1. Cronaca di una decisione annunciata. La Corte costituzionale ha dichiarato la «illegittimità costituzionale dell’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale, nella parte in cui – con riferimento alle ordinanze che dispongono misure cautelari per fatti diversi – non prevede che la regola in tema di decorrenza dei termini in esso stabilita si applichi anche quando, per i fatti contestati con la prima ordinanza, l’imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato anteriormente all’adozione della seconda misura».

 

Una pronuncia additiva che si sarebbe potuta evitare se le Sezioni unite della Corte di cassazione (Sez. un., 23 aprile 2009, n. 20780, Iaccarino, in Guida dir., 2009, n. 31, p. 83 ss.) non fossero inciampate in un evitabile infortunio, chiudendo in modo incoerente una querelle di lineare evidenza, e stabilendo che l’applicazione della disciplina della retrodatazione sarebbe stata preclusa dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna per i fatti di più risalente contestazione.

 

Spesso accade, anche al più alto livello di giurisdizione, che la mano destra non sappia quel che fa la sinistra: meno di un mese prima le stesse Sezioni unite (sent. 26 marzo 2009 n. 25956, Vitale) avevano affermato che, in caso di condanna non definitiva per reato continuato, per valutare, a norma dell’art. 300, comma 4, c.p.p., l’entità della pena ai fini di un’eventuale dichiarazione di inefficacia della custodia cautelare applicata soltanto per il reato meno grave, occorre avere riguardo non alla pena che sarebbe stata irrogata per tale reato in assenza del vincolo di continuazione, ma a quella in concreto inflitta come aumento ex art. 81 cpv. c.p.).

Lo notavamo altrove (Guida dir., loc. ult. cit.), sottolineando come idola theatri avessero indotto allora le Sezioni unite a sposare un evidente paralogismo, solo in ossequio al principio formale dell’intangibilità della res iudicata (in senso del tutto conforme Baroncini, L’intangibilità del giudicato e la regola della contestazione a catena, in www.criminologia.it).

 

 

2. Merita ripercorrere brevemente la storia dell’interpretazione di questa tormentata disposizione (art. 297, comma 3, c.p.p.) nel caso in cui per i fatti oggetto della prima ordinanza coercitiva, emessa in altro procedimento, sia intervenuta sentenza irrevocabile di condanna.

Il tema era stato oggetto, fin dal 2005, di divergenti decisioni delle sezioni semplici che, stante la persistenza del contrasto, avevano indotto, ai primi di aprile 2008, l’Ufficio del massimario a reiterarne la segnalazione e, qualche giorno più tardi, la quinta sezione penale a rimettere la questione alle Sezioni unite. Che, però, nella circostanza (Sez. un., 27 novembre 2008 n. 1154/2009, Gurgone, in Guida dir., 2009, n. 12, p. 59 ss.), non si era potuta affrontare per una valutazione (discussa e discutibile) di inammissibilità del ricorso.

 

Paradossalmente era accaduto il contrario nella sentenza Iaccarino: dubbia la rilevanza della questione (termini di custodia che, anche a volerli retrodatare, non sembravano ancora scaduti) e conseguente, immaginabile declaratoria di inammissibilità. Ma questa non era stata dichiarata. Forse incombeva premura e doveva affermarsi un principio per orientare le sezioni semplici: oggi possiamo, a ragion veduta, dire quanto disorientamento sia stato indotto, in realtà, nella giurisprudenza delle sezioni semplici.

 

Per fortuna, il dissenso non tardò molto a manifestarsi. Così fu adita la Corte costituzionale, ignorandosi il rimedio della rinnovata rimessione alle Sezioni unite, come già in altre occasioni (qui basterà ricordare due vicende emblematiche, anche per l’esito identico: Sez. un., 31 gennaio 2008 n. 6026, Huzuneanu, smentita da Corte cost., 4 dicembre 2009 n. 317 e Sez. un., 25 marzo 1998 n. 10, Savino, smentita da Corte cost., 22 giugno 1998 n. 232: qui, però, si era tentata la via del ripensamento delle Sezioni unite, preclusa da un’inopinata restituzione; con la conseguenza che le stesse Sezioni unite furono costrette a intervenire nuovamente, dopo l’interpretativa di rigetto citata: Sez. un., 16 dicembre 1998 n. 25/1999, Alagni, in Cass. pen., p. 1405 ss.).

 

Fu, così, la prima sezione penale della Corte di cassazione a sollevare, con ordinanza 28 ottobre 2010 n. 42017, in riferimento agli artt. 3, 13, quinto comma, e 27, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale, nella parte in cui «impedisce la retrodatazione della custodia cautelare in carcere nelle ipotesi in cui per i fatti contestati nella prima ordinanza l’imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato, prima della adozione della seconda misura», secondo l’interpretazione datane dalle Sezioni unite, qualificabile come «diritto vivente» anche per l’adesione incondizionata delle sezioni semplici (in senso conforme sez. IV, 3 luglio 2009 n. 32969, Lopez, in C.E.D. Cass., n. 244799; sez. I, 11 novembre 2009 n. 45517, Sermone, ivi, n. 245514; sez. VI, 24 novembre 2009 n. 7370/2010, Misseri, ivi, n. 246132; sez. I, 16 marzo 2010 n. 12551, Cava, ivi, n. 246704).

 

 

3. Oggi la Corte costituzionale risponde. E quantunque la sua risposta tenga la barra, com’è doveroso, sul petitum, la motivazione sembra porsi in rapporto di obiettivo antagonismo nei riguardi delle argomentazioni svolte dalle Sezioni unite.

 

Dopo un excursus storico sulle travagliate vicende che, sia in sede legislativa, sia in sede giurisprudenziale (costituzionale e ordinaria), hanno connotato formulazione e interpretazione dell’art. 297, comma 3, c.p.p., la Consulta si sofferma sull’esame dell’ulteriore profilo problematico del fenomeno qui in rilievo, e cioè quello delle interferenze tra la disciplina delle “contestazioni a catena” e il giudicato di condanna formatosi in rapporto ai reati oggetto del primo provvedimento cautelare anteriormente all’emissione della seconda ordinanza.

 

La Consulta non indugia sui presupposti di applicabilità della disposizione, ma si limita a valutare la legittimità dell’effetto preclusivo alla retrodatazione della decorrenza della misura allorché il fatto per il quale è stato emesso il primo provvedimento di custodia sia stato accertato con sentenza irrevocabile di condanna.

 

Secondo le Sezioni unite la sentenza definitiva di condanna, determinando la cessazione della prima vicenda cautelare (alla quale subentra l’espiazione della pena inflitta) ancora prima che si innesti la seconda, esclude, per ciò stesso, una situazione di «coesistenza» tra plurime misure, che sarebbe, invece, l’ineludibile presupposto di applicabilità della regola stabilita dall’art. 297, comma 3, c.p.p.: quest’ultimo, infatti, riferendosi all’«imputato» e alla «imputazione» più grave, come parametro per la commisurazione dei termini cautelari, sottintenderebbe l’attuale pendenza dei procedimenti e la contestualità temporale tra le ordinanze concatenate.

Alle Sezioni unite – le quali avevano rilevato che «la ratio di favore che ispira il divieto di contestazioni a catena è quella di evitare le conseguenze sulla durata delle misure cautelari di un possibile arbitrario comportamento del pubblico ministero» – la Consulta replica premettendo che il fine della regola di cui all’art. 297, comma 3, c.p.p., come integrata dalla sua sentenza n. 408 del 2005, è quello di scongiurare, mediante l’escamotage di provvedimenti dilazionati, restrizioni artificiosamente protratte della libertà personale, a prescindere da arbitrii e/o negligenze del p.m., sia quando tra i reati contestati in momenti successivi sussista connessione qualificata, sia quando, mancando quel legame, emerga l’ascrivibilità del ritardo all’autorità giudiziaria.

 

Solo mediante la regola di obbligatoria retrodatazione si evita la disparità di trattamento tra chisia colpitoda più provvedimenti coercitivi e chi, versando nella medesima situazione sostanziale, venga invece raggiunto da provvedimenti cautelari coevi, e si impedisce la frustrazione del principio, costituzionalmente garantito, di predeterminazione legale dei termini di durata massima delle misure.

 

Ma, se le cose stanno così, è erroneo ritenere – in linea generale – che la «coesistenza» tra le misure cautelari costituisca un presupposto necessario affinché si producano le conseguenze lesive che il meccanismo di retrodatazione tende a prevenire e, conseguentemente, è erroneo escludere che vi sia lesione quando quella coesistenza manchi. È vero, anzi, il contrario, perché il vulnus ai principi costituzionali che presiedono alla disciplina della libertà personale dell’imputato risulta maggiore quando la seconda ordinanza cautelare intervenga dopo che la prima, per qualsiasi ragione, abbia cessato di produrre i suoi effetti: è evidente, infatti, che il sacrificio della libertà è massimo quando il secondo titolo, anziché sovrapporsi al primo, per un periodo più o meno lungo, «confluendo così almeno in parte, in un unico periodo custodiale», sia adottato allorché il precedente ha già esaurito i suoi effetti, con conseguente cumulo integrale dei due periodi di privazione della libertà personale.

 

Altra obiezione alla sentenza delle Sezioni unite: è irrilevante il lasso di tempo che eventualmente intercorra tra la cessazione degli effetti della prima misura e l’applicazione della seconda. Questo iato, infatti, per quanto possa essere consistente, non cancella il fatto che a un periodo di custodia cautelare, magari interamente patito per scadenza del termine finale, se ne sommi successivamente un altro che, in virtù della regola legale di retrodatazione, o non avrebbe dovuto avere inizio o, al più, avrebbe dovuto avere una durata inferiore a quella consentita dai normali criteri di computo.

 

Né a conclusione diversa si potrebbe pervenire ove l’evento che determina la cessazione della prima vicenda cautelare sia costituito dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna relativa al reato che l’ha originata.

Avevano in proposito affermato le Sezioni unite: «… il meccanismo e la ratio dell’istituto della retrodatazione/imputazione (impedire che con una seconda ordinanza restrittiva si allunghino, in modo abnorme e strumentale, i termini della custodia cautelare relativi al primo provvedimento di cattura) vengono sostanzialmente vanificati, quanto al periodo di custodia sofferta per i reati contemplati dalla prima ordinanza, per effetto dell’applicazione del generale principio cardine dell’esecuzione penale della detrazione del “presofferto”, sancito dall’art. 657, comma 1, c.p.p. Ed invero, una volta correttamente computata la custodia cautelare subita nella determinazione della pena detentiva da eseguire, inflitta con la sentenza di condanna irrevocabile, non è consentito dall’ordinamento procedere al “recupero” […] del medesimo periodo di custodia, che ormai non esiste più, mediante l’operazione – di segno inverso – di imputazione della pena espiata alla durata di un diverso titolo custodiale in atto.»

La Consulta replica che «per escludere la lesione costituzionale denunciata non è sufficiente evocare la fondamentale regola in materia di esecuzione penalestabilitadall’art. 657, comma 1, c.p.p., che impone di detrarre la custodia cautelare subita dalla pena detentiva inflitta con la sentenza irrevocabile: meccanismo che, “trasformando” il periodo di custodia già sofferto in espiazione di pena, impedirebbe, in tesi, di “imputare” – con operazione di segno inverso – quello stesso periodo alla durata massima della custodia cautelare applicata con una diversa ordinanza».

Pure qui un rilievo che pare dissonante rispetto alla logica dei giudici di legittimità: l’adozione scaglionata nel tempo dei titoli di custodia,anche in caso di intervenuta definizione del giudizio sul fatto di contestazione più risalente, pone l’imputato in una situazione oggettivamente deteriore rispetto a quella in cui si sarebbe trovato ove le ordinanze fossero state emesse nel medesimo contesto temporale e, conseguentemente, il tempo massimo di durata si fosse consumato in parallelo per entrambe le misure cautelari, confluendo in un unico periodo di privazione della libertà personale.

 

In più, c’è da osservare che, dopo il passaggio in giudicato della condanna per il reato contestato con la prima ordinanza, nel computo del termine della custodia cautelare applicata con la seconda ordinanza si deve comunque tenere conto anche del periodo nel quale la misura in questione si è sovrapposta all’esecuzione della pena inflitta per il primo reato, imponendolo la previsione dell’art. 297, comma 5, c.p.p., dalla quale si evince che, se la custodia cautelare riguarda un reato diverso da quello oggetto della condanna irrevocabile, il passaggio alla fase esecutiva – e quindi anche l’ipotizzato fenomeno di “trasformazione” in espiazione di pena della custodia già sofferta per il reato già giudicato – non preclude l’operatività dell’art. 303 c.p.p. e, quindi, la rilevanza del decorso dei termini da esso previsti per il reato ancora da giudicare.

Pertanto anche nell’ipotesi considerata sussiste l’esigenza di prevenire possibili fenomeni di aggiramento dei termini massimi di custodia. Anzi, sussiste a maggior ragione per evitare abusi gravi: perché si potrebbe attendere, prima dell’emissione della seconda ordinanza relativa a fatti diversi, non soltanto l’esaurimento della prima vicenda cautelare, ma anche l’intera espiazione della pena inflitta per il reato cui questa si riferisce, evitando così di rendere operante la regola di computo di cui al citato art. 297, comma 5, secondo periodo, c.p.p.

 

Neanche l’ultimo argomento utilizzato dalle Sezioni unite sfugge all’occhio attento della Consulta: quello che, evocando l’art. 649 c.p.p. – operativo anche nel procedimento cautelare – pareva dover essere un punto di forza della decisione. Vero, infatti, che il divieto di un secondo giudizio per lo stesso fatto – anche se diversamente considerato per il titolo, il grado o le circostanze – sul quale sia intervenuta una pronuncia irrevocabile opera anche in relazione alle iniziative cautelari, determinando perciò una preclusione radicale all’emissione di ulteriori provvedimenti di custodia, che assorbe le finalità della regola di retrodatazione. Ma ciò vale esclusivamente in rapporto ai provvedimenti cautelari emessi per uno «stesso fatto», lasciando scoperta, sul piano della tutela, l’ipotesi delle ordinanze sequenziali relative a «fatti diversi».

Perciò, neanche l’argomento desunto dal divieto del bis in idem cautelare può valere a ritenere soddisfatte interamente le esigenze di garanzia sottese alla disciplina delle contestazioni a catena.

Di qui la declaratoria di illegittimità costituzionale in parte qua.

 

4. Che dire della soluzione oggi adottata dalla Consulta? È quasi naturale plaudire incondizionatamente. Specie per chi, come noi, aveva già due anni or sono apertamente e motivatamente dissentito dalla sentenza delle Sezioni unite con argomenti che oggi, in parte, figurano ripresi dal Giudice delle leggi.

Residuano, tuttavia, riflessioni sul ruolo delle Sezioni unite e sulla funzione sempre più rilevante che, nei fatti, l’incidente di legittimità costituzionale viene ad assumere nella formazione della nomofilachia, sia pure per una sorta di malfunzionamento degli strumenti apprestati istituzionalmente al fine di dirimere i contrasti giurisprudenziali.

 

Come si è accennato più sopra, non è la prima volta che sezioni semplici, rimaste inappagate dalla soluzione di un problema fornita dalle Sezioni unite e forse anche sollecitate da posizioni critiche della letteratura, ricorrono alla Corte costituzionale come “ultima spiaggia” per le garanzie obliterate dal massimo organo di giurisdizione. Il by-pass delle Sezioni unite è un fenomeno che andrebbe opportunamente approfondito, perché la via fisiologica per la soluzione dei contrasti, anche secondo il dettato dell’art. 618 c.p.p., è quella della rinnovata rimessione del ricorso al collegio allargato. È legittimo domandarsi perché questa sia stata sempre più spesso evitata, anche attraverso una verifica dei meccanismi attraverso i quali viene selezionato il materiale che approda effettivamente alla cognizione delle Sezioni unite (sui quali è interessante leggere anche quel che emerge dalla Rassegna della giurisprudenza penale elaborata dall’Ufficio del massimario per l’anno 2009, reperibile in  www.cortedicassazione.it). Andrebbe considerata pure, e probabilmente, una certa resistenza del massimo Collegio a mutare gli orientamenti in precedenza espressi, anche quando il dissenso delle sezioni semplici ne pone in luce lo scarso livello di persuasività.

 

Due esempi per tutti: Sez. un., 13 luglio 1998 n. 10086, Citaristi, in Cass. pen., 1999, p. 112, confermò la discussa e discutibile Sez. un., 25 febbraio 1998 n. 4265, Gerina, ivi, 1998, p. 1951; Sez. un., 30 ottobre 2008 n. 1153/2009, Racco, ivi, 2009, p. 1833 ss., fu contestata, in un caso particolare, da sez. V, 4 marzo 2009 n. 22127, inedita, la quale rimise nuovamente alle Sezioni unite la questione (dell’inutilizzabilità, nel procedimento di prevenzione, di esiti di intercettazioni dichiarata, per motivi formali, nel giudizio di merito) che, dopo una prima restituzione del ricorso e una rinnovata rimessione, fu definitivamente assegnata e risolta negli stessi termini del precedente da Sez. un., 25 marzo 2010 n. 13426, Cagnazzo, in Cass. pen., 2010, p. 3049.

 

È ragionevolmente ipotizzabile che, se le Sezioni unite non avranno remore per ripensamenti e saranno più aperte al confronto con il complesso della giurisprudenza di legittimità, il rientro nell’alveo dei meccanismi “interni” previsti dal codice di rito per comporre le divergenze giurisprudenziali sarà immediato.

Va ben rilevato che, a prescindere da ogni considerazioni sui rispettivi ruoli istituzionali, non è indifferente che l’affermazione di un principio condiviso e rispettoso delle garanzie costituzionali transiti attraverso una demolizione del «diritto vivente» ad opera della Consulta, piuttosto che attraverso la dialettica interna alla Corte di legittimità. Non è chi non veda che l’affermarsi di una interpretazione non più reversibile perché legata a una pronuncia di incostituzionalità, sia pure in parte qua, produce conseguenze diverse da quelle riconducibili a un revirement di giurisprudenza ordinaria.

 

Una sola osservazione con riferimento al caso di specie: all’effetto retroattivo della sentenza di illegittimità costituzionale dovrebbe conseguire che tutte le decisioni assunte in passato sull’argomento qui in discussione e conformi al dictum delle Sezioni unite siano da ritenere, a una visione retrospettiva, come decisioni contra legem, con la conseguenza che, nei congrui casi, potrebbe prospettarsi, per la parte che abbia subito una detenzione “ingiusta”, il diritto alla riparazione ex art. 314 c.p.p.