Il rapporto tra diritto penale e droit des étrangers nell’ordinamento francese è antico e consolidato: il ricorso a sanzioni penali in caso di violazione della regolamentazione amministrativa sull’ingresso ed il soggiorno degli stranieri risale infatti al decreto legge “Daladier” del 2 maggio 1938. Con tale decreto, motivato dal contesto di crisi – non solo economica – che ha preceduto lo scoppio della seconda guerra mondiale, fu introdotta la prima disciplina, organica e marcatamente repressiva, in materia di immigrazione irregolare[1]. Le preesistenti misure di polizia furono invero corredate da una serie di fattispecie sanzionatorie aventi ad oggetto l’ingresso ed il soggiorno irregolare nel territorio ed il favoreggiamento dell’ingresso, della circolazione e del soggiorno irregolare – sanzionate con una pena pecuniaria e la reclusione da un mese fino a un anno – nonché la sottrazione dello straniero irregolare, già destinatario di un provvedimento di espulsione, alle misure amministrative di allontamento dal territorio adottate nei suoi confronti[2].

 

Il nucleo penale del droit des étrangers è rimasto sostanzialmente invariato nel corso degli anni, resistendo all’enorme quantità di testi che si sono succediti in tale settore dal dopoguerra sino ai giorni nostri, per essere infine integrato nel Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), introdotto nel 2005 ed attualmente in vigore[3]. Anzi, esso si è progressivamente consolidato, attraverso la precisazione e l’estensione dell’ambito di applicazione delle citate fattispecie incriminatrici ed il rafforzamento del quadro sanzionatorio applicabile – che prevede attualmente per tutte le fattispecie la pena della reclusione, da uno a cinque anni[4] – così rappresentando la chiave di volta di un articolato sistema di ‘gestione’ dell’immigrazione irregolare costituito da invasive misure di polizia[5] e da un meccanismo espulsivo particolarmente efficace[6].

 

Dopo aver resistito a quasi un secolo di storia, il consolidato rapporto tra diritto penale e droit des etrangers si è incrinato per effetto della sentenza della Corte di giustizia El Dridi del 28 aprile 2011, che, come è noto, ha sancito l’incompatibilità comunitaria della previsione di una pena detentiva per il solo motivo che uno straniero in situazione irregolare continui a soggiornare, in violazione di una misura coercitiva, nel territorio di un paese membro senza giustificato motivo[7]. A differenza di quanto verificatosi nell’ordinamento italiano, le prime decisioni che hanno dato applicazione nell’ordinamento francese al principio stabilito dalla Corte di giustizia non riguardano la fattispecie di inottemperanza dello straniero all’ordine di allontanamento, anch’essa presente nell’ordinamento francese[8], quanto piuttosto la fattispecie di ingresso e soggiorno irregolare nel territorio, che prevede la pena detentiva di un anno e una pena pecuniaria (art. L621-1 CESEDA).

 

Più in particolare, le prime decisioni adottate dai juges des libertés et de la détention a seguito della sentenza El Dridi hanno riguardato la legittimità del trattenimento in guarde à vue di cittadini di paesi terzi indiziati di quest’ultimo reato. Il ragionamento di una parte dei giudici francesi è stato il seguente: poiché il trattenimento in guarde à vue è limitato ai soli casi in cui un individuo sia indiziato di un reato (crime o délit) punito conuna pena detentiva[9], ed il reato di ingresso e soggiorno irregolare non è più passibile di una pena detentiva, in quanto incompatibile con il diritto dell’Unione europea, la procedura di guarde à vue degli stranieri indiziati del reato di ingresso e soggiorno irregolare è illegittima, con conseguente liberazione immediata dello straniero[10].

 

La Corte di Appello di Nimes, che ha convalidato il citato orientamento, si è spinta ancor più lontano, valorizzando l’obbligo di interpretazione in chiave di stretta necessità e proporzionalità delle limitazioni della libertà degli stranieri in situazione irregolare sancito dalla Corte di giustizia nella sentenza El Dridi. Essa ha infatti sottolineato l’illegittimità della prassi adottata dalle forze di polizia francesi di trattenere in guarde à vue – fino a quarantotto ore – gli stranieri a cui viene contestata l’irregolarità del soggiorno al fine di emettere una decisione di rimpatrio, allorquando l’ordinamento prevede una misura privativa della libertà personale – il fermo di quattro ore – meno afflittiva ed ampiamente sufficiente tanto all’esecuzione dei controlli di identità degli stranieri indiziati di soggiorno irregolare quanto all’eventuale adozione di una decisione di rimpatrio[11].

 

Opposto l’orientamento di altri Tribunali[12], i quali hanno invece convalidato il trattenimento in guarde à vue di alcuni cittadini di nazionalità tunisina indiziati del reato di soggiorno irregolare sul territorio francese, perché privi di un titolo di viaggio valido (e ancorché titolari del titolo di soggiorno rilasciato dalle autorità italiane in virtù del Decreto Ministeriale del 5 aprile 2011[13]). Secondo tale orientamento, il principio di diritto stabilito dalla Corte di giustizia vieterebbe unicamente agli Stati membri di applicare delle disposizioni, anche di natura penale, suscettibili di mettere in pericolo il raggiungimento degli obiettivi della ‘direttiva rimpatri’, privandola conseguentemente del suo effetto utile, e non determinerebbe la caducazione in astratto della pena detentiva prevista dall’art. L621-1 CESEDA. Inoltre, poiché la direttiva ha l’obiettivo di fissare le norme e le procedure comuni in materia di rimpatrio – ossia dall’emissione della decisione sino alla sua concreta esecuzione – la sua eventuale violazione non potrà che essere invocata solo «a partire dal momento in cui sia stata adottata una decisione di rimpatrio», con la conseguenza che «le modalità con cui lo straniero venga trattenuto prima della decisione di rimpatrio resteranno escluse dall’ambito di applicazione della direttiva e disciplinate unicamente dalla legislazione nazionale»[14].

 

Tale impostazione, coincidente peraltro con le direttive impartite dal governo francese nella Circolare del 12 maggio 2011[15] adottata a seguito della sentenza El Dridi, appare tuttavia difficilmente condivisibile alla luce dei principi sanciti dalla Corte di giustizia: in primo luogo, il trattenimento in garde à vue di un cittadino di paese terzo il cui soggiorno è irregolare risulta palesemente disfunzionale rispetto all’obiettivo della direttiva, a maggior ragionese esso è antecedente all’adozione di una decisione di rimpatrio e ad essa funzionale. Inoltre, il trattenimento dello straniero in garde à vue viola palemente il ‘non detto’ della sentenza El Dridi, ossia che la misura più restrittiva della libertà personale dello straniero che la direttiva consente di applicare in virtù della mera irregolarità amministrativa del soggiorno di quest’ultimo è il trattenimento ai fini dell’allontanameto, disciplinato dagli artt. 15 e 16. Sarà nuovamente la Corte di giustizia a dover risolvere la questione interpretativa: con ordinanza del 29 giugno 2011, la Corte di Appello di Parigi ha rimesso a quest’ultima la questione pregiudiziale, da trattarsi secondo la procedura di urgenza, in merito alla «compatibilità con la ‘direttiva rimpatri’ della pena detentiva applicabile al cittadino di paese terzo, in ragione della mera irregolarità del suo ingresso o del suo soggiorno nel territorio, prevista dall’art. L621-1 CESEDA»[16]. 

 

Contrariamente a quanto ipotizzato da qualche osservatore sulla scia dell’entusiasmo determinato dalla sentenza El Dridi, il principio da essa sancitonon potrà invece avere a nostro avviso alcun effetto sulla fattispecie di favoreggiamento dell’ingresso o del soggiorno irregolare, oggetto di una dettagliata disciplina contenuta negli artt. L622-1 ss. CESEDA. Tale fattispecie incriminatrice, che ha conservato tutte le peculiarità già presenti nel decreto Daladier del 1938 in punto di imprecisione ed indeterminatezza (come l’«aiuto indiretto» o la «facilitazione del soggiorno») ed ha visto nel tempo elevare la propria cornice sanzionatoria a cinque anni di reclusione e a trentamila euro di pena pecuniaria, permette di sanzionare penalmente la condotta posta in essere da chiunque abbia cercato di aiutare uno straniero, senza che l’autore debba necessariamente essere a conoscenza della situazione di irregolarità amministrativa di quest’ultimo[17]. Originariamente introdotto per contrastare le filiere di passeurs, tale reato è stato utilizzato negli ultimi anni per sanzionare penalmente la condotta di membri di associazioni a carattere umanitario che prestano la propria assistenza agli stranieri in situazione irregolare. Non solo: l’ampiezza della fattispecie, combinata con il carattere restrittivo delle esimenti previste dall’art. L622-4 CESEDA[18], ha permesso di perseguire penalmente anche i membri di una stessa famiglia per aver, ad esempio, ospitato per un periodo di tempo nella propria abitazione un proprio parente in situazione irregolare, assumendo i connotati di un vero e proprio delit de solidarité [19].

 

Anche se non sarà la ‘direttiva rimpatri’ a ridisegnare i contorni del «delit de solidarité», occorre domandarsi se il diritto comunitario possa essere invocato per la – almeno parziale – disapplicazione di tale fattispecie di reato: unicum tra le legislazioni degli Stati membri[20], essa risulta infatti ispirata ad una logica del tutto opposta rispetto a quanto previsto dalla Direttiva 2002/90/CE e dalla Decisione quadro 2002/946/GAI, entrambe adottate il 28 novembre 2002 e volte a rafforzare il quadro penale per la repressione del favoreggiamento dell’ingresso, del transito e del soggiorno illegali. La citata direttiva, che come sempre accadeva prima dell’attribuzione all’Unione europea di una competenza penale indiretta si è limitata a delineare le fattispecie incriminatrici, lasciando allo strumento di terzo pilastro la previsione delle pene applicabili[21], prevede invero l’obbligo di adottare sanzioni appropriate nei confronti di chiunque a) intenzionalmente aiuti (o tenti di aiutare) un cittadino di paese terzo ad entrare o a transitare nel territorio di un paese membro in violazione della legislazione di quest’ultima relativa all'ingresso o al transito degli stranieri; b) intenzionalmente aiuti (o tenti di aiutare), a scopo di lucro, un cittadino di paese terzo a soggiornare nel territorio di uno Stato membro in violazione della legislazione di detto Stato relativa al soggiorno degli stranieri. La previsione di due distinte fattispecie di reato di favoreggiamento – l’una, a dolo generico, l’altra, a dolo specifico – ha rappresentato il risultato di un compromesso raggiunto in seno al Consiglio tra l’iniziativa francese, che prevedeva un’unica fattispecie di reato a dolo generico[22], e le critiche provenienti dalle organizzazioni umanitarie, le quali avevano denunciato il rischio concreto che alla luce della direttiva potesse assumere rilevanza penale anche l’aiuto fornito ai richiedenti asilo ed ai rifugiati per motivi di ordine umanitario[23]. La direttiva ha così previsto per gli Stati la facoltà di «non adottare sanzioni, applicando la legislazione e la prassi nazionali nel caso in cui il favoreggiamento dell’ingresso o del transito di stranieri in situazione irregolare abbia lo scopo di fornire assistenza umanitaria alla persona interessata».

 

Alla luce dell’impianto della direttiva, si potrebbe pertanto dubitare della legittimità comunitaria almeno della fattispecie di favoreggiamento del soggiorno irregolare prevista nell’ordinamento francese, nella misura in cui essa determina la rilevanza penale di condotte (prive di scopo di lucro) ritenute invece lecite dal diritto dell’Unione europea. E non ci sembra che l’elemento dell’«assenza di una contropartita diretta o indiretta tra soccorritore e straniero in situazione irregolare», prevista dalla cosiddetta «esimente umanitaria» disciplinata dall’art. L622-4 CESEDA, possa consentire di superare tale contrasto: in primo luogo perché la nozione di contropartita diretta o indiretta è cosa ben diversa dal fine di lucro ed in secondo luogo perché essa implica un’evidente inversione dell’onere della prova rispetto ad un reato a dolo specifico. Tali argomenti, già alla base di due progetti di legge di modifica del «delit de solidarité», non hanno tuttavia condotto alcun giudice francese a tentare la via della questione pregiudiziale al fine di accertare la compatibilitù di tale reato con quanto previsto dal diritto dell’Unione europea.

 

Nell’attesa che anche i giudici d’oltralpe assumano pienamente la coscienza del loro importante ruolo di giudici comunitari, il legislatore francese ha trovato nell’obbligo di attuazione dei dispositivi di ‘lotta’ all’immigrazione irregolare approvati dall’Unione europea negli ultimi anni un ‘pretesto’ per proporre nel 2010 una nuova riforma di settore, che ha profondamente ridisegnato il sistema delle misure di allontamento degli stranieri in situazione irregolare e del sistema dei ricorsi giurisdizionali contro tali provvedimenti, attestando un netto arretramento rispetto al sistema di precedentemente applicabile. La nuova legge, entrata in vigore il 16 giugno 2011[24] a seguito di una decisione a dir poco ‘pilatesca’ Conseil constitutionnel del 9 giugno 2011[25], ha infatti previsto in primo luogo un’estensione territoriale della detenzione amministrativa. Sulla base di un provvedimento amministrativo adottato dal Prefetto, si potranno infatti creare, in qualsiasi punto del territorio al quale acceda un gruppo di stranieri, delle zones d’attente, sin d’ora previste per legge  nelle sole aree ferroviarie ed aeroportuali al fine di trattenere gli stranieri a cui viene rifiutato l’ingresso nel territorio francese. Per l’effetto, l’intero territorio nazionale è potenzialmente suscettibile di divenire un luogo di restrizione della libertà individuale dello straniero, con tutte le conseguenze pregiudizievoli che sia le Organizzazioni non governative[26] sia la Corte europea dei diritto dell’Uomo[27], sia lo stesso Conseil constitutionnel[28], hanno già avuto modo di indicare in relazione alle zones d’attentes aeroportuali. Oltre all’estensione territoriale dei luoghi di trattenimento amministrativo, la nuova legge ne ha previsto anche l’estensione temporale: il termine massimo della durata della retention administrative, ossia il trattenimento finalizzato all’allontanamento coattivo degli stranieri dal territorio nazionale, è stato infatti portato da trentadue a quarantacinque giorni, senza che alcuna ragione particolare giustificasse tale prolungamento.

 

L’eterogenesi dei fini della nuova legge francese in materia di immigrazione ha condotto altresì al prolungamento dei termini per impugnare dinanzi al juge des liberté et de la detention il provvedimento con cui viene disposto il trattenimento: questi potrà infatti pronunciarsi solo allo scadere dei cinque giorni dalla emissione del provvedimento e solo dopo che il giudice amministrativo si sia pronunciato sulla legittimità dell’ordine di rimpatrio[29]. Lo ‘spazio’ di arbitrarietà a cui può essere soggetta la restrizione della libertà dello straniero viene così a dilatarsi, con la paradossale conseguenza che lo straniero in situazione irregolare beneficierà di garanzie inferiori rispetto a quelle previste anche per gli indiziati di crimini più gravi, come i partecipanti ad un’organizzazione criminale, per i quali la legge prevede l’intervento del giudice ordinario entro le quarantottore successive al trattenimento in garde à vue[30].

 

Infine, l’obiettivo di marginalizzazione del giudice ordinario nell’ambito del procedimento di rimpatrio dello straniero trova un drammatico riscontro nella nuova diciplina della misura di divieto di ingresso nel territorio: tale misura, che, in linea con quanto previsto dall’art. 11 della ‘direttiva rimpatri’ prevede il divieto di ingresso in tutto lo spazio Schengen per un periodo che va da due anni a cinque anni, è stata trasformata da pena accessoria, applicabile dal giudice penale in caso di condanna per inottemperanza alle misure di allontanamento, a misura amministrativa, che potrà essere disposta dall’autorità amministrativa congiuntamente all’ordine di lasciare il territorio francese.

 

Il pernicioso ‘scivolamento’ dal penale all’amministrativo del trattamento dello straniero in situazione irregolare, di cui la nuova legge francese si fa portatrice, trova infine il proprio emblema nella previsione di una forma di ‘trattenimento’ degli stranieri condannati alla pena del divieto di ingresso nel territorio per atti di terrorismo ovvero destinatari di un provvedimento di espulsione per una condotta connessa ad attività terroristiche penalmente accertate[31]. Originariamente della durata di diciotto mesi (in linea con quanto previsto dalla ‘direttiva rimpatri’), e poi limitato dal Conseil constitutionnel alla durata massima di sei mesi, il trattenimento dei ‘terroristi-stranieri’ dovrebbe assicurare la segregazione di quegli individui che non possono essere né detenuti, perché hanno già scontato la propria pena, né espulsi verso il proprio paese di origine, perché beneficiari di una misura provvisoria o di una condanna emessa dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo, in ragione del concreto rischio di trattamenti inumani e degradanti a cui li esporrebbe il rimpatrio nel proprio paese di origine[32].

 

Questa aberrante misura, che, sulla base di una malevola interpretazione del diritto dell’Unione europea, ha dotato l’ordinamento francese di una sorta di ‘chimera’ che sembra compendiare i diversi dispositivi securitari comparsi o ricomparsi in occidente dopo gli attacchi alle torri gemelle[33], fornisce probabilmente la cifra più adatta per tentare di formulare una risposta all’interrogativo sui riflessi della lotta dell’Unione europea all’immigrazione irregolare sulla politica criminale nazionale. Se in nome dell’efficacia, il diritto dell’Unione europea ha consentito di limitare l’abuso del ricorso da parte di alcuni Stati membri alla pena detentiva in tale ambito, in nome di quella stessa efficacia, esso rischia non di meno di trasformarsi in un fattore di accelerazione della previsione, e della circolazione tra gli ordinamenti degli Stati membri, di misure amministrative a carattere afflittivo, che attestano per gli stranieri in situazione irregolare un netto arretramento delle garanzie sostanziali e procedurali sancite, in materia di libertà personale, dalla Convenzione europea dei diritto dell’Uomo e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

 

Almeno fino a quando i Giudici di Strasburgo, o di Lussemburgo, non troveranno il coraggio di mettere in discussione la legittimità della strategia di ‘lotta’ dell’Unione europea all’immigrazione irregolare, così ribadendo il carattere universale su cui è stata fondata l’idea stessa di Europa ed evitando che i suoi confini attestino irrimediabilmente, come i limes dell’impero romano, il segno dell’incapacità dell’Europa di pensare «altri orizzonti ed un altro avvenire»[34].

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