Per leggere il testo della sentenza in commento, clicca in alto su "visualizza allegato".

Per leggere il testo della segnalazione di possibile contrasto formulata dall'ufficio spoglio della Prima Sezione della Corte di Cassazione, clicca qui.

1. A fronte del filone giurisprudenziale inaugurato dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con la (ormai ben nota) sentenza Dasgupta[1], non v’erano dubbi sul fatto che sarebbero presto insorti nuovi contrasti interpretativi, tali da chiamare in causa ancora le Sezioni Unite.

Ne abbiamo avuto una prima conferma con la sentenza Patalano[2], che ha esteso gli approdi esegetici raggiunti poco prima – in materia di obbligatorietà della rinnovazione istruttoria a fronte dell’overturning da proscioglimento a condanna – al caso di appello a seguito di giudizio abbreviato non condizionato.

Lo spunto, questa volta, giunge dalla Seconda Sezione che, impiegando argomenti analoghi a quelli richiamati dalle Sezioni Unite, ma diversamente dosandoli, giunge ad un risultato (forse) inatteso: considerare obbligatoria la rinnovazione istruttoria in seconde cure anche quando il giudice dell’appello si orienti a mutare il giudizio da condanna a proscioglimento[3].

Inevitabile, allora, che un’altra Sezione (la Prima, attraverso il proprio ufficio spoglio), trovandosi in presenza di un ricorso del Procuratore generale avverso un proscioglimento pronunciato in secondo grado, a fronte di condanna in prime cure, fondato sulla lamentata violazione di legge (in riferimento all’art. 192 c.p.p.) per avere il secondo giudice offerto una mera valutazione «aprioristica» delle risultanze probatorie di primo grado, senza evidentemente procedere a rinnovazione istruttoria, abbia deciso di investire della questione il supremo consesso di legittimità (in data 6 ottobre 2017). Di conseguenza, profilandosi un contrasto su un punto estremamente significativo per l’attuale orientamento delle Sezioni Unite in materia, il Primo Presidente ha disposto l’assegnazione alle Sezioni Unite ex officio, per l’udienza del 21 dicembre 2017, per decidere «se il giudice di appello, investito di impugnazione del solo imputato contro sentenza di condanna in primo grado, fondata in tutto o in parte su prove dichiarative, possa pervenire a una riforma della decisione impugnata nel senso dell’assoluzione senza previa rinnovazione dell’istruzione dibattimentale».

2. La Seconda sezione muove da un assunto filtrato sia dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, sia dalle Sezioni Unite Dasgupta, quando afferma che, stante un giudizio sull’attendibilità delle fonti orali differente da quello espresso in prime cure, si impone al giudice d’appello l’obbligo di escutere il dichiarante. Del resto, sono le Sezioni Unite appena richiamate ad affermare che «la percezione diretta è il presupposto tendenzialmente indefettibile di una valutazione logica, razionale e completa», ponendo le basi per un’estensione del metodo orale a ogni ipotesi di overturning decisorio in appello.

Altro appare, tuttavia, il “punto di rottura” rispetto alla “dottrina Dasgupta”: mentre là, facendo perno sul principio “generalissimo” del dubbio ragionevole, si era esclusa (sebbene incidentalmente) la necessità della rinnovazione orale per passare da condanna a proscioglimento, ritenendosi sufficiente una motivazione rafforzata, qui la seconda Sezione, rivalutando il ruolo del principio di immediatezza, conclude diversamente, considerando iniqua la decisione in riforma assunta senza che il nuovo giudice abbia avuto diretta percezione dei contributi cognitivi forniti dalle fonti orali.

A sostegno, la sentenza in esame richiama pur sempre la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, dal cui minimo comune denominatore trae il carattere unfair della procedura che si concluda con radicale mutamento di giudizio senza un’assunzione immediata delle prove. Del resto, basta porre l’accento sulla ricorrente premessa fatta propria dai giudici di Strasburgo, laddove affermano che l’esame in appello di un caso «in fatto e in diritto», che comporti «una valutazione completa della questione della colpevolezza o dell’innocenza» dell’imputato, non può che compiersi attraverso una valutazione diretta delle prove, per concludere che la «fonte dell’iniquità nel caso di overturning deve essere rinvenuta nella inaffidabilità della decisione di riforma che si fondi sull’analisi di un compendio probatorio deprivato rispetto a quello disponibile in primo grado, cioè caratterizzato dalla mancata percezione diretta della testimonianza»[4].

Su di un piano ancor più generale, la Seconda Sezione invoca la struttura stessa del processo penale, organizzato in gradi di giudizio che si susseguono in vista di un risultato preciso, ovvero rispettare quella «esigenza di giustizia che tende alla “certezza” della decisione»[5]. In questa luce, dunque, la regola della rinnovazione non può operare “a senso unico”: infatti, «affermare che il giudice di appello, riformando la decisone di primo grado, può assolvere ex actis, ma non può condannare ex actis, significherebbe adottare uno statuto probatorio del tutto privo di base logico-sistematica»[6].

In tema di giustificazione logica della sentenza in riforma, poi, scontato l’obbligo di una motivazione rafforzata, la Seconda Sezione prosegue sostenendo che «non si può ritenere che il principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio assorba quello della motivazione rafforzata» – come dire che la seconda non basta per superare il primo quando il precedente sia una sentenza di proscioglimento – «ma, al contrario sia quest’ultimo, alimentato dal canone dell’immediatezza, che assorbe quel principio»[7].

Insomma, se l’appello è un vero controllo sul merito della regiudicanda e sulla tenuta del ragionamento del primo giudice, allora non può che risolversi in un nuovo giudizio, che ospiti una compiuta rinnovazione delle prove anche quando l’epilogo in riforma possa essere l’assoluzione dell’imputato. Certo, le categorie vacillano: appello come controllo o appello come nuovo giudizio, si è sempre sostenuto. Con una crasi logica, oggi l’appello si avvia ad essere un controllo realizzato solo a condizione di risolversi in un nuovo giudizio.

Un passaggio, però, in particolare, si presta a critica, soprattutto ad opera delle prossime Sezioni Unite di dicembre: mentre la sentenza Dasgupta aveva concentrato l’attenzione sul canone del dubbio ragionevole e la sentenza Patalano lo aveva esteso oltre il parallelismo di metodi probatori tra primo e secondo grado, qui si riprende l’idea di tale parallelismo epistemologico. Difatti, conclude la seconda Sezione, è unfair «l’overturning che sia basato su compendi probatori “deprivati” rispetto a quelli utilizzati dal primo giudice», indipendentemente dagli esiti decisori dell’appello[8]. Immediatezza per immediatezza, allora; quid, però, se in primo grado manca la prova orale, come accade per lo più in abbreviato e talora anche in dibattimento? A rigor di logica, in assenza di deprivazioni metodologiche, basterebbe la rivalutazione cartolare, almeno nell’ipotesi di ribaltamento da condanna ad assoluzione.

Un ultimo argomento, tratto dal caso di specie, impegna la Seconda Sezione: la rinnovazione orale dell’istruttoria dibattimentale in appello si rende tanto più necessaria, (anche) nell’ipotesi di overturning da condanna a proscioglimento, quando interessata dalla valutazione di attendibilità sia la testimonianza della persona offesa dal reato. La fairness processuale è un valore che la Corte europea dei diritti umani accerta non solo con riguardo ai diritti dell’imputato, ma anche verificando «l’interesse del pubblico e delle vittime a che gli autori del reato siano debitamente perseguiti»[9]. Allora, poiché la persona offesa sta acquistando sempre maggiore considerazione nel sistema processuale penale, e visto che la sua testimonianza ne rappresenta una centrale forma di partecipazione al processo, il giudice di appello (ex art. 603 comma 3 c.p.p.), per rispettare l’art. 6 C.e.d.u., laddove intenda «pronunciare sentenza di assoluzione in riforma della condanna del primo giudice deve previamente rinnovare la prova testimoniale della persona offesa, allorché, costituendo prova decisiva, intenda valutarne diversamente l’attendibilità»[10].

3. Nell’attesa che le Sezioni Unite tornino sui margini di praticabilità della rinnovazione probatoria in appello, e sui relativi valori di fondo, rimane spazio per una sola considerazione, di metodo. Al di là del sempre apprezzabile impegno a rendere effettive le garanzie, v’è da domandarsi se sia auspicabile procedere lungo la strada tracciata, così dalle più recenti pronunce delle Sezioni Unite come dalla legge 23 giugno 2017, n. 103, di un appello votato a trasformarsi progressivamente in un nuovo giudizio orale.

Il principale rischio che si prefigura, tra i molti, è quello di un appello “nuovo primo giudizio”: al netto della probabile irragionevolezza dei tempi che ne conseguirà, sembra prevedibile che l’epilogo di seconde cure prima o poi rivendicherà una nuova forma di controllo, più ampia e penetrante dell’attuale ricorso per cassazione, finendo per moltiplicare inopinatamente i gradi di giudizio.

Certamente, a fronte del paradosso – alimentato dal nuovo comma 3-bis dell’art. 603 c.p.p., a norma del quale la rinnovazione parrebbe persino obbligatoria[11] a fronte dell’appello del Pubblico Ministero avverso sentenza di proscioglimento, quando la doglianza converga su ragioni attinenti alla valutazione della prova dichiarativa – di un appello più garantito laddove investa un proscioglimento (con conseguente necessità di immediatezza e oralità), rispetto all’appello (verosimilmente dell’imputato) contro una sentenza di condanna (con possibile rivalutazione ex actis), la posizione oggi assunta dalla Seconda Sezione potrebbe ridare al sistema un simulacro di coerenza.

[1] A commento, v. E. Lorenzetto, Reformatio in pejus in appello e processo equo (art. 6 Cedu): fisiologia e patologia secondo le Sezioni Unite, in questa Rivista, 5 ottobre 2016; da ultimo, S. Tesoriero, Luci ed ombre della rinnovazione dell’istruttoria in appello per il presunto innocente, in Giust. pen., 2017 (2), III, p. 79 s.

[2] Cass., Sez. Un., 19 gennaio 2017 (dep. 14 aprile 2017), Patalano, in questa Rivista, 8 maggio 2017, con nota di H. Belluta-L. Lupária, Ragionevole dubbio e prima condanna in appello: solo la rinnovazione ci salverà?

[3] Così Cass., Sez. II, 20 giugno 2017, n. 41571, p.m. in c. Marchetta e a. In precedenza, nello stesso senso, v. Cass., Sez. II, 24 aprile 2014, Pipino, in Ced, n. 260071.

[4] Così, testualmente, il § 10 del Considerato in diritto.

[5] In tal senso v. il § 9 del Considerato in diritto.

[6] Ibidem.

[7] Cfr. il § 10 del Considerato in diritto.

[8] Così il § 11 del Considerato in diritto.

[9] In questi termini, v. Corte eur., Gäfgen c. Germania, n. 22978/2005, citata al § 11 del Considerato in diritto.

[10] Così il § 14 del Considerato in diritto.

[11] In tal senso, ad esempio, v. L. Capraro, Novità per l’appello: concordato sui motivi e obbligo di rinnovazione istruttoria, in A. Scalfati (a cura di), La riforma della giustizia penale. Commento alla legge 23 giugno 2017, n. 103, Giappichelli, 2017, p. 211 s.; M. Gialuz-A. Cabiale-J. Della Torre, Riforma Orlando: le modifiche attinenti al processo penale, tra codificazione della giurisprudenza, riforme attese da tempo e confuse innovazioni, in questa Rivista, 20 giugno 2017, p. 22.