.eu, 12 dicembre 2017.

[5] Il nuovo art. 603 comma 3-bis c.p.p. prevede l’obbligo per il giudice d’appello di disporre d’ufficio la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in caso di appello del pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa. Invero, però, l’obbligo di rinnovazione ha operatività ben precedente rispetto alla data di entrata in vigore della modifica legislativa (3 agosto 2017); infatti, la regola era già stata ricavata in via interpretativa dalla giurisprudenza di legittimità a Sezioni Unite (in particolare, in tal senso, i principi di diritto espressi dalle richiamate sentenze Dasgupta e Patalano).

[6] La disposizione normativa, che regola lo svolgimento della discussione nel giudizio dibattimentale, prevede tra l’altro che «la discussione non può essere interrotta per l’assunzione di nuove prove, se non in caso di assoluta necessità Se questa si verifica, il giudice provvede a norma dell’art. 507».

[7] Nel quadro della rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello, il giudice, che la ritenga assolutamente necessaria, deve provvedere con ordinanza, nel contraddittorio tra le parti. Nel caso di specie, peraltro, trovavano applicazione anche le disposizioni relative all’imputato contumace, abrogate con l. 28.4.2014 n. 67 ma ancora applicabili in ragione del fatto che il dispositivo della sentenza di primo grado era stato pronunciato il 17 maggio 2007 e quindi in epoca anteriore rispetto alla data di entrata in vigore della riforma (come previsto dall’art. 15-bis comma 1 l. 28.4.2014, n. 67, inserito dalla l. 11.8.2014, n. 118, con decorrenza dal 22 agosto 2014).

[8] Si tratta, in particolare, della regola di giudizio secondo la quale «il giudice pronuncia sentenza di assoluzione anche quando manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile».

[9] Così espressamente l’ordinanza della Corte d’appello, richiamata dalla sentenza in commento, §6.1.

[10] Il tema ha addentellati nella giurisprudenza di legittimità. Viene richiamata, in particolare, Cass., 16.6.2010, A.R., n. 33939, che, pronunciandosi però sui poteri d’integrazione probatoria di cui all’art. 441 c.p.p., preclude al giudice di assumere d’ufficio le prove concernenti la ricostruzione storica del fatto e la sua attribuibilità all’imputato. Nella motivazione della sentenza si legge, tra l’altro, che «la scelta processuale della difesa di essere giudicata sulla scorta degli elementi raccolti dal pubblico ministero verrebbe vanificata e snaturata se il potere del giudice di integrare la prova fosse illimitato ed arrivasse al punto di poter sostituire l’organo giudicante a quello inquirente nella ricerca degli elementi idonei a verificare (e non invece a confermare) se il soggetto tratto a giudizio sia effettivamente autore di un reato e se il fatto contestato integri gli estremi di un reato perseguibile». Nello stesso senso, con specifico riguardo al giudizio d’appello a seguito di rito abbreviato, un orientamento interpretativo riconosce come legittima l’integrazione probatoria d’ufficio «solo per le acquisizioni documentali assolutamente indispensabili ai fini del decidere ed attinenti alla capacità processuale dell’imputato o i presupposti stessi del reato o della punibilità, dovendo escludere che possa farsi ricorso all’integrazione per far fronte a ordinarie lacune probatorie nel merito, ovvero per acquisire prove a carico dell’imputato, essendo possibile l’integrazione solo in bonam partem, dal momento che l’acquisizione di elementi a carico dell’imputato potrebbe incidere sulla originaria determinazione di richiedere il rito alternativo, scelta non più modificabile» (Cass., 10.11.2005, Spagnoli, in CED, Rv. 233506). 

[11] Il richiamo all’art. 11 Cost. non convince appieno: pare più probabile che si tratti di un errore materiale, seppure reiterato due volte nel corpo della motivazione, in luogo del richiamo all’art. 111 Cost. Viceversa, dovrebbe ritenersi il frutto di una scelta precisa dei ricorrenti, funzionale a veicolare in sede di legittimità la violazione della norma convenzionale di cui all’art. 6 Cedu; l’impostazione, tuttavia, sarebbe alquanto anacronistica, anche alla luce della giurisprudenza costituzionale che individua nell’art. 117 Cost. la norma di riferimento per convogliare il giudizio di costituzionalità delle norme interne per violazione di disposizioni convenzionali.

[12] L’uno affermava l’assoluta impossibilità di una rinnovazione istruttoria in appello ed era motivato dall’impossibilità per il giudice di secondo grado di effettuare una nuova valutazione di ammissibilità del rito e dall’incompatibilità dell’attività istruttoria con la funzione del giudizio speciale, caratterizzato dalla rinuncia alla prova (Cass., 27.6.1991, in Cass. pen., 1992, p. 3066). L’altro, per contro, ammetteva la rinnovazione, evidenziando che il contenuto della rinuncia effettuata dall’imputato con l’accesso al giudizio speciale non si strutturava come rinuncia alla prova bensì come rinuncia al dibattimento (Cass., 17.12.1991, in Cass. pen., 1993, p. 2288).

^[13] In particolare, la Corte costituzionale riteneva «infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 247 commi 1 e 2 disp. att. c.p.p., in relazione agli artt. 442 e 443 c.p.p., sollevata, in riferimento agli artt. 101 comma 2 e 111 comma 1 Cost., nella parte in cui tali norme impediscono, nel procedimento camerale di appello contro una sentenza emessa a seguito di giudizio abbreviato, l’assunzione di nuovi mezzi di prova che risultino necessari ai fini del decidere. Dai rinvii operati dall’art. 247 disp. att. all’art. 443 c.p.p., da questo all’art. 599 c.p.p., e dal comma 3 di tale ultimo articolo all’art. 603 c.p.p., deve infatti ritenersi che nel giudizio abbreviato d’appello trova applicazione, con gli adattamenti resi necessari dalla caratteristica di giudizio allo stato degli atti del rito abbreviato di primo grado, l’istituto della rinnovazione dell’istruzione dibattimentale. In particolare, dalla disciplina discende che, ove il giudice dell’appello lo ritenga assolutamente necessario ai fini della decisione, egli possa assumere di ufficio nuove prove o riassumere prove già acquisite agli atti del giudizio di primo grado»; così espressamente Corte cost. 470/1991, in Cass. pen., 1992, p. 901 ss., con nota di G. Conti, Giudizio abbreviato e integrazione probatoria.

[14] Così espressamente la sentenza in commento, §9, che richiama anche un precedente giurisprudenziale dal contenuto identico: Cass., 18 aprile 2013, n. 44323, Stasi, in questa Rivista, 5 novembre 2013, ove si ribadisce che «l’interesse dell’imputato a vedersi giudicato in base ad un compendio probatorio non completo, ed a bloccare quindi ogni integrazione in senso a lui sfavorevole, non può che soccombere rispetto all’interesse dello Stato alla ricerca della verità, anche a costo di sacrificare l’ulteriore interesse statale alla rapida definizione del processo, perseguito incentivando la scelta del rito abbreviato».

[15] Giurisprudenza costante: tra le molte, si rinvia a Cass., 22.10.2014, P.R., in CED, Rv. 261799, che, in una fattispecie di giudizio abbreviato, precisava: «in tema di ricorso per cassazione, può essere censurata la mancata rinnovazione in appello dell’istruttoria dibattimentale qualora si dimostri l’esistenza, nell’apparato motivazionale posto a base della decisione impugnata, di lacune o manifeste illogicità, ricavabili dal testo del medesimo provvedimento e concernenti punti di decisiva rilevanza, le quali sarebbero state presumibilmente evitate provvedendosi all’assunzione o alla riassunzione di determinate prove».

[16] Come precisato dalla giurisprudenza di legittimità, infatti, «in tema di giudizio abbreviato, l’integrazione probatoria disposta dal giudice ai sensi del comma 5 dell’art. 441 c.p.p., può riguardare anche la ricostruzione storica del fatto e la sua attribuibilità all’imputato, atteso che gli unici limiti a cui è soggetto l’esercizio del relativo potere sono costituiti dalla necessità ai fini della decisione degli elementi di prova di cui viene ordinata l’assunzione e dal divieto di esplorare itinerari probatori estranei allo stato degli atti formato dalle parti» (Cass., 30.4.2012, R., in CED, Rv. 254027).

[17] Il richiamo è in particolare a Cass., 16.4.2013, Cimpoesu, in CED, Rv. 256165, che precisa in motivazione (§ 1.2.2): «nel giudizio abbreviato d’appello […] il giudice può esercitare il potere d’integrazione probatoria perché la previsione dell’art. 441 comma 5 c.p.p. che attribuisce siffatto potere al giudice dell’abbreviato in primo grado è estensibile, con gli stessi limiti, al giudice d’appello…».

[18] Così espressamente la sentenza in commento, § 12, richiamando precedenti della giurisprudenza di legittimità sul punto. Il passaggio, a giudizio di chi scrive, non è dei più felici, anche in ragione del fatto che l’effettività dell’esercizio del diritto è coperta dalla tutela costituzionale dell’art. 24 Cost. Non convincono, al pari, le successive argomentazioni addotte dalla sentenza in commento per superare le censure mosse dai ricorrenti. Non risulta determinante, da un lato, il fatto che proprio la prova dichiarativa oggetto di rinnovazione (in realtà di prima assunzione) fosse stata oggetto di critiche con gli atti di appello, che però non sollecitavano attività istruttoria ma solo una diversa valutazione degli atti. Allo stesso modo, non convince la sentenza in commento nella parte in cui ipotizza anche un contraddittorio postumo rispetto all’adozione dell’ordinanza istruttoria, profilando al più una ipotesi di nullità di ordine generale non assoluta soggetta ai limiti di deducibilità dell’art. 182 c.p.p.

[19] Sul punto, espressamente, la sentenza in commento, al § 21, che richiama, altresì, altre pronunce di legittimità.

[20] L’espressione è ripresa da H. Belluta–L. Luparia, La parabola ascendente dell’istruttoria in appello nell’esegesi “formante” delle Sezioni unite, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., n. 3/2017, p. 151 ss.

[21] In tema, v. supra, nt. 2.