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1. La recente sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo qui annotata affronta la questione dell'equiparazione giuridica tra coppie "di fatto" e coppie sposate in tema di testimonianza nel processo penale. Il caso oggetto del giudizio riguarda il mancato riconoscimento del diritto di astensione dalla testimonianza contro il proprio compagno more uxorio, accordato dalla normativa olandese alle coppie sposate o registrate[1].

La ricorrente invoca l'art. 14 (divieto di discriminazione) e l'art. 8 Cedu (diritto al rispetto della vita privata e familiare).

Questo il fatto portato all'attenzione della Corte: A., con cui la ricorrente conviveva stabilmente da diciotto anni (eccezion fatta per i periodi di reclusione in carcere di quest'ultimo), nonché padre dei suoi due figli, viene sospettato di aver ucciso un uomo. L'autorità giudiziaria richiede alla donna di testimoniare in merito allo svolgimento dei fatti, ma questa si rifiuta di farlo, invocando il diritto di astensione concesso dalla legge olandese a persone legate da vincoli familiari quali il matrimonio e la Geregistreerd partnerschap[2].

Tale facoltà, non contemplata dalla normativa olandese per le c.d. "coppie di fatto", non viene riconosciuta alla ricorrente, alla quale viene anzi applicata la misura di tredici giorni di detenzione per "mancata esecuzione di un provvedimento del giudice".

La Grande camera esclude, a maggioranza di dieci voti contro sette, che vi sia stata violazione dell'art. 8 Cedu, e ritiene superfluo analizzare il caso anche sotto il profilo dell'art. 14.

L'art. 8 Cedu, su cui si concentra la sentenza in commento, esclude che possa esservi ingerenza dell'autorità nella vita privata e familiare degli individui "a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, (...) alla difesa dell'ordine e alla prevenzione dei reati (...)".

La Corte, in primo luogo, riconosce che il tentativo di costringere la ricorrente a testimoniare abbia costituito una ingerenza nella sua vita familiare[3]; ritiene essersi trattato, tuttavia, di ingerenza legittima in quanto necessaria, in una società democratica, per la tutela della pubblica sicurezza, ed in particolare per la prevenzione dei reati.

Constatando la disomogeneità tra le soluzioni adottate nei diversi Stati membri della Convenzione in tema di obbligo di testimonianza, la Corte ritiene di dover riconoscere a ciascun ordinamento un margine di apprezzamento particolarmente ampio.

Nel valutare la legittimità della mancata equiparazione, sul punto, tra coppie di fatto e coppie "formalizzate", la Corte individua due interessi in gioco: quello ad una efficace repressione del crimine e quello alla protezione della vita familiare dalle interferenze statali.

La ratio della facoltà di astensione concessa nell'ordinamento olandese ad alcune categorie di persone, è individuata nel "dilemma morale in cui si troverebbero le persone esentate se dovessero scegliere tra dare una testimonianza veritiera - e così potenzialmente compromettere la propria relazione con l'imputato - o dare una testimonianza inaffidabile o falsa"[4].

La Corte, osservando che il diritto di astensione costituisce un'eccezione al generale dovere di testimoniare, deduce che tale diritto può essere limitato e soggetto a condizioni e formalità, allo scopo di individuare chiaramente le categorie dei beneficiari dell'esenzione, confinando la stessa a legami che siano verificabili oggettivamente. Pertanto, l'esclusione delle "coppie di fatto" deve considerarsi legittima. Queste ultime, infatti, non devono necessariamente godere di un trattamento giuridico identico a quello di una coppia sposata (o registrata), dalla quale si differenziano proprio per l'assenza di formalità.

Nel caso di specie, risulta che la ricorrente avrebbe avuto la concreta possibilità di formalizzare la propria unione; avendo scelto di non farlo, ne deve accettare le conseguenze, tra le quali vi è quella in oggetto.

2. La decisione, come si è accennato, non è stata presa all'unanimità: alla sentenza sono allegate, oltre ad una concurring opinion[5], due elaborate dissenting opinions, le quali ravvisano una violazione dell'art. 8 Cedu, da solo ed in combinazione con l'art. 14.

Diamo conto, sinteticamente, delle principali critiche alla decisione della maggioranza.

In primo luogo, i giudici dissenzienti sottolineano come non sia l'obbligo di testimonianza in sé a costituire una ingerenza illegittima, quanto il tentativo di costringere la ricorrente ad adempiere privandola della propria libertà.

Scorretta e fuorviante sarebbe l'affermazione per cui vi sarebbero, in questo caso, due interessi in gioco; secondo la dissenting opinion siamo invece di fronte ad un diritto (alla non ingerenza nella vita familiare), cui si contrappone un mero interesse (alla repressione dei reati). L'approccio accolto in sentenza costituirebbe un allontanamento "grave e preoccupante" dalla precedente giurisprudenza della Corte: il risolvere la questione attraverso il bilanciamento tra due interessi comporterebbe, d'ora in poi, che "le necessità delle indagini investigative potranno essere soddisfatte senza riguardo per il rispetto di diritti fondamentali".

I giudici firmatari della dissenting opinion osservano, inoltre, che in diversi settori giuridici la legge olandese prevede l'effettiva equiparazione tra coppie di fatto e sposate (nel settore fiscale, ad esempio); in questi casi gli accertamenti possono essere effettuati utilizzando i registri municipali di convivenze e nascite. Se ne deve dedurre che esentare anche le coppie di fatto dall'obbligo di testimonianza non comporterebbe le incertezze ed i gravi problemi pratici paventati in sentenza, dato, del resto, che l'onere della prova circa il carattere della relazione ricadrebbe comunque sui partners.

L'osservazione più rilevante relativa al principio di non discriminazione, infine, riguarda la ratio del diritto a non testimoniare, posto a tutela della famiglia. Una volta riconosciuto che anche le coppie di fatto costituiscono una "famiglia" ai sensi dell'art. 8 Cedu, la loro tutela non può dipendere dalla formalizzazione o meno dell'unione, pena un'arbitraria discriminazione.

3. Volgendo brevemente lo sguardo alla situazione italiana, va subito evidenziato come l'art. 199 c.p.p. preveda la facoltà di astensione per i prossimi congiunti (che "non sono obbligati a deporre"), e per "chi, pur non essendo coniuge dell'imputato, come tale conviva o abbia convissuto con esso"[6]. Gli aventi diritto devono inoltre essere avvertiti dal giudice della possibilità di astenersi dal testimoniare (art. 199 co. 2 c.p.p.). Pertanto, una persona nella medesima posizione della ricorrente nel caso in esame avrebbe certamente avuto, nel nostro ordinamento, la facoltà di astenersi dal testimoniare.

Questa sentenza, tuttavia, offre spunti di riflessione in relazione a quei diversi luoghi dell'ordinamento dove le coppie di fatto non vengono considerate famiglia allo stesso modo dei coniugi.

Sempre in tema di testimonianza, ad esempio,  l'art. 384 c.p. differenzia tra coppie sposate e non. Tale articolo infatti esclude la punibilità di chi "ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell'onore" in relazione ad una serie di delitti contro l'attività giudiziaria, tra cui le false informazioni al pubblico ministero (art. 371 bis c.p.), la falsa testimonianza (art. 372 c.p.) ed il favoreggiamento personale (art. 378 c.p.). L'esimente[7], come noto, non si estende alle coppie di fatto, non ricomprese nell'espressione "prossimi congiunti" definita dall'art. 307 c.p; tuttavia, il secondo comma dell'art. 384 c.p. prevede che "nei casi previsti dagli artt. 371 bis,371 ter, 372 e 373, la punibilità è esclusa se il fatto è commesso da chi per legge (...) avrebbe dovuto essere avvertito della facoltà di astenersi dal (...) testimoniare".

Dal coordinamento tra gli artt. 199 c.p.p. e 384 c.p. si deduce dunque che il partner non sposato, ma convivente nell'ambito di una analoga relazione di coppia, ha la facoltà di non testimoniare - allo stesso modo dei coniugi; e che come questi, se non avvertito di tale facoltà, non è punibile per falsa testimonianza[8].

La discriminazione ha invece grande rilevanza pratica in relazione ad altre condotte delittuose che rientrano nel raggio applicativo dell'art. 384 c.p., come il favoreggiamento personale: non punibile se commesso in favore del coniuge, punibile se commesso in favore del mero convivente.

La Corte Costituzionale è stata più volte chiamata ad esprimersi sulla legittimità costituzionale dell'art. 384 c.p. e, da ultimo con la sentenza n. 140 del 2009, ha sempre respinto la questione, sollevata per lo più con riferimento agli articoli 2, 3 e 29 della Costituzione  "nella parte in cui non contempla tra i soggetti che possono beneficiare della scriminante anche il convivente more uxorio"[9].

La Corte costituzionale, in particolare, ha negato che "l'aspetto dei comuni sentimenti affettivi, che ben possono essere presenti in un rapporto di coniugio come in uno stabile rapporto di convivenza" sia idoneo "a superare le diversità tra le due situazioni poste in luce dalla giurisprudenza di questa Corte". Diversa sarebbe, in particolare, la tutela costituzionale del matrimonio, che "forma oggetto della specifica previsione contenuta nell'art. 29 Cost., che lo riconosce elemento fondante della famiglia come società naturale", e del rapporto di convivenza, che "assume anch'esso rilevanza costituzionale, ma nell'ambito della protezione dei diritti inviolabili dell'uomo nelle formazioni sociali garantita dall'art. 2 Cost."; né l'"affectio di ciascuna delle parti", presente nel rapporto di convivenza, potrebbe tout court equipararsi al vincolo discendente dal matrimonio, caratterizzato da una "maggiore stabilità" [10].

La sentenza della Corte EDU qui in esame avalla, in definitiva, il risultato cui perviene la nostra Corte costituzionale, che è quello di riconoscere la discrezionalità del legislatore nel prevedere diverse soglie di tutela dei vincoli discendenti dal matrimonio e dalla convivenza di fatto in relazione alla necessità di proteggere i controinteressi qui in gioco, attinenti in particolare alla tutela penale del processo. La Corte EDU, infatti, da un lato riconduce all'area dell'art. 8 CEDU - nella parte in cui protegge la "vita familiare" - la tutela dei vincoli affettivi discendenti dalla convivenza di fatto, in tal modo identificando con maggiore precisione il diritto in gioco rispetto al generico riferimento, effettuato dalla nostra Corte costituzionale, ai "diritti inviolabili" dell'uomo nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità ex art. 2 Cost.; dall'altro lato, però, i giudici di Strasburgo considerano legittima la limitazione di tale diritto in ragione dell'esigenza di tutelare gli interessi connessi all'amministrazione della giustizia penale, riconoscendo altresì la legittimità di bilanciamenti differenziati per le coppie sposate e le convivenze di mero fatto, secondo la valutazione discrezionale del legislatore.

I giudici italiani non potranno dunque sottoporre nuovamente alla Corte Costituzionale una questione di legittimità dell'art. 384 c.p. motivata, questa volta, dal contrasto con l'art. 8 CEDU, per il tramite dell'art. 117 co. 1 Cost.

Constatata la "fermezza" della Corte, che pare riluttante a stabilire vincoli per il legislatore in una materia 'calda' nell'agenda politica come l'equiparazione tra matrimonio e coppie di fatto[11], si dovrebbe invece riflettere maggiormente sulla possibilità per i giudici ordinari italiani di sperimentare la via di una estensione analogica della norma in questione ai conviventi more uxorio, ragionando sulla ratio sottesa alla norma esimente[12] e sul significativo rilievo dell'identità della spinta psicologica a commettere il fatto (la volontà di salvare la persona amata dai pregiudizi connessi al procedimento penale) in capo al coniuge e al mero convivente di fatto.

La giurisprudenza quasi unanime esclude tale possibilità, ritenendo decisivo il dato letterale degli artt. 307 e 384 c.p.; l'unica sentenza che si è posta in contrasto con questo orientamento, secondo la quale "la convivenza stabile (...) more uxorio, [nel caso di specie non provata] avrebbe potuto dar luogo per analogia al riconoscimento della scriminante dell'art. 384 c.p." è rimasta isolata[13].

Anche la dottrina, pressochè unanime nell'auspicare un intervento del legislatore o della Corte costituzionale che adegui la disciplina all'evoluzione della realtà sociale[14], tende ad escludere la possibilità per il giudice comune di estendere analogicamente la portata dell'art. 384 c.p.[15].

Mentre un tempo era diffusa l'opinione per cui tale norma escludesse l'antigiuridicità del fatto[16], l'opinione oggi prevalente la considera una scusante (fondata sull'inesigibilità del comportamento richiesto dalla norma)[17], traendo da ciò l'impossibilità di risolvere la questione in via interpretativa, data la natura "eccezionale" della norma[18].

Non mancano, tuttavia, voci contrarie[19].

Vi è in particolare chi, pur concordando sulla natura scusante dell'art. 384 c.p., ha ritenuto possibile una interpretazione analogica dello stesso. Questa tesi, conformemente a quanto sostenuto dalla prevalente dottrina, considera inammissibile l'utilizzo dell'inesigibilità "come causa generale di esclusione della colpevolezza"[20]; ammette però l'estensibilità analogica "di singole ipotesi tipizzate, di "Nichtzumutbarkeit", a casi non regolati, di cui è tuttavia avvertibile l'identità di ratio come nel caso, che qui ci occupa, della c.d. famiglia di fatto"[21]. In tal modo "non potrebbe certo dirsi messa in pericolo né la legalità, né, conseguentemente, la tenuta general-preventiva del sistema", perchè la norma in oggetto, pur costituendo un'eccezione rispetto allo ius puniendi, è anche, sotto altro profilo, "espressione del principio generale 'ad impossibilia nemo tenetur', che è posto alla base dello stesso giudizio di colpevolezza". Questa tesi ritiene infatti erroneo valutare il carattere eccezionale o meno di una norma ponendola in relazione con norme "di carattere eterogeneo, cioè [con le] norme incriminatrici"; essa andrebbe, invece, posta in relazione con norme "di tipo omogeneo quali, appunto, le norme della parte generale del c.p."[22].

Per concludere: consapevoli del fatto che le situazioni di disuguaglianza derivanti dalla normativa in oggetto dovrebbero, auspicabilmente, essere risolte dal legislatore, o dalla Corte costituzionale (come ricordato dalla Corte stessa, il legislatore, "una volta riconosciuta l'esigenza di un'eccezione rispetto a una normativa più generale", non può "in mancanza di un giustificato motivo, esimersi dal realizzarne integralmente la ratio, senza per ciò stesso peccare di irrazionalità"[23]), e consapevoli dei limiti delle teorie qui ricordate[24], riteniamo auspicabile una ulteriore riflessione sulla possibilità, per il giudice ordinario, di limitare gli aspetti discriminatori della normativa in oggetto attraverso una estensione analogica, costituzionalmente orientata, dell'art. 384 c.p.

[1]    In Olanda il Registered Partnership Act del 1998 prevede e regolamenta la facoltà, per le coppie non sposate, di "registrare" le proprie unioni. L'istituto della Geregistreerd partnerschap prevede il deposito, presso il Registrar of Births, Deaths and Marriages, di un documento di registrazione, con formalità simili a quelle richieste per il matrimonio. L'unione - che può essere etero o omosessuale - può essere sciolta per mutuo consenso, o da un tribunale su richiesta di una delle parti. Le norme che disciplinano le conseguenze legali del matrimonio si applicano per analogia alla Geregistreerd partnerschap, con l'eccezione di alcune previsioni riguardanti i legami di parentela con i discendenti.

[2]    Registrazione della coppia regolata dal Registered Partnership Act.

[3]    La relazione di questa con A., dato il lungo periodo di convivenza e i due figli avuti dalla coppia, rientra infatti a pieno titolo nella nozione di "vita familiare"  elaborata dalla giurisprudenza della Corte.

[4]    "The moral dilemma of having to choose between giving truthful evidence and thereby, possibly, jeopardising their relationship with the suspect or giving unreliable evidence, or even perjuring themselves, in order to protect that relationship" (par. 65 della sentenza).

[5]    La concurring opinion si associa "con grande esitazione" a quanto deciso dalla maggioranza, evidenziando la serietà dell'ingerenza subita dalla ricorrente, che ha inciso su un bene fondamentale quale la libertà personale. I giudici firmatari della concurring opinion invitano gli Stati che prevedono sistemi analoghi a riflettere con attenzione su vantaggi e svantaggi di essi, e sulle modalità più adatte per indurre (o costringere) i soggetti a testimoniare in situazioni di questo genere, ricordando che "un testimone che non intende testimoniare in questi casi può avere gravi motivi per non farlo - ragioni non "frivole", quali l'affetto verso il partner, il timore di ritorsioni e delle possibili reazioni dei figli".

[6]    Ha inoltre facoltà di astensione, ai sensi dell'art. 199 c.p.p., anche il coniuge separato e divorziato.

[7]    La corretta collocazione di tale istituto (come causa di giustificazione, scusante, causa di non punibilità) è discussa in dottrina (cfr. Spena, Sul fondamento della non punibilità nei casi di necessità giudiziaria (art. 384 c.p.), in RIDPP, 2010, 145; Bartoli, Unioni di fatto e diritto penale, in RIDPP, 2010, 1599).

[8]    Nel caso in cui il soggetto, pur avvertito della possibilità di astenersi, testimoni il falso per proteggere il proprio compagno o coniuge, non potrà invece in ogni caso avvalersi dell'esimente: così hanno chiarito le SS.UU., affermando che "se l'agente non si avvale di tale facoltà ed accetta di deporre con obbligo di verità, pur indiscutibilmente persistendo, com'è naturale che sia, nell'intimo del suo animo (...) quel "tormentoso contrasto" di cui si è detto, (...) ciò nondimeno non può egli tornare ad invocare "ancora" una volta a sua discolpa la situazione di necessità prevista dall'art. 384 c.p." (sentenza n. 7208, ud. 29 novembre 2007 (dep. 14 febbraio 2008), in Cass. pen., 2008, p. 2341, con nota di Andreazza, Considerazioni a margine della sentenza Sez. Un. Genovese: la causa di non punibilità dell'art. 384 c.p. e la rinuncia alla facoltà di astenersi, ivi, 2008, p. 2344 ss.). La dottrina prevalente ritiene, in senso contrario, che l'esimente sia applicabile indipendentemente dall'avvenuto avvertimento (cfr. Piffer, in Dolcini-Marinucci (a cura di), Codice penale commentato, Milano, 2011, Art. 384, p. 3940). In questo caso la disparità tra coppie di fatto e coniugi sarebbe evidentissima, dal momento che, pur equiparati quanto a riconoscimento del diritto di astensione, solo al coniuge sarebbe applicabile l'esimente in caso di falsa testimonianza.

[9]    C. cost., sent. 140/2009, in Giur. cost., 2009, 3, pp. 1513, con nota di Pastorelli, La convivenza more uxorio non esclude la punibilità del favoreggiamento personale. Cfr. anche C. cost., sent. 8/1996, in Giur. cost., 1, 1996, p. 98 ss., con nota di Zanotti, Una questione di costituzionalità mal posta: la facoltà di astensione dal dovere testimoniale del convivente di fatto e l'art. 29 Cost, e ordinanze n. 121/2004 e n. 352/1989.

[10]  C. Cost. sent. 140/2009, cit.

[11]  Sulle motivazioni di fondo di tale atteggiamento della Corte costituzionale, cfr. Bartoli, Unioni di fatto..., cit., par. 4.3.2.

[12]  Per un quadro delle diverse ratio individuabili alla base dell'art. 384 c.p. cfr. Bartoli, Unioni di fatto..., cit., e Spena, Sul fondamento..., cit., che contesta, tra l'altro, la diffusa opinione secondo cui la ratio della norma sarebbe in toto riconducibile al principio nemo tenetur se detegere (in questo senso ad es. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, UTET, 1981, p. 749).

[13]  Cass. pen., sez. VI, 22 gennaio 2004, n. 22398, RV. 229676, GA., in Cass. pen. 2005, p. 2231; sul punto si v. Leo, Convivenza more uxorio e casi di non punibilità dei reati contro l'amministrazione della giustizia, in Dir. pen. e proc., 2005, 421.

[14]  Così, ex multis, Ruga Riva, Art. 307 c.p., in Dolcini-Marinucci (a cura di), Codice penale commentato, Milano, 2011, p. 2804 ss.; Bartoli, Unioni di fatto e diritto penale, in RIDPP, 2010, 1599; Pestelli, L'art. 384 c.p. ed il convivente more uxorio: i termini di un rapporto negato, in Dir. Pen. e Processo, 2010, 4, p. 486; Spena, Sul fondamento della non punibilità nei casi di necessità giudiziaria (art. 384 c.p.), in RIDPP, 2010, 145; Pastorelli, La convivenza more uxorio non esclude la punibilità del favoreggiamento personale (nota a C. cost., sent. 140/2009), in Giur. cost., 2009, 3, pp. 1525, Manna A., L'art. 384 c.p. e la "famiglia di fatto": ancora un ingiustificato "diniego di giustizia" da parte della Corte costituzionale?, in Giur. cost., 1996, 1, p. 90 ss. (nota a Corte cost., sent. n. 8/1996).

[15]  Cfr. ad es. Pestelli, L'art. 384 c.p., cit.; Pittaro, Il convivente more uxorio, a differenza del coniuge, rimane punibile per il reato di favoreggiamento personale, in Fam. dir., 2007, 3, p. 275 ss.; Piffer, I delitti contro l'amministrazione della giustizia, tomo I, in Dolcini Marinucci, Trattato di diritto penale parte speciale, vol. IV, Padova 2005, p. 871.

[16]  Cfr. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, vol. II, Milano, 2003; Pisani, La tutela penale delle prove formate nel processo, Milano, 1959, p. 240 ss. In giurisprudenza si v. Cass., sez. I, 11 febbraio 1991, Oggianu, in Giust. pen., 1991, p. 663. Parte di dottrina e giurisprudenza hanno ritenuto in particolare che l'art. 384 c.p. costituisse un'ipotesi speciale dello stato di necessità (considerato causa di giustificazione). In dottrina si v. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, 1981, p. 750, secondo cui "la disposizione in esame prevede un'ipotesi speciale dello stato di necessità, regolata con norma che deroga a quella generale dell'art. 54, perchè l'esimente in discorso (...) è applicabile ancorchè il pericolo dia stato volontariamente causato dal soggetto passivo". La giurisprudenza ha invece, su questa base, esteso all'art. 384 c.p. i requisiti di necessità e proporzione di cui all'art. 54 c.p., richiedendo anche per l'applicabilità dell'art. 384 la non volontarietà della causazione del pericolo. Per una critica di queste impostazioni, cfr. Spena, Sul fondamento..., cit., par. 6.1 e Piffer, I delitti contro l'amministrazione della giustizia, cit., p. 868 ss.

[17]  S v. ad es. Piffer, I delitti contro l'amministrazione della giustizia, cit., p. 867 s. e Art. 384 c.p., in Dolcini-Marinucci (a cura di), Codice penale commentato, Milano, 2011, p. 3934; Bartoli,  Unioni di fatto, cit., par. 4.3.

[18]  Così Pestelli, L'art. 384 c.p. ..., cit., secondo cui "le cause di non punibilità devono essere considerate norme di carattere eccezionale, in quanto facenti eccezione - per ragioni di opportunità politico-criminale od in relazione ad eventi specifici - alla regola generale della indefettibilità della pena all'accertamento della sussistenza degli elementi costitutivi del fatto tipico". Questa posizione ricalca quella espressa dalla dottrina maggioritaria: cfr. Marinucci - Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2012, p. 348: "eventuali lacune in materia di scusanti possono essere colmate solo dal legislatore, e non dal giudice in via analogica".

[19]  Si v. Manna A., L'art. 384 c.p., cit.; Pastorelli, La convivenza..., cit.; cfr. anche Zanotti, Una questione di costituzionalità..., cit. (rispetto allo specifico caso del "favoreggiamento-mendacio", sul quale è in seguito intervenuta Corte cost., sent. n. 416/1996). Vi è anche chi ha ritenuto l'art. 199 c.p.p. una "norma di interpretazione autentica" dell'art. 307 c.p., che andrebbe dunque estensivamente interpretato dal giudice. Per una sintesi di questa posizione si v. Manna, L'art. 384..., cit. La Corte costituzionale (sent. 140/2009) ha tuttavia affermato, al contrario, che la previsione di cui all'art. 199 c.p.p. dimostra "che, quando il legislatore ha inteso attribuire rilevanza giuridica al rapporto di convivenza, anziché intervenire sulla definizione generale della nozione di "prossimi congiunti" contenuta nell'art. 307, quarto comma, cod. pen. includendovi anche il convivente, ha ritenuto di operare scelte selettive e mirate a casi determinati. In sostanza (...) il legislatore penale - nell'ambito del suo apprezzamento discrezionale non censurabile perché esercitato in modo non irragionevole - ha preferito limitare l'assimilazione a singole situazioni ben individuate, invece di procedere ad un "allineamento" generale ed indiscriminato dei due rapporti". Recentemente Bartoli, in Unioni di fatto..., cit., par. 5, ha evidenziato l'esistenza di una "tensione tra una legislazione arretrata e una realtà sociale in trasformazione" e, pur non auspicando tale soluzione, osserva che l'atteggiamento di self restraint da parte della Corte potrebbe portare ad un "superamento" della stessa da parte dei giudici comuni, attraverso l'istituto dell'interpretazione conforme, "sostenuto con forza proprio dalla Corte costituzionale".

[20]  Che sarebbe un "serio pericolo [per le] stesse fondamenta della legalità". In questo senso si v. ad es. Piffer,  I delitti contro l'amministrazione della giustizia, cit., p. 868.

[21]  Così Manna, L'art. 384..., cit.

[22]  Ibidem.

[23]  Sentenza n. 416/1996 relativa al comma 2 dell'art. 384 c.p.

[24]  Rispetto alle teorie che fanno leva sul principio di inesigibilità e sulla natura "non eccezionale" dell'art. 384 c.p., si v. ad es. Cass., 21 gennaio 1998, n. 1245, in Cass. pen., 1998, p. 2992, che nettamente respinge la possibilità di estendere l'esclusione della pena di cui all'art. 384 c.p. poiché "occorre considerare (...) che l'art. 61 n. 2 c.p. prevede come circostanza aggravante la destinazione di un delitto all'occultamento di un altro, rendendo così palese l'eccezionalità dell'art. 384 c.p.". Nello stesso senso Pulitanò, Nemo tenetur se detegere: quali profili di diritto sostanziale?, in RIDPP, 1999, 4, p. 1271 ss., osserva che "l'esigibilità è, certo, un punto di vista rilevante in sede di produzione legislativa, e filtra nell'ordinamento attraverso le norme che vi si siano ispirate; non può essere invece un grimaldello utilizzabile in sede interpretativa, per arrivare ad esiti di deresponsabilizzazione, al di fuori dell'ambito che il legislatore abbia specificamente riconosciuto". Sulla relazione tra art. 384 c.p. e art. 61 n. 2 c.p. si v. anche Flick, L'esimente speciale dell'art. 384 comma 1° c.p. e l'aggravante generale dell'art. 61 n. 2 c.p. nel delitto di falsa testimonianza, in RIDPP, 1964, 1, p. 215 ss.