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1. La Corte di giustizia dell'Unione europea ha dunque deciso anche il caso Sagor, sottoposto alla sua attenzione mediante rinvio pregiudiziale da parte del Tribunale di Rovigo (clicca qui per accedere alla relativa ordinanza) e concernente la contravvenzione di cui all'art. 10 bis d.lgs. 286/1998, che come è noto sanziona con l'ammenda da 5.000 a 10.000 euro l'ingresso o la permanenza dello straniero non UE nel territorio italiano senza idoneo titolo di soggiorno.

In estrema sintesi, il Tribunale di Rovigo dubitava della compatibilità della disciplina di cui all'art. 10 bis con la direttiva 2008/115/UE (c.d. direttiva rimpatri) sotto due specifici profili:

- la previsione, discendente dalla disciplina generale in materia di reati attribuiti alla competenza del giudice di pace, della conversione della pena pecuniaria non eseguita per insolvibilità del condannato, nell'obbligo di permanenza domiciliare, da eseguirsi di regola durante il fine settimana, nel caso in cui quest'ultimo non richieda di essere ammesso al lavoro sostitutivo (art. 55 co. 5 d.lgs. 274/2000); nonché

- la previsione della sostituibilità della pena pecuniaria, da parte dello stesso giudice di pace che pronuncia la sentenza di condanna, con la misura dell'espulsione dello straniero per un periodo non inferiore a cinque anni (art. 16 co. 1 d.lgs. 286/1998; art. 62 bis d.lgs. 274/2000).

La tesi dell'incompatibilità della disciplina italiana con la direttiva rimpatri, sotto il duplice profilo denunciato dal giudice rimettente, era stata sostenuta all'udienza del 13 settembre scorso tanto dalla difesa privata (clicca sotto su download documento per scaricare il testo dell'arringa del difensore della parte privata, prof. Luca Masera), nonché dalla stessa Commissione. Contro la tesi dell'incompatibilità si erano invece espressi i governi italiano, tedesco e olandese, tutti costituitisi nel procedimento.

2. La Corte, disattesa l'eccezione di irricevibilità formulata dal governo italiano, ribadisce anzitutto i principi essenziali derivanti dalla sua precedente giurisprudenza in materia di direttiva rimpatri: tale direttiva non si propone di armonizzare integralmente le norme degli Stati membri sul controllo dell'immigrazione irregolare, e "non vieta che il diritto di uno Stato membro qualifichi il soggiorno irregolare alla stregua di reato e preveda sanzioni penali per scoraggiare e reprimere la commissione di siffatta infrazione" (CGUE, Achughbabian, § 28); tuttavia, essa osta a che l'eventuale disciplina penale possa "compromettere l'applicazione delle norme e delle procedure comuni sancite dalla direttiva 2008/115, privando così quest'ultima del suo effetto utile" (CGUE, El Dridi, § 55; Achughbabian, § 39), come accade in particolare allorché lo Stato preveda una sanzione detentiva a carico dello straniero destinata a eseguirsi durante la procedura di rimpatrio, a addirittura prima ancora del suo inizio.

Sulla base di tali principi, la Corte osserva che una normativa come quella di cui all'art. 10 bis t.u. imm. non rallenta né ostacola la procedura amministrativa di rimpatrio, come del resto evidenzia il comma 5 della norma in questione, il quale dispone che il giudice pronunci sentenza di non luogo a procedere allorché durante il procedimento abbia notizia dell'avvenuta espulsione dello straniero.

Quanto alla possibilità che la pena pecuniaria inflitta al condannato venga sostituita con la misura dell'espulsione, allorché non ricorrano le condizioni ostative di cui all'art. 14 co. 1 d.lgs. 286/1998 (e cioè allorché l'allontanamento sia immediatamente eseguibile), la Corte osserva che - in linea di principio - la direttiva rimpatri non osta a che il provvedimento di espulsione ("decisione di rimpatrio", nella terminologia della direttiva) possa essere adottato anche da un giudice penale nel quadro di un procedimento penale. Di qui la conclusione, formulata nella prima parte del dispositivo, secondo cui la direttiva "non osta alla normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che sanzioni il soggiorno irregolare di cittadini di paesi terzi con una pena pecuniaria sostituibile con la pena dell'espulsione".

Nei §§ 40-41 della motivazione, la Corte chiarisce tuttavia che in base all'art. 7 della direttiva allo straniero deve essere concesso, di regola, un termine per la partenza volontaria; e che a tale regola lo Stato può derogare soltanto nelle ipotesi eccezionali previste dal § 4 dell'art. 7, tra cui - in particolare - l'esistenza di un pericolo di fuga dello straniero. qualsiasi valutazione al riguardo dovendo d'altra parte fondarsi su un esame individuale della situazione in cui è coinvolto l'interessato.

Conseguentemente, il giudice italiano non potrà avvalersi della facoltà di sostiuire la pena pecuniaria con la misura dell'espulsione ai sensi dell'art. 16 d.lgs. 286/2012 allorché il caso non rientri in quelli eccezionali previsti dall'art. 7 § 4 della direttiva, e non vi sia - in particolare - pericolo di fuga dello straniero (§ 48 della sentenza).

In ogni caso, l'eventuale espulsione disposta dal giudice ai sensi dell'art. 16 t.u. imm. dovrà rispettare le norme della direttiva relative alla durata del divieto di reingresso, che non deve di norma superare i cinque anni (art. 11 § 2 della direttiva).

3. Quanto invece al profilo relativo alla convertibilità della pena pecuniaria non eseguita in quella della premanenza domiciliare, la Corte ribadisce che gli Stati membri sono tenuti ad eseguire con la massima celerità le decisioni di rimpatrio, se necessario attraverso l'allontanamento coattivo degli stranieri non cooperanti. In linea di principio, pertanto, l'esecuzione di una sanzione di conversione come la permanenza domiciliare (che sulla base del tasso di conversione stabilito dall'art. 55 co. 6 d.lgs. 274/2000 - un giorno per ogni 25 euro di pena pecuniaria -, e tenendo conto della misura minima dell'ammenda irrogabile per la contravvenzione in parola - 5.000 euro -, risulta necessariamente pari al massimo legale stabilito dallo stesso art. 55 co. 6, e cioè a 45 giorni, pari a 23 fine settimana) risulta idonea a ostacolare l'esecuzione dell'allontanamento, in particolare qualora la disciplina nazionale non preveda che l'esecuzione della permanenza domiciliare debba cessare a partire dal momento in cui sia possibile realizzare l'allontanamento dello straniero (§ 45).

Spetterà al giudice nazionale verificare se esista nell'ordinamento italiano una disposizione che faccia prevalere l'esecuzione dell'allontanamento sull'obbligo di esecuzione della pena sostitutiva; mentre, in assenza di una tale disposizione, il meccanismo di conversione della pena pecuniaria di cui agli artt. 53 e 5t5 d.lgs. 274/2000 risulterebbe incompatibile con la direttiva e dovrebbe quindi essere disapplicato dal giudice italiano.

4. Rinviando ad altra sede un commento più articolato a questa nuova pronuncia, conviene qui soltanto evidenziare come - nonostante l'apparente 'salvataggio' della contravvenzione di clandesitinità di cui all'art. 10 bis tu. imm. da parte della Corte - il meccanismo delineato dal legislatore del 2009 abbia subito un nuovo colpo ad opera del giudice eurounitario.

Resta intatta, invero, la possibilità di sanzionare lo straniero 'irregolare' con la pena dell'ammenda da 5.000 a 10.000 euro: pena, all'evidenza, soltanto cartacea, con chances di effettiva esecuzione pressoché nulle. La pena potrà però essere sostituita con la misura dell'espulsione (ai sensi dell'art. 16 co. 1 t.u. imm. e 62 bis d.lgs. 274/2000) soltanto in presenza di una duplice condizione:

a) che vi sia la possibilità di una esecuzione immediata dell'espulsione, non sussistendo le condizioni ostative di cui all'art. 14 co. 1 t.u. imm; e

b) che vi sia un concreto rischio di fuga da parte dello straniero, apprezzato caso per caso dal giudice in base a un esame individuale della situazione dello straniero (§ 41 della sentenza). Ove tale rischio di fuga non sussista, lo straniero avrebbe infatti diritto a una decisione di rimpatrio che gli conceda un termine per la partenza volontaria, ai sensi dell'art. 7 della direttiva; termine che però il giudice di pace non potrebbe concedergli, nel silenzio sul punto dell'art. 16 t.u. imm. e dello stesso art. 62 bis d.lgs. 274/2000, con conseguente impossibilità, in questo caso, di sostituzione della pena pecuniaria con la misura dell'espulsione.

Risulta così frustrato il (maldestro) tentativo del Ministro degli Interni in carica all'epoca dell'appovazione dell'art. 10 bis di eludere, attraverso l'introduzione di questa nuova incriminazione, le disposizioni della direttiva rimpatri - il cui termine di adeguamento era all'epoca ancora pendente -, che impongono di regola la fissazione di un termine per la partenza volontaria dello straniero (cfr. sul punto, più ampiamente, le considerazioni svolte dalla difesa privata, qui pubblicate in allegato). L'idea di fondo del Ministro, pubblicamente esternata, era quella di avvalersi della clausola di cui all'art. 2 § 2 della direttiva, che consente allo Stato di non attenersi alle regole fissate dalla direttiva nelle ipotesi in cui l'espulsione venga disposta come sanzione penale, o come conseguenza di una sanzione penale. Laddove la stessa condizione di irregolarità del soggiorno fosse stata elevata a reato, l'espulsione avrebbe potuto essere presentata sempre come "sanzione penale", sottraendosi così - questa l'intenzione del Ministro - alle regole della direttiva. La decisione della Corte frustra, dicevo, questo tentativo, nella misura in cui riafferma che il giudice penale potrà disporre l'espulsione dello straniero soltanto laddove costui non abbia il diritto di ottenere un termine per la partenza volontaria per la sussistenza di un concreto pericolo di fuga, da apprezzarsi caso per caso da parte del giudice medesimo.

Nell'ipotesi poi in cui la pena pecuniaria non dovesse essere eseguita - ossia, in pratica, nella totalità dei casi -, e nell'ipotesi altrettanto verosimile in cui il condannato non chieda di essere ammesso al lavoro sostitutivo, il giudice non potrà nemmeno convertire la pena in quella della permamenza domiciliare, difettando allo stato qualsiasi disposizione che consenta il coordinamento tra l'esecuzione di questa pena e la procedura di allontanamento coattivo dello straniero, e dovendo pertanto necessariamente concludersi che l'esecuzione della permamenza domiciliare finirebbe per paralizzare, nell'arco di ben 23 settimane (quasi sei mesi!) l'esecuzione dell'allontanamento dello straniero dal territorio nazionale.

Purtroppo, i processi per violazione dell'art. 10 bis t.u. imm. dovranno continuare a svolgersi (anche se l'inesistenza di un obbligo di arresto da parte della pg. riduce per forrtuna ai minimi termini l'impatto pratico della norma), e a concludersi di regola con l'irrogazione di una pena pecuniaria che mai sarà eseguita; senza che un simile meccanismo, dai costi per le finanze pubbliche tutt'altro che irrilevanti (basti pensare alle spese per le difese d'ufficio), sia in grado di apportare alcun contributo alla causa del controllo e della gestione dei flussi migratori da parte dello Stato italiano.

Non sarà, per avventura, giunto finalmente il momento - dopo la pratica archiviazione del capitolo relativo all'art. 14 co. 5 ter ad opera della Corte di giustizia, e l'altrettanto meritoria sterilizzazione dell'art. 6 co. 3 t.u. imm. ad opera delle Sezioni Unite della Corte di cassazione - di abbandonare una volta per tutte la strada del controllo dei flussi migratori attraverso il diritto penale, già di suo sempre più incapace di far fronte ai propri compiti 'naturali', con l'abrogazione per via legislativa di questa norma ormai clamorosamente inutile rispetto agli obiettivi che i suoi creatori si proponevano?