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1. L’ordinanza in commento si iscrive in una recente tendenza della giurisprudenza a dare una più rigorosa interpretazione ed applicazione dei presupposti delle misure di prevenzione, dettata anche dalle sollecitazioni provenienti dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

Se da un lato tale tendenza si è manifestata in una maggiore tipizzazione, almeno nella dimensione “vivente” del diritto, degli “elementi di fatto” che dovrebbero fondare il giudizio di appartenenza del preposto ad una delle categorie di soggetti “genericamente pericolosi” attualmente individuate dall’art. 1 del d. lgs. n. 159/2011 (c.d. “codice antimafia”)[1] – ossia il profilo su cui maggiormente si è soffermata la Corte europea dei diritti dell’uomo nella nota sentenza De Tommaso contro Italia –, la decisione in commento considera invece l’ulteriore requisito applicativo rappresentato dalla pericolosità per la sicurezza pubblica del preposto e, in particolare, dalla sua necessaria attualità.

In particolare, il Tribunale di Napoli ritorna in maniera innovativa sulla questione dell’applicabilità della sorveglianza speciale rispetto a soggetto nei confronti del quale sia in corso di esecuzione una pena detentiva di lunga durata. Se, infatti, la giurisprudenza si è mostrata nel tempo piuttosto consolidata nel dare una risposta affermativa a tale quesito, la pronuncia in commento prende spunto dalle recenti evoluzioni della disciplina delle misure di prevenzione per giungere alla conclusione opposta proprio in ragione dell’esigenza di accertare l’attualità della pericolosità del prevenuto.

2. L’ordinanza trae origine dalla richiesta di applicazione della sorveglianza speciale nei confronti di soggetto indiziato di appartenere ad associazione mafiosa e detenuto in esecuzione di diverse condanne con scadenza pena indicata nel 2 febbraio 2033. Affrontando la questione, il Tribunale di Napoli ricostruisce anzitutto i termini del contrasto giurisprudenziale che aveva portato all’intervento delle Sezioni Unite con la sentenza Tumminelli (Cass., Sez. Un., Sentenza n. 6 del 25/03/1993 Cc., dep. 14/07/1993, Rv. 194062).

In particolare, la compatibilità dell’applicazione della sorveglianza speciale con lo stato detentivo era stata esclusa da alcune pronunce in ragione della condizione restrittiva del prevenuto (tale da impedire comportamenti pericolosi per l’ordine e la sicurezza pubblica) e delle potenzialità rieducative della pena detentiva, concludendo che l’applicazione della misura di prevenzione in queste ipotesi avrebbe comportato una scissione della correlazione temporale tra valutazione della pericolosità ed applicazione effettiva della misura, con un’inopportuna anticipazione della prima. Secondo altro indirizzo, invece, la formulazione di un giudizio di pericolosità sarebbe stata ammissibile anche nei confronti di soggetti detenuti, non potendosi peraltro formulare con certezza una prognosi favorevole in ordine all’esito del trattamento penitenziario ed essendo comunque prevista, in tale eventualità, la possibilità di revoca della misura (allora prevista dall’art. 7 della legge n. 1423/1956).

A fronte di tale contrasto, ricorda il Tribunale di Napoli, le Sezioni Unite avevano privilegiato proprio quest’ultimo orientamento sulla base della distinzione tra momento deliberativo e momento esecutivo, circoscrivendo esclusivamente al secondo una reale incompatibilità tra applicazione della misura di prevenzione personale e regime detentivo ed ammettendo nel primo la possibilità di formulare allo stato una prognosi di pericolosità – sempre rivalutabile – anche al fine di scongiurare una “soluzione di continuità” tra la liberazione del prevenuto e l’inizio dell’esecuzione della misura di prevenzione.

3. Ciò premesso, il Tribunale di Napoli osserva come sulla validità delle conclusioni raggiunte dalle Sezioni Unite non possa che incidere quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 291/2013, in cui è stato dichiarato incostituzionale l’art. 12 comma 1 della legge n. 1423/1956 (e quindi l’omologo art. 15 del d.lgs. 159/2011, in applicazione dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87) nella parte in cui non prevede che, nel caso in cui l’esecuzione di una misura di prevenzione personale resti sospesa a causa dello stato di detenzione per espiazione di pena della persona ad essa sottoposta, l’organo che ha adottato il provvedimento di applicazione debba valutare, anche d’ufficio, la persistenza della pericolosità sociale dell’interessato nel momento dell’esecuzione della misura.

Tale soluzione, peraltro, è stata successivamente recepita dallo stesso legislatore con la riforma operata dalla legge n. 161/2017, in particolare mediante l’introduzione dei commi 2-bis e 2-ter nell’art. 14 del codice antimafia in base ai quali l'esecuzione della sorveglianza speciale resta sospesa durante il tempo in cui l'interessato è sottoposto alla misura della custodia cautelare ovvero a detenzione per espiazione di pena; in questo secondo caso, se lo stato di detenzione si è protratto per almeno due anni, dopo la cessazione del medesimo il tribunale verifica, anche d'ufficio, sentito il pubblico ministero che ha esercitato le relative funzioni nel corso della trattazione camerale, la persistenza della pericolosità sociale dell'interessato, assumendo le necessarie informazioni presso l'amministrazione penitenziaria e l'autorità di pubblica sicurezza, nonché presso gli organi di polizia giudiziaria; all’esito della verifica, il tribunale ordina con decreto l’esecuzione della misura in caso di persistenza della pericolosità ovvero la revoca in caso di cessazione della stessa.

Orbene, ad avviso del Tribunale di Napoli, tale evoluzione della disciplina finisce per incidere già sul giudizio di applicazione della misura di prevenzione personale. Si osserva che, infatti, in caso di pena detentiva da scontare superiore a due anni, la valutazione di pericolosità sociale risulterebbe inutilmente data («tamquam non esset») dovendo essere di fatto ripetuta successivamente alla scarcerazione, il che risulterebbe contraddittorio con l’esigenza di accertare l’attualità della pericolosità del prevenuto. Ancora, si sottolinea come in tale ipotesi oggi si verificherebbe comunque quella soluzione di continuità che le Sezioni Unite avevano indicato come eventualità da scongiurare, venendosi infatti in ogni caso a creare un intervallo temporale in cui la misura rimane sospesa in attesa della rivalutazione della pericolosità. Per tali ragioni, il Tribunale di Napoli dichiara inammissibile la proposta di applicazione della misura di prevenzione personale avanzata dal Pubblico Ministero, il quale peraltro nell’udienza camerale aveva concluso nello stesso senso richiamando la categoria processuale della mancanza di interesse ad agire.

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4. Come osservato in premessa, la pronuncia in commento testimonia una rinnovata sensibilità della giurisprudenza rispetto alle esigenze di puntuale accertamento dei presupposti delle misure di prevenzione, tra cui anche (o soprattutto) il requisito della pericolosità per la sicurezza pubblica, rispetto al quale si registrano approcci certamente più rigorosi rispetto ad un passato non tanto remoto in cui non era infrequente l’affermazione di vere e proprie presunzioni derivate dall’appartenenza del preposto ad una delle classi di destinatari[2]. Il pensiero corre, naturalmente, alla recente pronuncia delle Sezioni Unite in cui è stato chiarito che, anche con riguardo ai soggetti indiziati di appartenere ad un’associazione mafiosa, occorra comunque formulare un autonomo e specifico giudizio di attuale pericolosità per la sicurezza pubblica[3], conclusione in effetti obbligata nell’ambito di una disciplina la cui stessa legittimità costituzionale riposa, come noto, sulla qualificazione meramente preventiva delle misure applicate (per il momento “convalidata” anche dalla Corte europea).

E, in effetti, in relazione allo specifico tema in esame, nella già citata sentenza della Corte costituzionale n. 291/2013 veniva rilevata un’irragionevole divergenza con la disciplina delle misure di sicurezza (in cui è prevista una “doppia valutazione” della pericolosità in caso di condanna a pena detentiva che debba essere eseguita) proprio in ragione della forma di presunzione relativa che veniva a manifestarsi in tale ipotesi nel settore della prevenzione. In particolare, la Corte affermava che «non può nella specie parlarsi di una presunzione assoluta di persistenza della pericolosità, stante la facoltà, che l’indirizzo giurisprudenziale in questione riconosce alla persona cui la misura di prevenzione sia stata applicata, di contestare detta persistenza proponendo istanza di revoca della misura. Ma la possibilità in questione – che presuppone il trasferimento sull’interessato dell’onere di attivare un procedimento inteso a verificare, in negativo, l’attuale inesistenza della pericolosità, quale condizione per sfuggire al delineato “automatismo” – non vale ad evitare il denunciato vulnus dell’art. 3 Cost.».

L’incidenza delle conclusioni della Corte costituzionale già sul giudizio di applicazione della sorveglianza speciale, peraltro, è già stata rilevata nella giurisprudenza di merito, in cui si è sottolineato come la “combinazione” tra le indicazioni della Consulta e l’orientamento sposato dalle Sezioni Unite comporti di fatto una duplicazione del giudizio di pericolosità contraria alle ragioni di economia processuale (essendo la prima decisione inutiliter data) ed evidenziato alcune carenze riguardanti il secondo momento valutativo (soltanto in parte risolte dalla novella legislativa del 2017)[4]. Per altro verso, il collegamento tra le due valutazioni di pericolosità ha fatto riemergere nella giurisprudenza di legittimità il tema della presunzione di pericolosità nel giudizio da effettuarsi all’esito della scarcerazione del prevenuto, per quanto qualificata come relativa, ossia tale da non consentire automatismi e «destinata ad attenuarsi, facendo risorgere, quanto più gli elementi rivelatori siano lontani nel tempo rispetto al momento del giudizio, la necessità di un'analitica motivazione sulla sua attualità, tenendo conto della situazione concreta e degli effetti del trattamento penitenziario patito»[5].

5. La decisione del Tribunale di Napoli pare quindi apprezzabile nella misura in cui, nel quadro normativo descritto, compie un passo ulteriore nella direzione della valorizzazione del presupposto dell’attualità della pericolosità nell’applicazione delle misure di prevenzione personali (mentre, come noto, per quelle patrimoniali si è assistito al contrario ad una progressiva recisione del legame con tale requisito).

L’argomento della distinzione tra momento deliberativo e momento esecutivo richiamato dalle Sezioni Unite nella sentenza Tumminelli (e poi anche in poche battute nella successiva sentenza Cass. pen., Sez. Un., sent. 25 ottobre 2007, dep. 6 marzo 2008, n. 10281, Gallo, CED 238658) per affermare l’assoluta compatibilità della sorveglianza speciale con la detenzione di lunga durata, in effetti, non pare superare l’obiezione secondo cui durante l’esecuzione della pena il preposto non rappresenta alcun pericolo per la sicurezza pubblica. In altri termini, le Sezioni Unite sembrano suggerire che, in tale situazione, il giudice dovrebbe ragionare come se il preposto non fosse ristretto, ma evidentemente tale ragionamento ipotetico finisce per stridere col requisito dell’attualità della pericolosità, la cui sussistenza verrebbe in realtà giudicata “in anticipo” rispetto al momento della liberazione.

Certamente, per altro verso, si potrebbe obiettare che quanto attualmente disposto dai commi 2-bis e 2-ter dell’art. 14 d.lgs. 159/2011 presuppone, anziché escludere, che la sorveglianza speciale possa essere disposta nei confronti di soggetto che deve scontare una pena detentiva per un periodo superiore a due anni e che, pertanto, tali disposizioni non possono essere validamente richiamate per affermare l’inapplicabilità della misura. Tuttavia, sulla base di un’interpretazione sistematica (e, volendo, costituzionalmente e “convenzionalmente” orientata) con le già menzionate norme che disciplinano i fondamentali presupposti applicativi delle misure di prevenzione personali, alla luce della primaria rilevanza che essi anno nella determinazione della loro natura, tali disposizioni potrebbero essere più opportunamente inquadrate quali norme di fatto transitorie, ossia tali da prevedere un rimedio “postumo” rispetto alle ipotesi in cui la sorveglianza speciale sia già stata applicata, ma pur sempre volte a suggerirne l’inapplicabilità a seguito della loro introduzione nelle ipotesi ivi contemplate.

Infine, neanche sembra che il frequente parallelismo con la disciplina delle misure di sicurezza (il quale compare, come detto, anche nella sentenza della Corte costituzionale del 2013) possa essere richiamato validamente per ritenere ammissibile la descritta duplicazione di giudizi di pericolosità, poiché in tale ambito essa è in qualche modo fisiologicamente dovuta al fatto che la misura viene applicata dal giudice della cognizione, mentre i caratteri di specialità ed autonomia del procedimento di prevenzione certamente consentono, e anzi dovrebbero imporre, una sua “attivazione” soltanto nel momento in cui esso si riveli necessario, senza alcuna separazione (oggi effettivamente ingiustificata) tra momento deliberativo e momento esecutivo.

[1] Sulla giurisprudenza di legittimità più recente che tenta di allinearsi alla sentenza De Tommaso attraverso interpretazioni “tassativizzanti” dell’art. 1 del codice antimafia, tali da ricondurre gli “elementi di fatto” alle precedenti condotte delittuose, v. soprattutto V. Manes, Dalla “fattispecie” al “precedente”: appunti di “deontologia ermeneutica”, in questa Rivista, 17 gennaio 2018, p. 22; R. Magi, Sul recupero di tassatività nelle misure di prevenzione personali. Tecniche sostenibili di accertamento della pericolosità, in Riv. it. dir. proc. pen., 2017, p. 501 s.; F. Basile, Tassatività delle norme ricognitive della pericolosità nelle misure di prevenzione: Strasburgo chiama, Roma risponde, in questa Rivista, 20 luglio 2018. A commento di alcune pronunce di merito che si sono mosse nella medesima direzione, v. anche S. Finocchiaro, Ancora in tema di ricadute della sentenza De Tommaso. Una pronuncia del tribunale di Monza su misure di prevenzione e fattispecie di pericolosità 'qualificata', in questa Rivista, 5 febbraio 2018, e S. Recchione, La pericolosità sociale esiste ed è concreta: la giurisprudenza di merito resiste alla crisi di legalità generata dalla sentenza "De Tommaso v. Italia" (e confermata dalle sezioni unite "Paternò"), in questa Rivista, 16 ottobre 2017.

[2] Oltreché in diverse pronunce in tema di criminalità organizzata, tali da richiedere l’intervento delle Sezioni Unite su cui ora si tornerà, schemi argomentativi di stampo presuntivo sono filtrati talvolta nella giurisprudenza di legittimità anche in riferimento ai soggetti genericamente pericolosi (cfr. ad esempio i termini della sentenza (Cass. pen., sez. I, ud. 22 marzo 1996, dep. 24 aprile 1996, n. 1921, Ranasinghe, CED 204628, in Cass. pen., 1997, 538, con osservazioni critiche di Molinari, in cui si affermava che relativamente a «soggetti o “abitualmente dediti a traffici delittuosi”, o viventi “abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose”, ovvero ancora “dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l'integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza e la tranquillità pubblica”, il giudizio di pericolosità (…) risulta pressoché connaturato alla riscontrata sussistenza delle suindicate condizioni, essendo alquanto difficile immaginare che soggetti rispondenti alle descritte caratteristiche possano essere, al tempo stesso, non pericolosi per la sicurezza pubblica, latamente intesa»).

[3] Cfr. la recente pronuncia Cass. pen., Sez. Un., sent. 30 novembre 2017, dep. 4 gennaio 2018, n. 111, Gattuso, CED 271512, in questa Rivista, 15 gennaio 2018, con nota di A. Quattrocchi, Lo statuto della pericolosità qualificata sotto la lente delle Sezioni Unite, in cui è stata affermato per l’appunto che anche nel procedimento applicativo delle misure di prevenzione personali agli indiziati di “appartenere” ad una associazione di tipo mafioso, è necessario  accertare il requisito della “attualità” della pericolosità del proposto. Nella stessa ottica di valorizzazione del presupposto della pericolosità sociale, peraltro, si può leggere altra recente pronuncia delle Sezioni Unite che, come al momento risulta da informazione provvisoria, al quesito «se il reato di violazione degli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale, previsto dall’art. 75 d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, sia configurabile nei confronti di un soggetto destinatario di una misura di sorveglianza speciale, la cui esecuzione sia stata sospesa per effetto di una detenzione di lunga durata, anche in assenza di una rivalutazione dell’attualità e persistenza della pericolosità sociale del soggetto ad opera del giudice della prevenzione al momento della risottoposizione alla misura» ha risposto «il reato di cui all'art. 75 d.lgs. n. 159 del 2011 non sussiste in mancanza della rivalutazione dell'attualità e persistenza della pericolosità sociale del proposto» (Cass. pen., Sez. Un., ud. 21 giugno 2018, Marillo (informazione provvisoria), in questa Rivista, 25 giugno 2018).

[4] Cfr. Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, ordinanza del 13 aprile 2016, in questa Rivista, 23 ottobre 2016, con nota di S. Risoli, Applicabilità delle misure di prevenzione ai soggetti detenuti e condannati a pene "di lunga durata": un provvedimento del tribunale di Santa Maria Capua Vetere.

[5] Cfr. Cass. pen., sez. I, c.c. 24 gennaio 2017, dep. 26 aprile 2017, n. 19657, Palermo, CED 269947, in questa Rivista, 18 maggio 2017, con nota di S. Risoli, La Suprema Corte sulla valutazione della perdurante pericolosità del proposto in tema di misure di prevenzione personali.